李拥军 | 民法典时代的婚姻家庭立法的突破与局限
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作者：李拥军，吉林大学法学院教授，博士生导师。
来源：《法制与社会发展》2020年第4期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：朱振 郭建果）
摘 要：
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的出台标志着，我国当代的婚姻家庭立法在理念和技术上都提高到了一个新的层次。然而，《民法典》的出台只能说明，婚姻家庭法在形式上回归了民法体系，并不能说明，婚姻家庭法完全具有了私法的属性。《民法典》的贡献在于，其实现了婚姻家庭法从政治法到市民法的转变。《民法典》婚姻家庭编对中国传统家庭文化的继承是有限的，其回应社会生活的能力仍有待加强。法典化时代的婚姻家庭法仍然需要通过不断修正的方式来弥合其与社会之间的张力，仍然需要借助司法解释和案例制度来弥补自身的局限，仍然需要借助习惯、伦理等社会规范来解决纠纷。当代婚姻家庭立法的步伐并不会因为法典化的到来而停止。
关键词：《民法典》；婚姻家庭编；婚姻法；私法
将婚姻家庭编纳入《民法典》标志着，传统的源于苏联的单独婚姻立法模式已经终结，婚姻家庭法正式回归民法。《民法典》的出台标志着，我国当代的婚姻家庭立法在理念和技术上都提高到了一个新的层次。这一立法进步既有赖于法典式立法自身的体系化、系统化、逻辑化优势，也是立法回应社会发展的必然结果。然而，由于受到法典自身的局限性、婚姻家庭关系的特点以及本次民法典编篡技术上的不足等因素的制约，目前法典化的婚姻家庭法仍然存在着众多的局限和有待补充的空间。这意味着，原有的问题并不能随着法典化的到来而完全得到解决，法典万能的理想注定不能实现。因此，法典化时代的婚姻家庭法依然需要通过不断修正的方式来弥合其与社会之间的张力，依然需要借助司法解释和案例制度来弥补其自身的局限，仍然需要借助习惯、伦理等社会规范来解决纠纷。由此说来，当代的婚姻家庭立法的步伐并不会因为法典化的到来而停止，文本与实践之间的张力并不会因为法典化的到来而消弭，家庭领域内纠纷解决的法律多元化的样态并不会因为法典化的到来而消失，原有的一些争论也并不会因为法典化的到来而停止。本文谨对民法典时代婚姻家庭法的能度和限度、贡献与局限及相关问题进行讨论。
一、关于民法典时代婚姻家庭法的属性问题的认定
从世界成文法国家的立法经验来看，家庭法属于民法的范畴，是民法典的重要组成部分。我国自晚清法制改革以来，一直到民国时期，民法典的编纂体例亦如此。新中国成立后，这种立法体例被打破。新中国颁布的第一部法律即为1950年的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）。《婚姻法》的出台意味着，新中国的家庭立法采取的是民法典之外的单独立法模式。该模式借鉴的是苏联的立法经验，其理论依据来自于列宁的著名论断：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”。在这种理念下，婚姻法已经不是原有意义上的私法，而是具有了公法的性质。婚姻法之所以如此受到国家重视，是因为新的政权急需通过对家庭的改造来实现全社会的革新。因此，《婚姻法》是在完全抛弃“旧法统”的意义上缔造的，与以前的“亲属法”相比，其不仅是名称的变化，更是立法理念和结构的深层变革。例如，《婚姻法》的体系是以夫妻关系为中心来建构的，子女的权利依附于离婚而设定，其他的亲属关系，诸如兄弟、姐妹、外祖孙、姻亲等关系，都被排除在法律调整的范围之外。一位学者这样解释其中的缘由：“这样的制度设计无疑是肯定和鼓励个人切断与亲属的联系，因为革命队伍需要和赞赏的是简单的婚姻关系，父母子女关系因其附属性而被规定于离婚法条中，亲属则是革命者不需要发展的社会关系，它被排除在法律调整的范围之外，如此一来，婚姻家庭关系变得简单起来，而宗法宗族的纽带在法律上被彻底割断。”基于改造社会而进行立法，体现的必然是国家对婚姻家庭生活的全面干预，于是，婚姻法不再是民法的一个组成部分，而是成为了一个独立的法律部门，其私法属性受到了否定。虽然《婚姻法》历经1980年和2001年两次修订，但在单独立法模式下，《婚姻法》的整个立法基调并没有发生根本性的变化。
正因如此，改革开放以来，随着婚姻家庭法逐渐褪去政治性而回归世俗性的进程的加快，对其回归民法属性的呼声也逐渐增强。似乎很多学者都大致有了这样的共识：“在调整对象的外延上，婚姻家庭法与民法具有同一性；在调整对象的内涵上，婚姻家庭法与民法具有一致性，两者构成了‘私法’的完整内容；在法的作用上，婚姻家庭法与民法具有统一性；在现代市民社会中，身份关系渐趋弱化，婚姻家庭法在原则上不断向民法靠近。”他们希望，通过将婚姻家庭法“回归民法”，最大限度地运用传统的民法基本原理构造婚姻家庭制度，在婚姻家庭领域内建立起“全面的权利体系”。这样，这些观点便与之前的婚姻家庭法应具有独立的地位和属性的观点形成了争论。《民法典》的出台意味着，婚姻家庭法的单独立法模式已经完成了其历史使命，婚姻家庭法正式回归于民法。或许有人认为，婚姻家庭法具有私法属性已毋庸置疑，但依笔者看来，《民法典》的出台只能说明，婚姻家庭法在形式上回归了民法体系，并不能说明婚姻家庭法完全具有了私法的属性。
首先，公法和私法的划分出自古罗马法学家乌尔比安。这种划分方法将公法界定为有关国家利益的法律，认为公法是关于公共权力和义务的规定，将私法界定为有关私人利益的法律，认为私法是关于私人权利和义务的规定。一般认为，传统的民商法属于私法。其实，这种划分方法本身就存在很大问题。法律本身就是国家制定的强制性规范。任何一种法都出自于国家，都具有公共性，都会使用强制的方式来实现其对社会的调整，民法也不例外。例如，传统民法中的法人成立条件就具有强行性。从这一点上看，所有的法都具有“公法”的性质。特别是进入现代社会以来，随着立法理念从个人本位向社会本位转变，立法者更加关注对社会总体利益的维护，法律也因而发生了“私法公法化”的趋势。在这样的过程中，传统民法的很多原则都被修正。具体来说，私权神圣原则被权利不得滥用原则所修正，主体平等原则被弱者保护原则所修正，契约自由原则被契约正义原则所修正，过错责任原则被无过错责任原则和公平责任原则所修正。从这一点上看，即使现代的民法也已经不是纯粹意义上的私法了。由此可以说，回归《民法典》的婚姻家庭法也不当然就具有了私法的属性。
其次，家庭关系的特殊性决定了，婚姻家庭法必然要超越私法的属性。婚姻家庭法调整的是具有特定亲属身份的人所形成的社会关系。这些关系更多的不是出于功利的目的而创设和存在，而是具有很强的身份性。婚姻家庭法所反映的主要是亲属共同生活和履行家庭职能的要求，带有某种社会保障和社会福利的色彩。与市民社会的其他财产法则不同，婚姻家庭法不具有等价有偿的性质，而具有较强的伦理性。它试图通过大量不可选择的强行性规范，将人们的婚姻家庭生活引入符合公共秩序、善良风俗的轨道，这些规范因具有扶弱济贫的公益属性而被法律加以定型。由此说来，较之民法所调整的财产关系而言，家庭领域的人身关系受私人自治支配的空间与程度更小，它们在很大程度上是“他治”或“管制”的。这些因素决定了，婚姻家庭领域不可能完全排斥国家的干预。私法自治中的“自己的事情自己决定”的表述不能被完全适用于婚姻家庭领域。《民法典》婚姻家庭编的很多规定体现了这种国家干预和强制。尽管婚姻自由是现代家庭法的基本原则，但是过于自由的离婚制度常常导致轻率离婚的泛滥，进而导致社会问题的大量滋生，因此，《民法典》婚姻家庭编增加了登记离婚冷静期的规定（第1077条）。为了体现对弱者的保护，《民法典》婚姻家庭编在离婚后的子女抚养问题上，确立了最有利于未成年子女的原则（第1084条）。出于维护社会公平和家庭稳定的需要，《民法典》婚姻家庭编确立了离婚财产的分割要照顾子女、女方和无过错方的原则（第1087条）。出于维护社会公平的需要，《民法典》婚姻家庭编作了“夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分”的规定（第1092条）。为了保护女方的利益，《民法典》婚姻家庭编作出了“女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚”的规定（第1082条）。这些规定都说明了，现代的婚姻家庭法不可能完全在私法自治的意义上运作，那种“婚姻法属于民法，还其私法面目，带着明确的对于立法及司法变革的预期———以个人权利为中心建立权利体系，将‘私法自治’在婚姻家庭领域中贯彻到底”的主张是不现实的。
再次，不能以是否贯彻权利本位来认定婚姻家庭法的属性。民法学者更倾向于认为，倡导权利本位是私法的重要特征，强调区分私法与公法的意义在于，这种区分“有助于公民的基本人权不受侵犯”。其实，权利本位是整个现代法律体系所要坚持的基本原则和立场，不为私法所独有。是否坚持权利本位与法律条文所规定的权利条款或义务条款的多寡也没有必然联系。事实上，从法律制度的具体设计而言，无论是公法还是私法，都是义务条款多于权利条款。这是因为，法律确定的是制度，制度就是给人定规矩，无规矩不成方圆。而义务因具有确定性，其提供的是确定性的指引，更能体现这种规矩的特色。如果法律中没有关于义务规范及与其相关的不利后果的规定，那么，执法和司法机关就无法公正地对少数作恶者施加行为强制和纠正，“法律就不能成为一种可操作的社会控制手段”。从制度设计的角度讲，即使在劳动法、消费者权益保护法这样的权利保护法中，也一定是义务条款多于权利条款的。这是因为，规定用人单位、生产者、销售者的义务，比直接规定劳动者、消费者的权利更具有现实意义，对权利的保护也更具有可操作性。因此，如果某一法律围绕着保护人的权利而设定义务，那么，即使其规定的义务条款再多，它也是权利本位法。我们不能依据义务条款的多少来确定某一法律是权利本位法，还是义务本位法。回到对婚姻家庭法的讨论中，《民法典》婚姻家庭编作了许多权利方面的规定，比如，对夫妻日常家事代理权的规定（第1060条），即“夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外”。但是，我们并不能就此认定，该规定体现的就是权利本位。这是因为，从一方的角度看，这一规定是关于权利的规定，从另一方的角度看，它又是关于义务的规定。又如，《民法典》婚姻家庭编中有分居满一年一方再次起诉离婚法院应判离的规定、放宽收养条件的规定（第1079条和第1100条）。这些规定从公民的角度看是权利条款，从国家的角度看是义务条款。正是因为我们需要从公民的角度出发，我们才认定，这样的规定体现的是权利本位。因此，即使当下的《民法典》在婚姻家庭领域作了大量的权利方面的规定，我们也不能就此简单地将其认定为私法。
笔者认为，讨论婚姻家庭法的公私属性没有更多的实际意义，与其在公私法的框架内来观察当下的婚姻家庭法，不如在国家—社会的视角下来审视当下的婚姻家庭法。如前所述，单独立法模式下的《婚姻法》其实是为了配合国家改造社会而产生的。鉴于“作为社会经济单位和社会文化教育单位的家庭制度，在一定程度上严重地影响到了社会生产力的发展”的现实，出于“必须把男男女女尤其是妇女从旧的婚姻制度这条链锁下解放出来”的现实需要，新中国必须通过“以教育和强制相结合的武器———法律，来加速封建主义婚姻制度的没落和死亡，同时保护新的新民主主义婚姻制度的生长和发展”。为了达致这样的目的，必须在法律中加入更多的国家干预。而归属于《民法典》的婚姻家庭法必须要实现一个从政治法到市民法的变迁。这是一个去政治化、强市民化的过程，在这一过程中，法律的调整方式必然要发生转换。这一点已经体现在《民法典》的具体规定中了。在《民法典》中，原《婚姻法》中的计划生育内容被取消，这既是为适应我国的人口形势变化而作的立法调整，又意味着，婚姻家庭法不再以“计划生育”的形式对自然人的生育权进行限制，生育权重归于家庭。此外，在《民法典》中，原《婚姻法》关于将“患有医学上认为不应当结婚的疾病”作为禁止结婚的事由的规定（2001年修正的《婚姻法》第7条第2项），以及关于违反该规定构成无效婚姻的事由的规定（2001年修正的《婚姻法》第10条第3项）被删除，而《民法典》第1053条增设了“一方患有重大疾病的，应当在结婚登记前如实告知另一方；不如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻”的规定。这意味着：患有医学上的严重疾病不再是无效婚姻的事由，而只是可撤销婚姻的事由；若当事人不行使撤销权或者撤销权已过除斥期间，则婚姻仍然有效。这表明，婚姻效力的决定权被更多地赋予了当事人，而不再由国家垄断，而这显然更符合意思自治的原则。这些修订内容体现的就是这种法律性质的变迁。归属于《民法典》的婚姻家庭法应该突破以婚姻为主线的制度设计模式，真正将其调整的领域扩展到家庭、亲属，切实体现其身份法的特征，恢复其家庭法、亲属法、身份法的原貌。目前，《民法典》在这方面作出了努力。笔者认为，我们没有必要纠缠于公私法的争论，在上述方面作出实际的努力和回应才是当下民法典时代婚姻家庭立法最应该做的工作和最十足的进步。
二、民法典时代婚姻家庭法对文化传统的继承
传统是一种“活着的过去”，是一种纵向的传递。它是在人类的历时性空间中保持的某种一脉相承的共同性的状态，是从古到今以至于未来都要保持下去的一种“定势”和“惯性”。传统是群众的“集体记忆”，是一种横向的传递。它是某一人群的共同的思维方式和行为轨迹，它以人们共同性的生活特征为要素。中华民族是一个个性鲜明的民族，她有悠久的历史传统、独特的民族文化，她的文化脉络从来没有被外来的力量所斩断。
由于法律运作离不开具体的人，而具体的人又无法与传统切割，因此，任何国家的法律都不可能离开这个国家的传统与文化。家文化是中华文化的核心内容。正是因为有了“家”，中国人才可以无需像西方人那样，只有通过造物主的救赎完成“外在超越”，才能实现自身的完满，才可以通过将自己投身于家庭进而延至于社会来完成“内在超越”，来实现自身的完满。由此说来，家庭文化以及由此生发出来的亲情伦理与道德精神的意义系统，不仅是传统中国人生存哲学的基础，也是当下中国人精神世界的基石。它是中华民族生生不息的精神力量，是中华文化主体性的核心要素。由于法治是面向具体的人的治理，而人是生活在文化传统之中的，是受具体的生活条件所支配的，又由于“家”型塑着中国人的思维，深度地参与着中国人的生活，全面地影响着中国的社会，因此，面向中国建设法治就不能无视“家”的存在。由于家庭在中国人的生活实践中占有重要地位，亲属关系在整个社会关系中具有明显的普遍性和特殊性，因此，家庭的这些机制和属性便会深刻地影响着当代中国法律对社会关系的调整，从而使中国当下的法律呈现出自身的特殊性。换言之，法律欲具有生命力，就必须贴近人的生活，而在中国语境下，贴近人的生活就是要对中国人的家庭生活实践给予充分的关照，从这个意义上说，当下中国法律的生命力取决于它对中国人的家庭生活方式的关照程度。
婚姻家庭法是法律体系中最能体现一个国家的民族历史文化传统的法律，它是一个国家、一个民族对自己的婚姻家庭生活的内在逻辑的制度表达。中国社会本质上是一个世俗社会，中华民族的生存和发展立足于生命的代代延续、生生不息，并由此形成了自己民族的婚姻家庭伦理。《民法典》婚姻家庭编的编纂应当对此有适当的回应。特别是在复兴中华传统文化的大背景下，在凝练中国智慧与中国方案、构建中国法治话语权的语境下，《民法典》更应该对此有所作为。
应该说，《民法典》婚姻家庭编对此作出了回应。《民法典》在第1043条加入了“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设”的规定，保留了《婚姻法》（2001修正）第4条“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”的规定，增加了“夫妻之间应该互相关爱”的规定。《民法典》第1067条规定：“父母不履行抚养义务的，未成年子女或者不能独立生活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。成年子女不履行赡养义务的，缺乏劳动能力或者生活困难的父母，有要求成年子女给付赡养费的权利。”《民法典》第1075条规定：“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年弟、妹，有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。”这些规定可以被看成是对中国传统的“慈”“孝”“悌”观念在法律上的承继。但是笔者认为，这种承继力度和规模都是不够的，还有许多拓展的空间。
中华民族是亲属关系最为发达的民族。对于中国社会来说，亲属具有特殊意义。在亲属间，经常发生利益的互通性、行为的可互代性及行为效果的同效性的实践。这些实践得到了社会以及法律的广泛认可。但是，长期以来，《婚姻法》却缺少对亲属问题的必要规定。
《民法典》虽然对亲属的种类和近亲属的范围作了规定，但由于这些规定的内容过于简单，因此，其并不足以对当下中国丰富的亲属实践形成全面的概括。这表现在：其一，它缺失了对亲等的规定，无法科学地反映亲属关系的远近；其二，它缺失了对姻亲范围的具体规定，这使得人们在处理婚姻管理、亲属回避等事项时，依然无法获取明确的法律依据。
笔者认为，讨论婚姻家庭法的公私属性没有更多的实际意义，与其在公私法的框架内来观察当下的婚姻家庭法，不如在国家—社会的视角下来审视当下的婚姻家庭法。如前所述，单独立法模式下的《婚姻法》其实是为了配合国家改造社会而产生的。鉴于“作为社会经与此相关联，《民法典》依然沿袭了原《婚姻法》“直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚”的规定。这样的立法与其说是出于维护家庭伦理方面的需要，不如说是基于优生优育方面的考量。正是因为这种限制性的规定主要不是出于维护亲属伦理的目的而作出的，所以，它只考虑了血缘方面的因素。而家庭伦理对通婚的限制不仅体现在血缘方面，还体现在代际身份、亲属类别等方面。从中国传统伦理上讲，对于宗亲属来说，无论是代际间还是同代间，即使血缘关系比较远，通常也是不允许通婚的；对于较近的代际间的姻亲，即使没有血缘关系，也不允许通婚。立法者在就通婚作禁止性规定时，显然没有考虑到这些因素。根据“法不禁止皆可为”的原则，代际间的或同代间的宗亲属只要不属于直系血亲或三代以内旁系血亲，皆可以结婚，任何形式的姻亲之间的结合不受法律限制。但是在现实生活中，这样的情况无论是在伦理上还是在情感上，都是普通民众难以接受的。这种立法不但颠覆了民国以来将亲属中的血亲、姻亲、直系、旁系、同代和代际诸情况一并调整的亲属法模式，而且也与同在东亚文化圈中的韩国、日本的亲属调整模式迥然相异。
婚约和彩礼是流行于传统中国民间社会的重要的婚嫁习俗，但由于立法者秉持一种对传统习俗不支持甚至否定的态度，因此，在婚姻法的正式文本中，这两项在人们生活中极为普遍和倍受重视的婚嫁环节却始终处于缺位的状态。在中国的传统中，结婚意味着男婚女嫁，民间的主流观念往往认为，“受益人是男方家庭，但对女方家庭而言则是纯粹的付出，因此彩礼在此语境里又具有表达对女方的尊重和补偿女方利益损失的功能”。从法律的角度看，彩礼在某种程度上具有婚姻契约缔结中的订金或保证金的作用，具有严肃婚姻观念的功能。特别是在当下男女性别比例严重失调的广大农村地区，彩礼现象更有其存在的社会基础。但令人遗憾的是，《民法典》依然没有对此作出具体的回应。
在当下的中国，事实婚姻问题也是普遍存在的问题。其产生的主要原因是法律采取单一的登记婚主义，而否定传统的结婚仪式的法律价值。中国传统的婚姻形式是仪式婚，即只要举行了公开的仪式，婚姻就能得到民间的认可，在千百年的生活实践中，这已经形成了习惯。婚姻并不只是表明男女双方可以公开地生活在一起，它的背后还包含着许多非婚姻主体所没有的权利和义务。因此，事实婚姻所牵扯到的法律问题并不是简单地通过不承认其效力或将其认定为“非法同居关系”就能解决的。如果强制推行登记婚这种简单化的结婚方式，那么，必然会在很多情况下使妇女、未成年子女等弱者的利益受损。对此，《民法典》依然没有作出必要的回应。
三、法律系统化的程度与回应社会生活的能力
在《民法典》中加入婚姻家庭编，并不是将原有的《婚姻法》条文平移到《民法典》中，而是一个系统化的法典编篡工作。《民法典》婚姻家庭编设有“一般规定”“结婚”“家庭关系”“离婚”“收养”五章，“家庭关系”一章又设有“夫妻关系”“父母子女关系和其他近亲属关系”两节。《民法典》婚姻家庭编将原有的《收养法》编入其中，成为一章，并设有“收养关系的成立”“收养的效力”两节。此外，《民法典》婚姻家庭编对原有的《婚姻法》的很多地方都作了实质性的修改，例如，增设了离婚损害赔偿的兜底条款、分居满一年一方再次起诉离婚法院应判离的条款、婚内分割夫妻共同财产制度、夫妻日常家事代理权，确立了离婚财产分割照顾无过错方的原则，扩大了离婚补偿的适用范围，放宽了收养的条件，等等。总体上说，这些修订适应了当下中国婚姻家庭领域所发生的实际变化，在一定程度上增加了法律调整社会的能力，法律的系统化程度得到了明显的提升。
如一位学者所说：“婚姻家庭法立法价值取向的单一或多元与特定社会分层的多少呈正态相关关系，即社会分层越多，其对婚姻家庭制度规范需求的差异性越大，立法的价值取向越多元。宏观看，不同社会类型的社会结构各异，社会分层多寡有别，婚姻家庭法立法价值取向的多元化进程不一。”在当代中国，随着市场经济的深入发展、城市化进程的推进、人口流动性的增加，人们的婚姻观念发生了深刻的变化，婚姻形态和家庭结构日益多元化。婚姻家庭法必须与时俱进，对此作出应有的回应，但是从《民法典》婚姻家庭编的具体规定来看，这种回应显然是不足的。
其一，《民法典》婚姻家庭编对同居关系未作规定。同居关系也被称为准婚姻关系，是未婚以及离异或者丧偶男女不办理结婚登记手续而同居的两性结合关系的事实状态。在当下的中国社会，同居现象日益普遍化，民众对其的接受程度也日益提升，但《民法典》对此没有作出规定。对同居关系采取漠视态度，不予法律规制，一旦发生损害，那么，受到损害的只能是处于同居关系中和同居关系破裂后的女方及其所生育的子女，以及同居的老年丧偶者。
其二，《民法典》婚姻家庭编对通过人工生殖技术生育子女的现象未作回应。随着科学技术的发展和人们权利意识的提升，通过人工生殖技术生育子女的现象以及与之相关的法律问题日益增多，其中，最为典型的是通过人工授精生育子女和通过代孕生育子女的现象及与之相关的法律问题。最高人民法院第50号指导案例（“李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案”）的裁判摘要认为：“夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方坚持生出该子女的，不论该子女是否在夫妻关系存续期间出生，都应视为夫妻双方的婚生子女。”该摘要虽具有指导意义，但是尚不足以涵盖通过人工生殖技术生育子女引发的更多案型。《民法典》应该对此作出更明确的规定。其三，亲子关系是家庭关系的重要组成部分，它直接关系着家庭的稳定和未成年人的权益。伴随着社会的多元发展，亲子关系的种类日渐变化，相关的纠纷也变得日益复杂化，而目前的《民法典》婚姻家庭编仅对此作了基础性或一般性规定（第1073条），无法为现实纠纷提供更明确的法律依据。其四，《民法典》婚姻家庭编对收养的条件虽然有所放宽，但依然过于严格。《民法典》婚姻家庭编规定，收养人必须“无子女或者只有一名子女”（第1098条），无配偶者收养异性子女的，其年龄差必须在“四十周岁以上”（第1102条），这些条件既缩小了收养人的群体范围，又制约了有子女者的收养爱心，不仅不利于未成年人通过被收养获得良好的家庭抚育，而且不符合少子化时代和老龄化社会的总体需求。
尽管如此，对于《民法典》未能全面回应社会生活的问题，我们还应该理性地看待。出现这一问题的原因除来自立法者自身外，还包括成文法自身的局限性。一方面，受人的理性有限性所决定，立法者制定的成文法必定是不周延的。成文法的不周延性表现为两个方面：其一，成文法不能详尽具体、包罗无遗，立法空白和漏洞不可避免。其二，法律规则与客观世界无法一一对应，由于社会生活过于复杂，因此，法律概念无法涵盖现实生活中的各个方面。另一方面，由于法律是作为调整人类现实生活的手段而存在的，因此，成文法的内容只有与社会发展的步伐相一致，其功能才能得以发挥。然而社会是发展的，现实生活是变动不居的，这样，法律越是稳定，其滞后性、保守性就越明显。又由于成文法特别是大的法典是对一定时期的成熟的社会关系的凝练与升华，它的每一个规则都是从现实生活中的无数个案中归纳、抽象出来的，且要经过起草、审议、修订、通过、公布等程序，才能被赋予效力。
因此，从意识到某一社会现象需要立法到该法律出台，这个过程本身就需要很长时间，耗费很大成本，这也正如萨维尼所指出的：“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节”。比如，1900年的《德国民法典》从编篡到颁布，耗费了长达26年的时间。我国的《民法典》在如此短的时间内出台，其中的立法空白自然不可避免。并且由于大的法典一旦被制定出来，其修订的成本必然大大高于单行法，因此，法典自身的这种稳定性的内在需求常常导致了其对社会生活的回应能力的降低。这种情况也必然出现在当下中国民法典时代的婚姻家庭法中。
我们必须承认，此次《民法典》的编纂还是更多地立足于原有的《婚姻法》和《收养法》文本，没能对原有的司法解释以及指导性案例所确立的规则予以很好的整合和吸收。正如一位学者所指出的：“对于婚姻家庭法的发展而言，其入典再造是承前启后的关键时点，而对以司法解释为核心的所有实质法源进行整理和体系化重述，又是婚姻家庭法回归民法典并开启婚姻家庭法教义学发展新篇章的关键，而不无遗憾的是，目前婚姻家庭编的编纂工作已严重偏离这一轨道。如果婚姻家庭编继续依赖于冗杂、缺乏体系的司法解释，类似于夫妻债务问题的司法适用乱象将不可避免地再次出现，司法解释法源地位的模糊亦将严重损害法律适用的确定性。”尽管我们并不否认这一点，但我们依然要说，即使此次《民法典》很好地吸收了原有的司法解释和指导性案例所确定的规则，它仍然需要新的解释和案例。
从某种意义上说，在实践中，法典必须借助司法解释才能发挥其作用。一般来说，法律文本是由法学家制定的，其特点是宏观把握有余，而微观关注却相对不足。而由于司法机关直接面对具体的纠纷，最为了解民众的需求，因此，由最高司法机关制定的司法解释恰恰可以弥补法律文本在微观方面的不足。例如，对于“夫妻感情确已破裂”这样的离婚标准，如果不借助具体的司法解释，那么，法官是无法把握其实践含义的。同时，成文法规则自身的表述简练化特点也决定了，如果不对某些条文进行具体的解释，那么，将无法保证其在实践中得到准确的应用。例如，如果不对“有配偶者与他人同居”的表述作专门性的解释，那么，法官将无法有效地区别同居与重婚、一般的婚外性行为。
由于法律文本是用文字表达的，是源于人为的主观建构，而人的理性是不及的，语言的表现力也是有限的，因此，普遍性、抽象性的规则无法涵盖丰富多彩、变动不居的现实生活。而由于司法解释也属于成文规范和文本表达，因此，它同样存在上述局限。法律文本的局限可以通过司法解释来克服，而司法解释的局限却注定无法再通过无限解释下去的方式来解决。受意思自治原则的限制，在文本层面，法律更多的是以一种柔性的、或然性的方式对家庭关系进行调整。加之婚姻家庭领域蕴含了丰富的情感因素，法律在调整这一领域内的关系时，更多地需要通过当事人自主协商的方式来实现，也正因如此，在我国，调解是家事案件处理的必经程序。由此可见，婚姻家庭法的法律文本和家庭纠纷的性质均为司法留下了较多的自由裁量空间，也就是说，如果能够促成双方的合意，那么，法官会被允许使用更灵活或更具有创造性的方式来处理婚姻家庭领域的案件。上述这些因素为司法在规范文本表达之下，通过实践创造规则提供了条件和空间。
这种由实践创生规则的形式集中表现在案例指导制度之中。虽然我国原则上不承认判例的法源地位，但是，来源于司法实践的指导性案例、公报案例、典型性案例经过最高司法机关的发布以后，事实上对案件的审理发挥着示范作用和拘束力。在实践中，参照指导性案例审理案件已经被列入正式的程序规则，参照其他案例审理案件业已成为约定俗成的内部规则。因此，指导性案例、公报案例中的“裁判理由”和典型案例中的“典型意义”实际上发挥着裁判规则的作用。在当下的中国，民间的习惯性规则绝大部分都存留在婚姻家庭领域，而家事纠纷的内部性、可调解性的特点使这些伦理习惯有了发挥作用的空间。由此说来，即使在民法典时代，婚姻家庭法律也不可能单独依靠正式文本来调整家庭关系，而依然需要法律文本、司法解释、案例制度以及民间社会规范所形成的合力。
判例在英美法系的地位毋庸置疑，即使在当今的大陆法系国家，判例也在法典的背后发挥着越来越大的作用，甚至正在解构着前台的法典。正如一位欧洲大陆的学者所说，在司法判例和单行法的冲击和解构下，很多国家的民法典被“缩减为一个令人厌倦而且毫无用处的橱窗”。这正如一位现代法国学者指出的：在一个法典化的体系中，司法判决的权威性表现出正反两个侧面，“其一，在理论上司法判决不是法律渊源，其二，在事实上，在实践中，先例恰恰就是一种法律渊源”。
这种“解法典化”的现象也会出现在民法典时代的婚姻家庭法的运行中，并且有可能法典规定得越细化，这种现象便会越突出。这是成文法自身的局限性造成的。正因如此，笔者认为，解决婚姻家庭法律与现实的冲突不能一味地依靠细化法典的规定，而是要更多地在促进立法与传统、民情的有机融合上下功夫。制定和完善《民法典》婚姻家庭编不是要把司法塑造成“自动售货机”，而是要为司法提供标准和指导，婚姻家庭法的系统化运动的最终目的不是要扼杀司法的灵活性和对社会生活的回应性，而是要实现法律与实践的良性互动。
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