作者：黄源盛，福州大学法学院特聘教授。
来源：《法制与社会发展》2020年第3期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：侯学宾）
法文化的变迁本身就是法律规范、法律制度、法律思想、司法实践乃至法律意识等因素同步发展的过程。晚清民国法律近代化之所以困难重重，或许主要在于谋求近代化的过程中，一直未能与传统取得协调，从而也就未能获得传统的协助，甚至相互干扰，牵制了近代化的进程。针对1902—1949年间清末民国的社会变迁与法文化发展，从法律继受的宏观视野，可探寻半世纪以来改朝换代与法律体系的承转关系并针对超前立法与法教传统法律秩序与近代法律思潮的调和、继受过程中的法治认同与法律在地化、社会转型期有关伦常条款的存废等若干纠结的法文化问题进行思辨。
关键词：法律文化；晚清民国；法律继受；法治认同
世界上任何一个民族、任何一个国家或任何一个地区的文化，除独创外，大都是相互影响的结果。在各个不同的历史发展阶段，两个以上的个体彼此接触之后，对于外来的文化制度加以选择和吸收。就这样，文化因接触而传播，同时，也在它文化的激荡下，创造出自己独特的文化，法文化的发展也不外乎此。
由于与异文化交融的社会变迁过程，是法文化转换的特殊现象，此种现象有“法律移植”“法律继受”与“法律嫁接”等不同说法，我较常以“法律继受”名之。该词依广义来理解，系指“法文化往不同社会移动的现象”，亦即法律离开孕育其长成、发展的原生态环境，而移至异处落地生根的“法文化变容过程”。要问的是，法或法文化是否纯为特定民族、历史情境下的产物而无法移转？抑或是具有普遍性而能透过人类的智慧作典范的转移？
对于中国而言，20世纪前半叶是个多事之秋的年代，列强虎视眈眈，清帝国崩溃之后，民国肇建，政权更替频仍，加上八年的对日抗战、之后的国内战争，直至国民党政府播迁台湾，几无宁日。倘纯就法制面言，姑不论清末以前源远流长的传统中国法时期，仅以晚清民国法史的时代区分来看，约略可分为三阶段：第一阶段，自1902年至1911年（清光绪二十八年至宣统三年）的法制蜕变期；第二阶段，自1912年至1928年（民国元年至民国十七年）的南京临时政府与北洋政府法制过渡期；第三阶段，自1928年至1949年（民国十七年国民政府立法院成立至民国三十八年）的法制整建期。
历史告诉我们，法文化的变迁本身就是法律规范、法律制度、法律思想、司法实践乃至法律意识等因素同步发展的过程。具体来说，自1902年以迄1949年的中国法律近代化，约言之就是法律继受的历程，观乎此期间，法制的变革无论是采欧陆模式、日本模式抑或英美模式，或多或少都有其各自的历史与时代意义。而任何一种法文化的引进，一般也都有一个选择、抗拒、改造与融合的过程，尤其在这过程中所产生的种种正向或乖离现象，值得认真检点。
无须讳言，法律与政治的关系古往今来都纠缠难分，书写法制历史，极难完全避免“本位思考”的羁绊。本文希望尽量跳脱意识形态的框架，采取脉络化（contextualism）的研究法，以历史时代为经，以问题导向为纬，兼采变与不变的动态与静态研究取径，以推求其变的因果与轨迹，不仅着眼于表象法规范与法制度面的形式观察，也探讨其内在社会的结构及其相应的文化渊源与法律秩序原理。本文将五十年来的法文化置于其所属的社会、政治、经济的历史脉络中加以考察，针对1902—1949年间清末民国的社会变迁与法文化发展，从法律继受的宏观视野，验往证今，除了回顾华人社会“六法全书”的生成、确立及消长，还试图探寻半个世纪以来改朝换代与法律体系的承转关系，并思索几个纠结的法文化问题。
须先说明者，在变动如此激烈的年代，法文化的形式与实质都有着所谓“脉络性的转换”现象，其间值得讨论的问题经纬万端，只能以“轻其所轻、重其所重”的书写方式，有选择性地集中论述其中五个核心课题，即政权更迭与法统的断续、超前立法的困境与出路、传统法律秩序与近代法律思潮的融合、法律继受过程中的法治认同与在地化、社会转型期伦常条款的存废与价值重建。凡此五题，看似各自独立，其实之间有其前后一贯的呼应性，至于章节的层次性安排，孰先孰后并无逻辑的必然性。
一般来说，法律继受有广狭二义，一种是纵的传承，另一种是横的转移。从史实上观察，法的发展也具有历史的延续性。一个国家或一个政权，不仅会吸纳他国的法律，也会沿袭本国以前政权的法律成果，而历史的精采处，就在变与不变之间。传统中国的“政统”与“法统”，以及近代以来法律继受与国家主权及国家意识形态之间有其玄妙的互动关系。秦亡汉兴，汉《九章律》沿袭《秦律》，《宋刑统》来自《唐律》，《清律》继受《明律》，而晚清帝国摇摇欲坠，法规范、法制度变乎？不变乎？1840年鸦片战争以后的中国，国力日衰而西力东渐，国际地位一落千丈，面临被瓜分豆剖的岌岌危机。1900年八国联军之役，签订辛丑和约，列强侵华政策转趋缓和而改采“保全主义”，中国始免于被蚕食鲸吞。这一时期的清廷，于外仍沦为列强的俎肉，内临国民革命浪潮的冲击，日益处于风雨飘摇之中。朝野忧时之士无不以惶惑的心情，注视在新的环境下涌现出的新问题。为了扭转内外情势，为了补偏救弊，他们不得不想方设法力求突破现状。就古老而传统的中华法系来说，也面临空前的挑战，产生巨大且深刻的形变与质变，而属于旧文化所孕育的法律体系也随之而遽变。可以说，这是中西文明激荡与选择的大时代，从悠远的法制历史与广阔的比较法史看，这既是中华法系解体的时代，也是中国法律迈入近代化的新纪元。清廷变法修律被正式列入议事日程是在1902年。当时，慈禧和光绪都已由西安回到北京，为了民族存续，为求权位永固，在该年二月初二日，诏谕军机大臣：中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜，今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴、商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部；并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁发。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意。放眼天下，几经挑选，旧律耆硕沈家本（1840—1913）与留学英伦精研英美法的伍廷芳（1842—1922）出任修订法律大臣。1902年四月初六日，再谕内阁：现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳，将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。俟修定呈览，候旨颁行。观乎前后两个诏谕，都强调修律要能“中外通行”，而摆在眼前的两大难题首须面对，一是要移植？要继受？还是要嫁接？另一是要引进欧陆法系抑或英美法系？十年过去了，除“变法”外，新的“六法体系”大致完成草案，《法院编制法》于1910年2月正式颁布，《钦定大清刑律》于1911年1月由资政院议决通过，至于《大清民律草案》《大清商律草案》《大清民事诉讼律草案》《大清刑事诉讼律草案》等也拟就，惟未及议决，清廷已覆。此时，政权虽尚未转移，古典的中华法系已经逐渐退出历史的舞台，导入的是崭新的欧陆法系。之所以继受欧陆法，其原因多端，约述如下：其一，在当时世界各大法系中，要属欧陆法系为最强势的法律文化，19世纪以来，欧陆法系国家有法律编纂的法典化倾向，成文法典比较有利于仿效。而以普通法（Common Law）及判例法（Case Law）为主的英美法系，本质上系基于经验主义与实证主义的分析哲学思维而来，是一种由下而上的自发性法律秩序，具有浓厚的本土味，实际上较不适合被作快速而有效的立法继受。其二，中华法系自战国时代李悝的《法经》（406B.C）以迄清季的《大清律例》，本具有法脉相承的律典编纂文明，而以成文法典为核心的欧陆法系，本质上就是一种自上而下的理性设计法律秩序，它蕴含着法典的权威，比较符合中国人的法律生活感情。其三，晚清之所以要变法修律，有很大原因是受到日本明治维新继受欧陆法成功的启迪，两国地理相邻，政体民情最为接近。而在所邀请来的外籍修律顾问当中，又以日籍人士为主，这些学者专家所熟稔的是日本继受欧陆法的经验，很自然地，清廷步上了“以日为师”的道路。其四，变法修律期间，清廷曾派五大臣出国考察各国政治及法律，其中以在日、英、美等国停留时间较长，或由于考虑英国的“君主权限”与中国“钦承宸断”的政体不符，乃舍弃导入英美法律体制的念头。清末的这场法律近代化运动，虽未竟全功，却为继起政权的法制发展开辟了下一个阶段的方向。当时所留下来的诸种法律草案，成为北洋政府与南京国民政府立法的蓝本。辛亥之秋，武昌起义点燃革命之火，让清廷如朽木般地倒下。民国肇建以后，政治体制由帝制而共和，以孙文（1866—1925）为首的南方政权亦深谙，惟有建立民主与法治，方为谋求长治久安之道，惟时局更加纷扰，继受西法的脚步又趋缓慢。当时南北两方政局混沌，临时政府一成立，司法部部长伍廷芳立即向孙文报告：本部现拟就前清制定之民律草案、第一次刑律草案、刑事民事诉讼法、法院编制法、商律、破产律、违警律中，除第一次刑律草案关于帝室之罪全章，及关于内乱罪之死刑碍难适用外，余皆由民国政府声明继续有效。孙文同意并咨请参议院核准这个建议，参议院也批准了。其后，袁世凯在就任临时大总统后，在3月10日发布命令：现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。人世间，新鲜事似乎不多，历史总是在重复或循环中迂回前进。1927年南京国民政府成立以后，国民党逐步掌控全国政权，进入所谓的“训政时期”，根据国民党中央政治会议第120次会议决议，于该年8月12日发布通令：一应法律，在未制定颁行之前，凡从前施行之各种实体法、诉讼法及一切法令，除与中国国民党党纲、主义或与国民政府法令抵触外，一律暂准援用。此外，1928年3月，国民政府所公布的《立法程序法》规定：“中央政治会议得议决一切法律，由中央执行委员会之国民政府公布之。”同年12月，立法院成立，但国民党中央以《训政纲领》为根据，仍然掌控着立法权。每一部法律都需经过国民党中央政治会议议决后才进入正常的立法程序，而当时立法的最高指导原则是要把三民主义的内涵或精神尽量包含在各法典之中。以实行三民主义为目的，这是国民政府训政时期特有的现象。耐人寻味的是，立法院成立不到几年功夫，即制颁民法、刑法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法等诸基本法典，采的全是当时各国最新的立法例，整套采用欧西近代的法律意识，其制订过程何以如此顺遂？虽有零星争议，为什么未再引起如晚清制订《钦定大清刑律》时，礼教派与法理派两方人士激烈的争辩？难道说，经过了十多年，国人已能泰然接受二度西潮？是貌合而神离？还是形式上的偶合？1949年，内战即将结束的中国，政权再度易帜，法律的体系断裂乎？连续乎？该何去何从？又走到了历史的关键抉择时刻。几经抉择，新中国决定全面废除国民政府的“六法体制”，1949年的《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条规定：废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。在废除南京国民政府的六法体系之后，新中国一度承继了苏联的社会主义“分式立法”模式。这段期间，把法制与社会的关系进行了一次颠覆性反转。当我们走入历史的时间，走入历史的空间，想象当时所可能发生的一切人与事，这一段五十年来的“法统”与“政统”的互动变迁史，留给我们颇多遐思的课题。
不论是晚清的法律近代化，还是国民政府的各项法制活动等作为，最常为人所诟病的是，法规范总走在社会的前头，两相脱离，致其实效性无法彰显。究应如何看待此事？如何在困境中找寻出路？蔡枢衡（1904—1983）于1940年代曾这样评价中国法的近代化转型：三十年来的中国法和中国法的历史脱了节，和中国社会的现实也不适合。这是若干法学人士所最感烦闷的所在，也是中国法史学和法哲学上待决的议案。蔡先生慧眼看时事，的确相当敏锐。从立法继受的观点看，法典律条固然可以循着理想而制颁，不过社会是有惰性的，尤其是像中国这样的一个古老的国家，广土众民之外，更有其悠久的历史文化与传统包袱，一旦要改弦更张来适应新法律所创设的一切，当然不是一蹴可及之事。因此，对于清末民初时期的“六法体制”，论者有以“超前立法”称之，认为这是落后的社会却想要拥有先进法治国家法规范、法制度的“浪漫情怀”，命运注定多舛。诚然，立法固应参酌世界新思想、新潮流，重视合理的造法活动，但仍须兼顾本国国情。因为，法规范是具有多面性的，非仅于斗室中、议堂上斤斤论辩即为毕事。仍应参以历史性、民族性，乃至本土固有的伦理观念，衡以实际的社会经济状况而产生。否则，法律虽定，不易施行，勉强为之，于国情民意冲突，引起抗拒，甚至屈从，人民失掉尊崇法律的心。这岂是立法的本愿？平情而论，当时的立法菁英并不是惟新是骛，也不是完全弃传统于不顾，仍多方折冲，以因应新时代、新社会所产生的新问题。以民法典为例，从1911年的《大清民律草案》到1930年民国《民法》的正式颁行，期间是经过众多有识之士审酌再三的。《大清民律草案》是中国第一部独立民法典，由日本修律顾问松冈义正（1870—1939）负责起草总则、债权及物权等三编，另协同国人朱献文（1872—1949）、高种（1885—？）等起草亲属、继承两编。1920年8月，北京政府特委派大理院负责审议修订《大清民律草案》，时任大理院院长的王宠惠（1881—1958）开始以技术领导的角色对该草案发表修订意见。身为当时审判龙头机关的首长，他也深深体认到该草案尚未取得国人的共识，倘将其贸然公布实施，必将窒碍难行，对收回领事裁判权也无济于事。因此，他出具了暂缓援用《大清民律草案》的审查意见，致使北京政府不得不于1921年7月14日发布《民律暂缓施行令》，该令略谓：具大理院呈称，“民律已届施行期，惟审察社会现制及各地风俗习惯，尚有应行修正之处，拟请暂缓施行”等语，民律著延期施行，仍交该院长审拟办法，呈候核夺。此令。这样一来，一部独立民法典的问世只好往后推延。1925年，王宠惠再度出任民国北京政府“修订法律馆”总裁。当时，修订民法草案的工作虽积极进行，仍未及修正订稿。若无民法典，应如何进行民事审判？这段时期，立法机关未能完成的任务等于被推诿给司法机关，特别是大理院。民国初期，大理院面对的是这样的民事法律多元化的局面：《大清现行刑律》民事有效部分、民事特别法、民商事习惯、外国立法例、民法学说，甚至义理与伦理道德规范等都可以作为裁判的依据，而每一种规范又都各自为标准，却又无法涵盖全部民事法律关系，不足以建立统一的民事法律体系，杂乱无章的法律规范和日滋纷繁的民事案件置大理院于困阨之境，却也为大理院“司法兼营立法”提供了历史性的契机，竟造成影响颇为深远的“判例要旨文化”。1928年南北一统，有关民法典的编订，南京国民政府查觉1911年的《大清民律草案》及1925年的《民国民律草案》已不足以反映时需，乃成立“民法起草委员会”，聘请时任司法院院长的王宠惠、考试院院长戴传贤（1891—1949）及法国籍的法律顾问宝道（Georges Padoux，1867—？）共同议订民法，于1930年完成了中华民国《民法》草案，凡五编，共1225条条文，送请立法院议决通过。可见，《民法》之成，并非仓促之作，梅仲协（1900-1971）评价这部民法典道：采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。实际上，长期以来，有许多法规范之所不能发挥真正的效力，不能成为具有实效性的行为规范，是因为没有在观念上建立稳固的基础。这种现象不独在华人社会如此，在其他各国也屡见不鲜，尤其在社会急剧动荡之际，更不足为怪。历史法学派认为，法律既不是自然存在的，也不是人为的，而是自然长成的，无可创造。就某个历史阶段的现象言，其论固属有理，但所谓“非长成的或创造的法律”，假以时日，也未尝不能在社会大众的意识上生根、长成甚至开花结果。换句话说，法规范或国家政策的制定应能超越民众既有的法律感情，多少有引领与转化法文化的作用。王伯琦（1909—1961）曾说：我们的行为规范，虽不是立法者可以制造的，但立法者制成的法律，对于社会大众的意识，确有莫大的启示作用，从而足以加速促成其意识之成熟。……早熟的立法，在其一时的效力方面，或许要打些折扣，但在启迪人民意识方面却有极大的作用，我们不妨称之为“法教”。尤其在一个社会需要有重大的变革之时，此种立法上的手段，更为重要。在众多批判超前立法的声音中，难得听见正向之音，在这里，王先生提出了一个绝妙的名词“法教”，笔者颇为赞同，揆诸历史经验，也有几分道理在。例如，对于“无夫奸”的除罪化，在清末认为是蔑视礼教的严重性课题，在草拟《大清新刑律》的过程中，礼教派与法理派双方人士为此呶呶争辩，及至民国成立，将附加的《暂行章程》一废，也就渐渐不成问题了。1935年的《中华民国刑法》第239条规定：“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”对于这条法律，当时也有人认为根本无法实现，但至少没有人再公然批评其不当，男女平等的原则在大众意识上似乎已渐渐生了根。在民事法方面，例如一夫一妻制、夫妻财产制、配偶的继承权、女子的继承权、父母对于未成年子女权利义务的行使及负担、子女人格及财产的独立、配偶人格及财产的独立，凡此，在1931年以迄1949年期间，在中国社会常引人质疑，甚至认为将成具文，但一般说来，至少尚不致引起激烈的抗拒。而事实证明，这部民法典转进于台湾地区，实施逾一甲子以来，上述所揭示的诸大原则，已逐渐可以为社会大众所接纳，而落实于司法实践中。1946至1947年间，美国哈佛大学法学院院长庞德（Roscoe Pound，1870—1964）应当时司法行政部之聘，同时兼任教育部的法律教育委员会顾问。他盛赞1930年代南京国民政府所制颁的新法典，认为对于各国的最新立法例，几已搜罗殆尽，甚至说过：以后中国的法律不必再一意追求外国的最新学理，中国的法律已极完美，往后的问题，应当是如何阐发其精义，使之能适应中国的社会，而成为真正的中国法律。于今检视，此番评论，前段言及立法，虽不无“溢美”之词，但后段说到司法实践，语重心长，相当恳切，可以说有洞识之明。为了解决超前或超文化立法所形成的特殊社会困境，“法治教育”或许是另一种引领法文化进行变迁的方式。简单地说，继受本土所不熟悉的先进法制，使法规范走在本土法律文化的前端，民众通常是先抗拒，而后才能缓慢适应，予以接受，终被转化，乃至被同化。然而，国民在成长过程中所接受的传统法观念却最容易被烙印在脑海中，终身难去，而不断与外来的继受法产生冲突。其实，文化价值的转化总是最为艰难，最是需要时间。作为以继受外国法为主的国度，与其对超前立法或超文化立法排斥、抗拒，倒不如下定决心，由“法教”入手，透过“法治教育”的完整实施，使现代法治观念在官民的心灵逐步奠下根基，自然而然地成为社会生活的准则，法律继受这条路才会走得平稳而踏实。遗憾的是，晚清民国的政治长期纷纷扰扰，社会又动荡不安，致使“法治教育”这项工程迟迟未能被推进。
就法律继受的类型来说，有所谓“同质法继受”与“异质法继受”两大类，前者指的是母法国与子法国的固有法系属同种性质，而后者是指子法国的原生态法规范、法制度，乃至于宗教、经济、社会文化等背景，与母法国大相径庭。很显然，晚清民国的法律继受是属于后者。为此，论列有关这五十年间法律继受的得失，不能仅止于规范条文间的比较，还要进行制度的比较，甚至深入探究其发展状态及与固有法调合的情形。我们常听说，晚清民国的法律近代化之所以成效不彰，是因为继受而来的外国法与传统法文化无法契应，甚至相互悖离。是耶？非耶？到底，横的继受与纵的继承要如何沟通融合？确切而言，立法继受并不只是立法者一次的立法行为而已，而是长期社会变迁与法律变迁的适应过程。其成败应可在嗣后的法律适用及国民法律生活意识的落实程度上得到验证。在法制西化过程中，晚清民初乃至南京国民政府时期新法的创制是受内外情势交迫之力而来，这是一种强制性的继受，不得不选择放弃以家族、伦理、义务为主的本土法律意识，并接受以个人、自由、权利为本位的近代西方法律思想，严格说来，这并不是心甘情愿的任意继受。以1929至1930年代，南京国民政府立法院制定完成并先后颁行的《民法》各编为例，如何将民族固有法意识及欧西近代法律思潮两相兼顾，是件很不容易的事。当时参与立法的吴经熊（1899—1986）曾论说：全部民法已由立法院于最近两年中陆续通过，并正式公布了!此后中国已为一个有民法典的国家了，这是在法制史上何等重要、何等光荣的一页!但是，我们试就新民法从第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照章誊录，便是改头换面!这样讲来，立法院的工作好像全无价值了，好像把民族的个性全然埋没了!殊不知内中还有一段很长的历史，待我分解一下吧：第一，我们要先明白，世界法制，浩如烟海，即就其荦荦大者，已有大陆和英、美两派，大陆法系复分法、意、德、瑞四个支派。我们于许多派别当中，当然要费一番选择工夫，方始达到具体结果。选择得当就是创作，一切创作也无非选择；因此，我们民法虽然大部分以德、瑞民法作借镜，也不能不问底细就认为盲从了……俗语说的好，无巧不成事，刚好泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理适相吻合，简直是天衣无缝!这或许是吴先生期勉国人的强烈愿力，诚然，新民法确有其优点，但也未必皆与国情相应，尤其是最后两句“刚好泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理适相吻合，简直是天衣无缝”是否果如其然？仍有讨论的空间。虽然如此，我还是相当欣赏“选择得当就是创作，一切创作也无非选择”这种说法。然而，不能回避的是，中国法律文化传统悠远，一脉相承，在继受欧西法制时，如果单从政治及技术层面着手，显然无法克尽其功，势必经过“文化重整”的阶段。虽自隋唐以迄明清，中华的法律文化曾是东亚地区的先驱者，它向周边辐射的结果，也曾形成所谓的“东亚法律文化圈”，然而，昔日的光彩却成为嗣后法律继受的负担，沉重的历史包袱，伴随着大部分地区仍属极度落后的农业经济，另掺杂了晚清民初时期社会经济和政治构造间的错综矛盾，新的法律文化和现实国民性间存在着深大的“泥泞”。在这泥泞中，1949年以前的中国，在法律近代化这条路上，显然坎坷崎岖，步履很是蹒跚。日本法社会学家末弘严太郎（1888—1951）于20世纪40年代曾赴华北农村作习惯法调查，提出了“不连续性的涡流”这一说法。他发现中国传统秩序与不断变化、不断生成的民国近代法律秩序之间，存在类似于气象学中高气压与低气压的关系，在两者边缘出现了新的气象。申言之，固有地方性的非正式规则和认知与主政者新颁的法令互动，导致整体确定性与局部随机性同时出现，这正是复杂性系统的特征，这种状况既是传统中国社会秩序原理的显露，也显示民国的近代法律继受如果要快速地“在地化”，戛戛乎其难哉!可见，法律纵然可以在一夜之间继受改变，但问题是继受后的法律，其实践性如何？欧陆的近代“六法”乃经过数百年的理论变迁、实际运作，逐渐茁壮而成。反观晚清民初的近代立法，则是成事迅速，并未经历此生根、成长的阶段，短期间内，要从传统中国“控制弹压式的法”转变成近代欧陆“保障规范机能式的法”，自不易达成。在法律执行面上，要从具体道德规范的实践，转向抽象法律原则的逻辑推演，也有困难。尤其在本国的法学理论、法律政策与官民之间法的观念等方面无法配合时，更易出现立法理想与行法实际之间的巨大鸿沟。以南京国民政府来说，南北一统后，新政权建立，对外要废除不平等条约，撤废列强在华的领事裁判权，收回司法主权，开展民族革命，对内要打破旧的法律传统，实行民主革命。在“革命”浪潮的推动下，全面开始启动新的法典化运动，自1928年至1936年间，先后完成了《刑法》《刑事诉讼法》《民法》《民事诉讼法》及《宪法草案》的创制及颁布施行，初步型塑了“六法体系”，中国法典近代化的进程完成阶段性的任务。在这个时期，法律创制的力道大、节奏快、成果丰、变革多，法律文本的系统详备程度之高，在中外法律史上的确难得一见。不过，法律创制的超高效率并不等于司法实践的顺畅。近代中国法律基本上是外来的产物，继受过程尽管可以简短，本土化的时程则须相对漫长。否则，立法与司法容易产生脱节，两者自会有其严重的“时间差”。众所皆知，传统法规范与舶来法律无法被一刀两切，法律规范又要与时俱变，倘要消弭其间的差距，一方面，须透过社会变迁，筛汰不合国风、民情或时宜的法规范，另一方面，要透过司法主体的高度智慧及巧妙运作，将传统司法与近代司法原则两相融合，调整法律对社会生活的适应性，也使社会生活尽量与当代法律导向趋同。如此，才有可能衡平先进法律与实际生活之间的脚步，弥合当中间隙的脱节，推进社会平稳变迁。仔细想来，晚清民初、北洋政府、南京国民政府时期对于近代欧陆法或他国法的继受可以使我们得到这样的启示：改变法文化的契机，完全在中国的古圣经义或传统伦常礼法中去寻找是不够的，必须要敞开大门，汇纳世界其他先进法律文化，注入非中国法文化的精神，加以比较、选择与吸收，截长补短，才有可能产生新的法律文化。有论者提出了“传统的创造性转化”这一命题：人们接受或拒绝某种文化，归根到底取决于利益和需要；但在接受外来文化时，如能在传统中找到结合点，往往可以减少阻力，这就是传统的创造性转化。究其实，法文化转换的现象通常显现出两个特征：一为强势法律文化区往弱势法律文化区的输出；另一为法的继受，有时系一种本土法律文化对外来法律文化抗拒与转化的过程。“创造性的转化”一词由历史学者杜维明（1940—）提出，在这里可以引申来说，是指从传统中找到正当性或合法性，其实是一种改革的策略。我们也得肯认，之所以要继受外来的法律，绝不单单只是因为政治、经济、军事落人之后，也确实因为存在着一个传统中国法律已无法适应当代社会的快速变迁的问题。承认西方近代法律的相对先进性，就可以给予清末民国输入欧陆法律一个适当的疏释。因为洞察并承认西方法律文化的理性成分，而加以引进、转化，将促进本身法律文化的滋长，进而有利于消除历史的、现实的隔阂，加速文化交流，并在交流中省察自己的不足，及时调整规范重建的政策定向。当然，清末民国以来法律的近代化，追求的是与列强法治先进国相同的独立、平等与合理的法制，而在这些追求当中，势必要对传统加以整理、评鉴、批判，甚至大部分地扬弃，但绝不是、也不必对传统全面否定。再明白地说，清末民国时期的法律近代化是传统与近代挂钩接榫的历史运动，所意含的不只是消极地对传统巨大地摧毁，也不是简单地剪裁与拼凑，而是要在学习他国法制模式的同时，也能多加省视本身的文化感情与社会的客观现实，唤起国人自尊与理性开拓的精神，进而一步步地转化传统，使新生的法律可以运作，可以展现出活性化的一面。
要评估一个国家或一个地区的法律继受的成败，最切要的观察点或许在于，输入来的法律与本土社会是否能有机的融合？新的法律是否能成为民众普遍遵守的行为规范？国家法律体系之外原生态的民间社会规范和秩序如何能去芜存菁以符合实际的需求？要言之，是否能树立一种新的“法治精神”？然所谓“法治精神”并不是一种靠引进一些新的法制、颁定一些新的法典即可实现的东西，而是一种守分寸、讲正义的价值观念体系，必须有某些基本的制度、程序、方式等文化背景，以国民的法律感情和法律意识作为基础，方能发挥较好的作用。在清末民初乃至1949年以前的中国社会，法规范形式上虽已渐趋近代化，但时局犹混沌纷乱，大部分地区仍封闭贫瘠，司法组织不够健全，法学教育未能普及，官民对“法治”的价值认同不足，中国社会也从未经历西方近代个人主义与自由法制的洗礼，而清末民初又适逢西方社会高唱“由个人而社会”、由“权利而义务”之际，不免防碍国人对西方法制基本理念的认识与接受，更因拂拭不去传统法律文化的温存，对继受而来的西方民主法治及其实定法，或做同语异义的扭曲，甚或束诸高阁，致使西方法律或法学思想的继受变形变质，徒具形骸而已。从实际社会面考察，辛亥革命以后，北洋政府长期处于战乱，袁世凯（1859—1916）当政的时代，中国外忙于应付帝国主义的侵略，内眩于镇压政敌，根本无暇有系统地从事法制建设。袁氏去逝之后，各派军阀轮番主政，但大部分的精力用在政权的维稳上，也无心有计划地发展法治蓝图。1928年北伐完成、南北一统，到1937年全面对日抗战爆发以前，这十年当中，虽历史评价不一，整体而言，不仅物质建设上有明显的进步，在政治建设上，是结束军政、实施训政、准备宪政的时期，在法律的制颁和司法的改良上，确也曾用心用力过，被称为“十年建国期”，甚至有誉之为“黄金的十年”者。让人纳闷的是，为什么十年的努力，法治绩效仍然不彰？单就“法治社会”面向看，或许可以这么说，南京国民政府时期，其有效控制的区域仍很有限，各地区的法制系统与法律生活有着相当程度的歧异。因此，除了若干较发达且为国民政府所能控制的地区，审检及法制运作较上轨道外，大多数落后地区，就庶民百姓而言，现代法律的保障并非普遍有效存在，新颁各式法典的实施状况并不如预期。尤有进者，执政者时而为政治现实考虑，滥用法律与司法充当排除异己或巩固政权的统治工具，致使这套继受自欧陆、日本的法制长期无法正常成长，不能发挥法制应有的社会规范功能。人民对于法制与司法既未能建立起信赖感，更不会以崇法、遵法为荣，反而以能够规避法律规范为能事，造成司法正义不张与社会公义的沦丧。政治体制与司法制度之外，中国社会结构特性以及相应的秩序原理也是不可被忽略的。西方近现代法学强调的是个人的人格，在观念上以个人权利本位为前提，追求意志的自由和自治，法律的功能是保障个人自由。反过来，为了实现个人自由，个体必须严格遵守法律，这是西方法治的基本逻辑，把复杂的社会关系简化了，构成一个单纯系统。但是在传统中国社会，强调的是以家族伦理义务为本位的礼法思维，独立人格的观念极其淡薄，人都是一种关系性的存在。像中国这样一个超大规模的关系主义社会，人际网络纵横交错，人与人之间的互动关系非常活跃，因此有序化的机制就变得多层多样，构成一个复杂系统，在这样的情境之中，决策和纠纷解决必须更多地考虑特殊的具体个案情节，严格遵守法律的观念就很难产生和被坚持。值得一提的是，20世纪初期，民众的生活依然普遍艰难，文化素质仍十分低下。据当时的抽样统计，民国时期的识字率约在20%左右，在南京国民政府时期，在四亿多的国民中，文盲仍占大多数。教育家晏阳初（1893—1990）曾说：吾国男女人民号称四万万，估计起来，至少大多数一个大字不识，像这样有眼不会识字的瞎民，怎能算做一个健全的国民而监督政府呢？怎么不受一般政客官僚野心家的摧残蹂躏呢？旨哉斯言，在一个“法治社会”理念刚刚萌芽的国度里，纵然标榜要法律近代化，但要真正践行“法治”，谈何容易？何况“法治”有其时髦性与迷幻性，其内涵也具多义性，往往随时代、随国度而各自解读。此外，法律继受过程中最被强调的，恐怕是舶来法律如何本土化的问题，而法律本土化的首要课题，即在于外来法律词语的翻译问题。如果将法律语言与日常语言所构成的双语世界看成是分属两种法律文化，即内面法律文化（internal legal culture）与外面法律文化（external legal culture），则两者间的主要区别在于前者系指法律人，后者是指非法律人，双方对于法律所持的观点、见解与意识不同，此两种文化在20世纪前叶显然无法充分交融。特别是在异质法的继受过程中，法律语言的转换之所以如此被重视，主要原因在于语言不只是沟通的工具，它还承载了意义、形成了理解，而此种理解直接影响了一个人的认知与行动，也决定了一个人的自我认同与社会角色的定位，表现在人际之间的沟通与理解时，则形成社会惯习或社会共识，构成社会整体的结构性限制与机会。从立法继受的角度看，法典律条固可循着理想而制颁，不过，社会是有惰性的，尤其像中国这样一个古老的国家，广土众民之外，更有其悠久的历史文化与传统包袱，一旦要改弦更张，来适应新法律所创造的一切，当然不可能一蹴可及。而法律语言的转换是法律继受过程中相当重要的环节，严格说来，法律继受的主体不应该是立法者，而是法律适用的对象，立法者顶多只是法律继受的开拓者，而执法者或受法律拘束的人民才是法律继受真正的主体。因此，必须重视法律语言的普遍性与平易性。在法学理论及司法实务的发展上，1949年以前，中国的法律继受的主导权和决策权几乎完全掌握在政治法律菁英手中。于立法时，往往注重于外国立法例的引介与导入，然于法律用语上，部分立法未免使用过多的“舶来词”，专门术语往往生涩隐晦，谈不上信、达，更遑论雅、俗共济。而司法裁判文书的论证方式与语言使用，对一般百姓而言，更是望而生畏，人民对法律有了严重的疏离感。尤其，此等继受自外来的法律，一旦移植于国内，实际的运作状况如何？社会的适应性又如何？对此往往欠缺配套考虑。凡此固可归咎于长期以来媚于外国的先进法律文化，实也因为国内法学界长期疏于法社会学或法政策学的关注。长期以来，法律本土化的呼声不断，然则，何谓“本土化”？如何“本土化”？众声喧哗中，有想法却无法提出令人满意的办法，以致理想法治社会的建立，始终可遥望而难以企及，甚至乖常现象层出不穷，总是无法走出法律文化转型的阵痛期。更吊诡的是，人民常一边向往“法治社会”，恭维法治观念，另一边在实际生活中却对法律规范充满不信任感，不是拒斥，就是屈从，法治正义观一直无法深入民心，孰令致之？相较于西方法治先进国家，有关近代法治清神，大都是“由下而上”自发性的成长，因而大致已能内化成为民众的国民法意识。反观华人社会，晚清民国导入欧西法制，是在外力与内压的情境里“由上而下”地输入异质法文化，法治精神仍旧具有“强制威权”的特性，并非源出于在地自生根性、本土性的背景，而是在法制的继受过程中，被迫、被动式地接受与适用，这种异质法的强制继受，功过参半，这也是法律继受国最难以克服的困境。事实上，法制本无绝对的优劣，立法政策端在人为，或以弥补过去的缺点，或随世界法学新潮流而跟进，要随社会进化程度而决定。作为一个法律继受国，固不应以法律本土化为名而闭关自守，甚至自外于世界。但该如何使外来法律在地化？如何让新的法律成为人民真正认同的社会规范？这可说是法学界最沉重的使命了。不幸的是，晚清民初这段时期，此份“使命”距离理想目标仍相当遥远。当然知道，作为一个弱势的法律继受国，不必刻意拒斥异质的强势法律文化，反而需要向法治文明先进国家学习，做大量的法规范、法制度的比较，但继受的目的不应仅局限于外国法的重现，而更应重视社会实际经验的相互观摩，外国法学的新理论也仍值得引进，这不但不妨碍法律的在地化，反而会是一大助力。
时代在变，社会的思潮也在变，时间与空间因素的转变自会影响文化价值观与社会伦理道德的标准。传统中国旧律向来将法律与伦理道德混同，继受欧西法以来，此两者间的关系到底要合？要分？分多合少？合多分少？多元视野下的法律与伦理道德关系该如何衡平？社会变迁中的伦理价值观该如何重建？是个值得关注的课题。默察中外古今，凡法制有所变革，无不与时代与社会转型息息相关。十九世纪和二十世纪之交，晚清中国社会已被深深卷入西方资本主义的漩涡，闭关自守已为海禁大开取而代之，国际通商交涉事益频繁，涉外法律案件日益增多，尤面临国家沦亡的严重危机。清末变法修律引发世纪“礼法之争”，礼教派与法理派双方自成派系，广拉后援，相互批评，在宪政编查馆复核《刑律草案》时，即已引起轩然大波。甚至在资政院审议期间，还出现肢体冲突，由院内争执到院外，藉由舆论而传播到全国，成为影响晚清新旧思想何去何从的一次大论战。当时执掌变法修律重责大任的沈家本从改制图治、拯救清廷的立场出发，提出不能再墨守旧章，宜随世运而移转，而须甄采西法的主张。如果以当今的标准言，传统中国旧律并未涉及“人格尊严”的考虑，尤缺“人权保障”的观念。而身处社会急遽变迁的年代，沈家本在深刻比较当时中西法制的发展以后，清晰地意识到当时法制发展的趋势，明确提出“生命固应重，人格尤宜尊”的修律大方向。于是，将西方人格尊严及人权尊重的“人格观”列为改革旧律的一项基本原则。首先他将伦理意义上的“人格”与法律意义上的“人格”区分开来，以法律意义上的“人格”作为改革旧律的基础。在1907年拟定《刑律草案》时，毅然将无夫奸、子孙违犯教令等罪名删除，在1906年的《刑事民事诉讼法草案》中，虽被张之洞（1837—1909）批评为“袭西俗财产之制，坏中国名教之坊，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”，而这正是将伦理的“人格”从法律中分离出来，向“人权”的法律基础迈出的第一步。沈家本指出：凡人皆同类，其人而善也者，茂林翘秀也；其人而恶也者，丛拨荒芜也。法之及不及，但分善恶而已，乌得有士族匹庶之分？……是使人但知士族匹庶之分，而不复知善恶之分矣，此大乱之道也。针对当时律例中的身分差等规范，沈家本提出了一系列的改革措施。在《刑律草案》中，采撷欧西各国新立法例，憧憬“法律之前，人人平等”的境界，除若干涉及皇权及身份伦理关系，碍于时代局限，仍保持固有的差等规定外，大致上已遵循“法律平权”的方向，出现崭新的面貌。最主要者，乃简化犯罪的类型，委弃伦理身分决定罪责的原则。例如，行为人犯罪，仅个人受刑法的制裁；二人以上犯罪，共同担负刑事责任，不仿传统刑律中所谓“缘坐”“罪坐家长或户长”之制。至于旧律中有关官秩、服制等不平等规定，以家天下为根据的八议、议请减赎、官当、赎罪，以及以尊尊、亲亲、长长，以家长制、家族主义为基础的十恶不赦、犯罪存留养亲等旧制，大都在修正或删除之列，有关满汉之间及良贱之间的法律地位也力求趋于平等。概言之，近代欧陆法系国家的法律基本上均有一个抽象理论的体系，讲求立法技术，严格依据法律的构成要件，以实定法作为裁判及保障个人权利的准据，其价值也普遍受到世人的重视，而这些正是传统中国法文化中相对欠缺的。晚清中国社会在西潮席卷下，法律的实质内容也由家族伦理本位渐渐逐步走向个人权利本位，而其中最显著者，莫过于从伦常身分差等的法律秩序尽可能倾向平等人权的立法原则，以新法中的“人权尊严”代替旧律中的“家族伦理”，以新法中的“法治思想”取代旧律例中的“礼法传统”。对于大清《新刑律草案》等近代欧陆导向式立法，礼教派的劳乃宣（1843—1920）不以为然，上书宪政编查馆大发议论，《清史稿·刑法志》特意长篇引述，其中有一小节道：法律大臣会同法部奏进修改刑律，义关伦常诸条，未依旧律修入。但于附则称中国宗教遵孔，以纲常礼教为重。如律中十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲，及亲属相奸、相盗、相殴、发冢、犯奸各条，未便蔑弃。中国人有犯以上各罪，应仍依旧律，别辑单行法，以昭惩创。从“礼法争议”的过程看来，争论的焦点集中在：鉴于当时国情，制定新刑律的立法宗旨，究应以近代欧陆法律的原理原则为主？抑应以传统中国的纲常礼教为主？新法的精神应采以个人为本位的国家主义？抑或家族主义？《大清律例》中的干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸、故杀子孙、杀有服卑幼、妻殴夫、夫殴妻、犯奸、子孙违反教令等维护传统礼教的条文是否要被全部列入新刑律？如何列入？整个争议的重点就在这些问题上。而从其结果言，这种沟通新旧，调和矛盾的情况，在一定程度上反映出围绕修律问题的各种势力的颉颃，也显现出各种社会力量的强弱关系。礼教派虽迫于形势，不能阻止新刑律的修订，但总是力图在新律中保留更多的旧内容。而法理派虽得新刑律的制订机会，但迫于现实，在许多方面又不得不向保守势力节节退让，甚至当礼教派以《暂行章程》来根本否定新刑律时，也无招架之力。这场争议实关系到近代中国法制与法秩序的转折与维新，我们不仅可以从中窥见传统士大夫对于新秩序的迎拒态度，也可以从中体认中国法律由传统迈入近代的艰辛步伐，以及由这一冲突所产生的若干法律思想上的纠结。其实，自继受欧陆近代刑法以来，1911年的《钦定大清刑律》多多少少还是保留了固有礼教的成分，并未完全不顾中国素来的天理人情等法律价值观。对于重要的伦理法益，仍标明于法典加以规范，例如，其总则第十七章“文例”中，仍采用服制图以计算亲等。其他例如，分则第十二章的伪证及诬告罪，对于诬告尊亲属；第二十章的亵渎祀典及毁掘坟墓罪，对于发掘尊亲属坟墓或侵害其尸体；第二十六章的杀伤罪，对于杀伤尊亲属；第二十八章的遗弃罪，对于遗弃尊亲属；第三十一章的妨害安全信用名誉及秘密罪，对于妨害尊亲属的生命、身体、自由、名誉及财产，处以极刑或加重其刑。第三十一章的藏匿罪人及湮灭证据罪、第三十二章的窃盗罪，对于亲属或直系亲属犯之者，免除其刑。凡此，仍充分体现固有刑律上的“孝悌”“亲属犯罪相容隐”及“缌麻以上亲相盗减等”的传统精神。降及1935年南京国民政府所颁定的《中华民国刑法》，有关尊卑身分犯罪而法律明文加重其刑度，限缩法官裁量可能的伦常条款也多数存留，例如第170条“诬告直系血亲尊亲属罪”、第250条“侵害直系血亲尊亲属尸体、坟墓罪”、第272条“杀直系血亲尊亲属罪”、第280条“伤害直系血亲尊亲属罪”、第281条“施暴行于直系血亲尊亲属未成伤罪”、第295条“遗弃直系血亲尊亲属罪”、第303条“剥夺直系血亲尊亲属行动自由罪”等。至于因伦理身分而减免其刑的犯罪类型有第167条“亲属间犯藏匿人犯、使之隐避、顶替罪”或“湮灭刑事证据罪”。此外，还有1935年的《刑事诉讼法》第167条“特定亲属间的拒绝证言权”等。这些规范，仍蕴含浓浓的身分伦理色彩。理论上，法律规范反映世俗民情，而文化有其区域独特性，各国的法制往往因国情所系、风俗所关，各有特色，无需强力求同，也不必处处舍己徇人，此固为不争之理。不过，晚清民国以来，在欧风美雨照抚下，一池春水既已被吹皱，要再不为所动也难。传统中国的家族伦理性礼法与近代西方自由主义思潮中的个人主体性立法相遇之后，伦理道德要不要法律化？伦理道德的法律化是否意味着人格权的不平等？法律的去伦理化，是否即要舍弃伦理道德中人性高贵情操的特质？凡此大哉之问，当时有困惑，如今也只有任人点评了!
19世纪末以前的中国，由于地处东亚大陆，特殊的地形、气候及丰富的天然资源使其很早就跨进了文明历史的门坎。就法律文明来说，历史上，早熟而先进的传统中国文化也曾为东亚周边的国家所继受，如日本、朝鲜、安南、琉球等。不过，由于经济上的自给自足、政治上的优位自守、天朝大国无所不有的观念，以及宋代以来海禁政策的执行等，使得中国一直享有一种“光荣的独尊”，也使得过去两千多年的传统社会几乎与世界其他进步的法文化隔绝，而近乎具有一种平衡、稳固及少变的深层结构。可以说，中国的固有法始终是靠本身的传统历史文化与社会环境长成而发展的，长期地孤芳自赏，既未感受外来法文化的影响，也就得不到外国文明的刺激与调剂，其法规范与法制度的进展不但有限，甚至陈陈相因、保守僵化，终至陷于长期的停滞。
20世纪伊始，清廷在列强外逼与内在革命的严峻形势下，被迫放弃祖制家法，无奈地宣布变法修律。自此，近代西方法制、法律思想得以源源输入中国，终于使延续二千余年的中华法系洞开大门，开始与世界其他法系衔接。这种法律继受，时也!势也!因缘际会下，这是不可避免的，也是必要的。经过这场前所未有的法制大变革，固有的中华法系终于走出传统窠臼，代之而起的是大规模欧陆异质法的粉墨登场，其荦荦大者如：从中华法系迈向欧陆法系，由刑律为主、诸法混同到六法分列的法典编纂体例，由家族伦理义务本位到个人自由权利本位等，此间有“脉络化的断裂”，也有“脉络化的转换”现象，彰彰明甚!问题是：如何根据国情采撷西法？如何认识外国法制合于国用者？尤其，在急遽的社会变迁中，法律应如何因应新旧文化价值的冲突？为了合理主导社会变迁的方向，又该如何处理“超前立法”或“超文化立法”的可能性？
当然，要真正解决这些问题，本是极其艰苦、曲折和漫长的工程。有清末季，沈家本等法理派人士在清廷缺乏立宪及变法修律的“完全诚意”的情况下，假戏真唱，扬弃旧律中不合时代和社会需要的束缚，以撤销领事裁判权为鹄的，以革新法制为职志，广泛继受了欧陆及日本近代的新法制。其中颇多的立法理念，是筑基于工商业社会的经济基础、个人自由主义的社会基础，而这些都不是晚清社会的实情，当时的民族工商业并未能得到应有的发展，政治社会环境与可以实施西方个人、自由、权利为本位的体制条件，相去仍有一段距离。尤其，当时西方法文化是随着军事上的胜利，以强迫的方式输入中国，东西方文化第一次大规模的会面，竟出于“兵戈相向”的形式，就中国的近代化而言，这实在是很大的不幸。因为，这一方面使晚清政府惊惶仓卒，不知所措；一方面又使清廷在受羞辱之余，对西方文化产生反感与拒斥，这种不正常的心理，久久难以消除。虽然有心人士体认到不得不进行法律近代化，然而主其事者既迫于内外情势，囿于本身政治立场，守旧之士又竭力反对，于是，许多力量被抵销、空转。而民国建立之后的前四十年，政坛扰攘不休，烽火连天，外患内战接踵而来，各时期的主政者纵使有心，也乏力振作。
我常这么想，晚清民国法律近代化之所以困难重重，原因固多，但主要或在于谋求近代化的过程中，一直未能与传统取得协调，从而也就未能获得传统的协助，甚至相互干扰，牵制了近代化的进程。而历史清楚地显示，现在乃过去所蜕化，又所以孳孕未来。20世纪前半叶以来法律继受的经验提醒我们，法制的变革和建设，涉及到各种社会关系和不同团体的利益衡量。因此，要改革旧法制、建立和健全新法制，绝不能孤立地进行，必须与其他政治、社会、经济乃至教育文化改革相互配合，而且要费很大的力气才能改变这些观念。所谓“变法难，变法的观念更难”，国家法规范不外是一套价值系统的体现，徒法不足以自行，而行法用法除了法律逻辑的推演之外，更脱离不了文化价值观念与人民法律情感的作用。在法制改革或立法活动中，如果执政当局与普罗百姓没有相应的新思想、新观念的转变，如果不排除旧思想、旧观念的干扰，如果不在信念中树立个人尊严与价值，进而确实了解法律与个人权利自由及民主法治关系之不可分，那么，新的法律就很难产生，即使产生，也很难真正得到落实。因为，法的继受并不只是法典骨架的“移植”，法的本身必须适应一个社会的生活，才能长出灵肉。
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