任颖 | 从回应型到预防型的公共卫生立法

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从回应型到预防型的公共卫生立法

作者：任颖，广东外语外贸大学广东法治研究院副教授。

来源：《法制与社会发展》2020年第4期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：朱振）

摘 要：

公共卫生立法是构建强大的公共卫生体系的重要保障。随着人类社会所面临的公共卫生风险升级，回应型立法的“后果控制”特征与公共卫生风险防范的前瞻性要求不相适应；风险社会的公共卫生立法应当及时跟进新的疫情防控要求，对立法模式进行系统重塑和更新调整，实现从回应型到预防型的立法进展。在法律理论方面，这一进阶以危险防卫理论到风险控制理论的转变为基础；在法律原则方面，需要确立新发传染病防治“存疑从有”的原则；在实体法方面，推动公共卫生立法从“后果模式”向公共卫生风险源头监管的转变；在程序法设置方面，完善公共卫生预警、报告、风险评估的法定程序，从而为疫情防控提供法治保障。公共卫生立法从回应型向预防型模式的转变，是疫情防控法制建设亟待完成的重要任务。 关键词：公共卫生；回应型立法；预防型立法

“备豫不虞，为国常道。”公共卫生立法由被动回应向“预防为主”的转变，构成了公共卫生风险防控的重要支撑。从历史进程来看，现代立法的发展建立在从压制型、自治型到回应型立法的转变基础上，这一转变推动了立法从专制统治的工具转变为社会意志的代表。但对于公共卫生立法而言，这一转变不能满足防范卫生健康领域重大风险的现实要求。在风险社会，公共卫生立法应当更进一步，实现从回应型立法到预防型立法的进阶。2020年6月2日，习近平总书记主持召开专家学者座谈会，明确提出要“防范卫生健康领域重大风险”，“推进公共卫生安全和疫情防控法制建设”，为公共卫生立法提出了新的更高要求；以“织密防护网、筑牢筑实隔离墙”为目标，公共卫生预防型立法为“切实维护人民安全和健康”提供有力的法治保障，也成为构建强大的公共卫生体系的关键环节。

一、回应型立法模式与公共卫生立法需求的矛盾和冲突

回应型立法是第二次世界大战后社会学法学反思法律与社会关系的成果，核心是强调立法应当反映社会的实际需求，立足于以社会实效推动立法的发展和完善。该理论弥补了分析法学关于法律是主权者命令、自然法学关于法律代表自然理性的局限。但对风险社会的公共卫生立法而言，回应型立法模式亦具有局限性，回应型立法的“后果控制”特征与卫生健康立法的要求存在冲突，其被动性特征与积极预防化解重大疫情的法律要求相矛盾。这些冲突和矛盾会对疫情防控产生直接影响，回应型立法的转向势在必行。

（一）回应型立法模式不能满足风险社会的公共卫生立法需求

回应型立法模式以回应社会需求为核心，在本质上是针对已经出现的社会问题采取相应的补救和处置措施。该模式对实现传统社会立法现代化具有积极意义，传统社会的利益结构与社会关系相对清晰，确定性较高。通过回应型立法解决已经发生的社会问题，对既有的权益损害进行救济，是立法完善的重要途径。从这个意义上讲，在特定历史发展阶段，回应型立法模式关注社会参与和公民自由权利保障，推动了法律与社会之间关系的优化。从压制型、自治型到回应型立法的转变，也反映了立法与政治社会秩序之间关系的进化。诺内特和塞尔兹尼克认为，压制型、自治型、回应型三种立法模式分别对应作为压制性的权力工具、作为对抗压制并维护自主性的制度工具、作为回应社会诉求的重要工具的立法。其中，第一种模式以奥斯丁的权力命令说为依据，通过统治者颁布律令的方式，建立、维护、巩固统治秩序，这一统治秩序在特定的历史阶段主要表现为专制统治。第二种模式以戴雪的法治理论为基础，以公民自由权利为核心，建立起“法律主治”秩序，虽然自治型立法也出现了法律与公意之间关系的论述，但其本质仍以私益保护为中心。第三种模式建立在庞德的功能性、实用性社会学法理学的基础上，将立法的进阶置于回应整体的经济社会需求的背景中，推动立法体系在不断发展中走向成熟。回应型立法在一定程度上突破了压制型、自治型立法模式的局限性，通过对社会公共利益的关注，化解社会问题。但回应型立法模式并不符合风险社会的公共卫生立法需求。

公共卫生立法是通过法律制度设计，“有组织地预防疾病”，保障公共健康的立法活动。随着“风险社会”的来临，公共卫生立法进入预防为主的发展阶段。面对高度的不确定性，第一，公共卫生立法不能局限于对已经发生的社会问题进行补救，而须更进一步，转变回应型立法模式，进行前瞻性立法；第二，公共卫生立法不能停留在回应已经发生的社会危害，而需要从有效防范公共健康危害发生的角度，推动立法的发展和完善；第三，公共卫生立法要克服事后立法的悖谬，明确立法不具有溯及既往的效力，不能回溯到疫情发生之前，使主体承担原本不存在的义务与责任。从这个角度看，回应型立法模式与风险社会对公共卫生立法的要求不相适应。回应型立法模式的有效性建立在固定的社会结构基础上，以解决既有社会问题为路径，推动多样化利益统合，并由此发展出“回应型治理”模式。而风险社会具有流变性，整个社会出现了前所未有的多变的风险、矛盾和冲突。在这一背景下，一方面，公共卫生立法要转变“亡羊补牢”的逻辑，“织密织牢公共卫生防护网”；另一方面，公共卫生立法要维护自身的稳定性与自洽性，从预防角度出发，缓解立法的确定性与风险的不确定性之间的张力，并确立源头治理路径。这些立法要求与回应型立法的特征存在矛盾和冲突。

（二）回应型立法的后果控制与公共卫生风险立法的要求存在冲突

“后果控制”是回应型立法的重要特征，这一特征源于后果主义哲学，强调后果正当性，从而形成了与原因正当性判断标准不同的结果论模型。蒂姆·莫尔根指出，简单结果论具备五个方面的特征，即直接性、个体主义、以行为为焦点、公正性及最大化。但随着卫生健康领域重大风险的影响加深，公共卫生系统的脆弱性加剧，这不仅表现在公共卫生系统内部所涉内容的高度复杂性，而且也表现为疫情对于人类社会影响的不确定性增加，“后果控制”模式的适用性降低。回应型立法本身以事后规制为特征。在规制范围上，回应型立法围绕已经出现的卫生健康损害进行补救，而未将规制的范围拓展到卫生健康领域的重大风险这一根本层面。在规制阶段上，回应型立法要等到社会问题与社会诉求明确之后，才能够作出相应的回应与调适，在此期间，疫情的蔓延并不会停止，甚至会导致不可控的结果发生。在规制方法上，回应型立法以“对策性立法”为特征，以对策化的方式来处理社会问题。这种对策性立法在新发传染病防治中的作用十分有限，而新发传染病是威胁人类生存的主要因素之一。新发传染病是指未被列入已知法定传染病名录的、新发现的能造成公共卫生危害的传染病类型。据医学统计，自20世纪70年代以来，新发传染病以每年1至2种的速度递增，而且诱发因素种类繁多，如朊粒体、腺病毒、寄生虫、细菌等。另外，新发传染病多以动物源性传染病为主要形式。在新发传染病防治领域，如果需要等到对新型病毒等病原体的病理分析完全确定后才能够进行法律介入，则为时已晚。面对这些问题，我们要实现从“对策性立法”向“前瞻性立法”的转变，对新发传染病作出前瞻性预判，从整体上提升公共卫生立法在疫情防控中的实际效能。

回应型立法适于解决可计量性、可预测性的社会问题，针对已经发生的、明确的现实问题，提出解决的对策与方法。但卫生健康领域的重大风险在一定程度上突破了这一界限，呈现出明显的不可计量性、不可预测性特征。卫生健康领域重大风险的影响也突破了个体范围，扩大到了不特定主体的利益与公共健康方面，从而难以通过私益损害救济的途径加以弥补。一旦疫情爆发，即会造成公共卫生领域的重大损害。在这一领域，回应型立法与“后果控制”模式的作用十分有限。回应型立法旨在设定符合社会变革需要的规范模式，但这一法律手段无法应对公共卫生管理所面临的“强不确定性、失控可能性”问题，不能“直面不确定性”去寻求策略选择的最佳路径，更无法解决当前卫生健康领域的重大风险问题。

正因如此，有学者指出，针对风险损害，应当明确公共机关维持和保障公共健康的责任，减轻“过去完全由私人自己承担的个人生活风险”，确立“预防为主、救济为辅”的基本原则，从事前防范出发，解决疫情防控中显现的基础性法律问题，提升传染病防治能力，推动“风险社会的立法治理”。

（三）回应型立法的被动性与积极预防化解重大疫情的法律要求存在矛盾

回应型立法本身是在被动应对既有的社会问题，这一特征与积极预防化解重大疫情的法律要求存在矛盾。回应型立法欠缺对公共卫生领域主动预防内在规律的准确把握，无法突破被动性这一固有局限性。在回应型立法模式下，法律的制定不能够从源头上把控疫情阻击战的整体战略走向，容易陷入被动局面。在当代社会，人类的生存与健康所面临的威胁持续增加，公共卫生事件的传导速度随基础设施与社会交往的发展不断加快。如果停留于回应型立法阶段，则无法以前瞻性的举措在公共健康损害尚未发生时扼制疫情的发生，无法以法治化的方式应对不确定的公共卫生风险，无法以基本法形式将公共卫生风险评估状况纳入市场审查范围。在这一背景下，一方面，回应型立法不能满足公共卫生领域由被动应对向主动防御转变的迫切需求；另一方面，回应型立法不能解决人民对于公共健康的需求与保护的不平衡不充分之间的矛盾。而对于疫情防控来说，积极预防是最佳的法律策略，也是争取战略主动的重要前提。一旦传染病预防这一防线失守，我们很容易在疫情防控战役中陷入被动。正因如此，公共卫生立法应当首先强调主动预防，从积极预防出发，防范和控制传染性疾病的蔓延。

事实上，回应型立法模式的主要问题已经得到了重视，如在关于腐败犯罪的刑事立法领域，出现了超越回应型立法的主张。这一被动立法模式也逐步在多个法律领域得到纠正，如“环境退化防治法已经由被动立法转向主动立法”，国际法领域的履约立法“从消极被动立法逐渐向积极主动的立法转变”，知识产权立法更致力于打破长期被动立法所形成的思维定式。从权力运行角度看，立法权、执法权、司法权三种权力类型中，只有司法权运行具有被动性特征，立法权、执法权的行使均无此限定。相反，有学者指出，被动性是执法信任危机的直接根源。对公共卫生立法而言，回应型立法的被动性同样会带来立法不及时、规则不连续等诸多问题。现代社会的公共卫生立法需要变被动为主动，向积极预防与促进公共健康的方向转变，建立“面向广泛社会成员的”、具有“约束力与保障力”的公共卫生立法体系。从回应型立法到预防型立法的进阶是当下公共卫生立法转向的核心任务。

二、公共卫生预防型立法的理论基础

战“疫”是对一个国家治理能力的考验，也是对其所坚持的法律理论的实践检验。中国用自己的行动证明，“不惜一切代价维护人民生命安全”的坚定承诺有其深厚的理论底蕴，并形成了彰显中国制度优势的疫情防控法制思想。这一思想与公共卫生三级预防理论、从危险防卫理论向风险控制理论的转型相结合，共同构成了预防型立法的理论基础。但在当前的法律实践中，预防型立法的适用却局限于环境保护领域。在这一领域中，形成了预防型立法与协调型立法两种模式，前者是指改变先污染后治理的状况、有效防范污染发生的立法路径，后者是指从协调经济与环境关系出发进行的生态环境立法。有学者指出，预防型立法在污染防治方面“比末端治理前进了一大步”。对于直接关系到人类基本生存的公共卫生领域而言，这一具有进步意义的成果应当及时得到贯彻落实，否则会直接影响公共卫生立法的实际效果。公共卫生预防型立法的推进迫在眉睫。

（一）疫情防控法制建设思想：从重救轻防到预防为主

习近平总书记的疫情防控法制建设思想是公共卫生立法的重要理论指引。在这一理论指引下，十八大以来，坚持预防为主成为公共卫生法制建设的基本原则，也为重救轻防模式的转变奠定了理论基础。2020年新冠肺炎疫情爆发后，习近平总书记发表了一系列重要讲话，强调疫情防控法律体系建设的重要性，指出要“坚持依法防控”，“完善疫情防控相关立法”，健全疫情防控法治保障，逐步形成了具有中国制度优势的疫情防控法制建设理论系统。这一理论系统在立法领域的进一步具体化，主要表现在三个方面：一是推动疫情防控法制思想与立法理论的有机结合，明确公共卫生立法的预防型立法目的与立法方法，形成以“社会和个人福利的理论为基础”的科学立法理念，推进公共卫生立法体系的改革和发展。二是将疫情防控法制思想与社会发展阶段理论相结合，把握传统社会向现代社会转型的阶段性特征，防止超越现有社会发展实际进行立法的冒进行为，稳步推进公共卫生预防型立法进程。三是运用“包裹立法”技术，将疫情防控法制建设思想贯彻落实到公共卫生立法及修法的全过程，系统修改《野生动物保护法》《传染病防治法》等法律规定，为疫情防控提供有力的法治保障。

疫情防控法制建设思想，为公共卫生立法从重救轻防到预防为主的转变奠定了重要的理论基础。习近平总书记提出，“预防是最经济最有效的健康策略”，要“坚持预防为主”，“将预防关口前移”，“更精确更有效地防”。这既是对社会成员健康意识的重要指引，也是对突发公共卫生事件预防与公共卫生立法的新的更高要求。一方面，要改变重救治、轻预防的立法状况，把公共卫生问题解决在“成灾之前”，“从源头上控制重大公共卫生风险”，筑牢公共卫生风险防控的严密网络；另一方面，预防要在法治的轨道上推进，调整公共卫生行政机制运行方式，避免高度政策化的公共卫生运行模式影响法律体系的稳定性。在实践中，正是预防型立法的缺位才导致公共卫生领域新发传染病防治无法可依现象的发生。公共卫生风险防范是捍卫公共健康的重要防线，公共卫生风险立法具有紧迫性。由于公共健康损害的不可逆转性和波及范围的不可控性，人民生命安全与公共健康被视为首要价值追求。而对这一价值的保护，需要前瞻性的预防型立法。尤其是在防治未知的新发传染病工作中，在疫情防控法制建设思想的引领下，公共卫生预防型立法要逐步从被动应对向积极防御转变。

（二）公共卫生风险的法律规制：从危险防卫理论到风险控制理论

随着风险社会对人类生存与发展的影响日益加深，立法理论从“消极的危险防卫转入积极的风险预防”，并逐步发展出了“一般控制理论”，这也为公共卫生预防型立法奠定了重要的理论基础。从理论发展的角度看，危险防卫理论下的立法逻辑以确信可能存在危害为前提，并在这一前提下为公共卫生主管部门设定相应的管理权限。在这一立法框架下，公共卫生管理机关在没有确实可靠证据的情况下无权采取相应的防控措施，即便已有关于公共卫生潜在风险的合理预判，仍然没有权限展开相应的执法活动，否则会因越权执法而承担相应的法律责任。从这个角度看，全国人大常委会在执法检查中发现的事前防范弱化、偏重事后处置等问题，实质上是由公共卫生立法本身的局限性所导致的。在预防型立法尚未引入公共卫生领域的背景下，现有的公共卫生行政管理无法以风险控制理论为基础，推动从秩序行政到给付行政再到风险行政的转变。事实上，在公共卫生事件大规模爆发之前，有一段黄金防控期，但在这一时期，尚未有科学确定的证据证明存在人传人的可能性及具体的传染途径。如果能够通过预防型立法，赋予公共卫生管理机关在这一期间内采取相应防控措施的权力，则能够极大地降低疫情大范围传播的风险。风险控制理论就是在这一背景下产生并发展起来的。根据该理论，在公共卫生风险辨识、评估、预测的基础上，以排除合理怀疑为标准，相关部门能够针对潜在的公共卫生风险，采取风险应急、风险预防、风险抑制等处理措施。在风险社会，“风险控制已不再是纯粹的私法自治议题”，而是涉及公共管理、健康促进、安全维护等诸多方面，并致力于推动不同的风险控制工具有机结合。风险控制理论的这一重要进展也成为公共卫生预防型立法的主要努力方向。

公共卫生风险的法律规制理论是公共卫生预防型立法的重要理论支撑，核心在于对不确定的潜在疫情风险与未知传染病防控作出前瞻性的规定。与其他领域的风险不同，公共卫生领域的致险因素更具有隐蔽性、潜伏性特征。病原体即便已经进入人畜传播链条，也可能由于发病时间较迟或个体免疫差异等原因，在很长一段时间内不被发觉。这是公共卫生风险规制所面临的难题，也是公共卫生预防型立法要重点解决的问题。公共卫生风险法律规制的理论分支，主要体现在人畜共患传染病防治领域：一方面，人畜共患传染病风险管理以公共安全阈值理论为基础，以阈值计算为方法应对不确定性，而不确定性不能够成为公共卫生管理部门拒绝行动的理由；另一方面，针对公共卫生领域的潜在风险，如果不能排除合理怀疑，就需要采取相应防控措施。公共卫生立法应当对公共卫生管理机构能否干预、如何干预、在多大程度上干预作出明确的规定。与此同时，公共卫生预防型立法的重心就在于面对潜在的风险与高度的不确定性时，确立法定的边界，以防止主管机关的传染病防控措施超出必要限度，侵害到相对人的合法权益。相应地，在公共卫生立法推进过程中，有效防范卫生健康领域重大风险，弥补“公共卫生风险防控法律体系”短板，成为公共卫生预防型立法的核心任务。

（三）公共卫生三级预防理论：病原体筛查与公共健康维护

预防理论最早在刑法领域得到确立。1941年，德国犯罪学家汉斯·冯·享蒂提出了被害预防理论；20世纪90年代末，积极的一般预防理论成为德国刑法学界的主要议题。与此同时，公共健康预防理论逐步形成。在这一理论框架下，以病原体筛查与公共健康维护为核心的预防理论包含了三个方面的内容：首先是初级预防，即在疫情发生之前，通过消除潜在的风险与诱因等方式阻止疫情的发生，从源头上降低或消除致险因子的影响，防范对于公共健康的现实损害。其次是二级预防，即通过采取公共卫生应急措施，有效控制感染蔓延，阻断人畜传播的渠道，防止公共健康损害的扩大。最后是三级预防，即“通过修复措施减少疾病的残余影响”，解决公共卫生事件后的涉法问题。现有的公共卫生三级预防理论是围绕疾病展开的，因此第一级预防也被称为病因预防，“这是最积极最有效的预防措施”；第二级预防也被称为“三早”预防，即在疫情初期所采取的发现、研判、防治措施；第三级预防也被称为恢复性预防，指疫情后期阶段的恢复与预防措施。根据公共卫生三级预防理论，公共卫生立法应当从严密防控疫情发生、扩散、残留三个方面出发，将市场准入、运营、退出全过程纳入疫情防控体系，形成全面防控、严防严控的立法系统。

在公共卫生立法推进过程中，应当将公共卫生三级预防理论与健康理论相结合，促进以疾病救治为核心的“传统健康观”转向以预防为核心的“现代健康观”，推动公共卫生预防型立法理论的发展。这一理论主要包括两个方面：其一，公共卫生预防型立法以病原体筛查为基础，通过公共卫生风险源头监管，整合医疗防疫、综合协调、市场管理、动物疫情防控等多个环节，防止病原体进入人畜传染链。其二，公共卫生预防型立法以公共卫生风险防范为重要目标，推动病原体溯源与疫情风险防控，提升立法在促进公共健康、防范化解卫生健康领域重大风险方面的实际效能。以公共卫生预防型立法理论为指导，预防型立法为新发传染病防治提供了法律依据和规范支持。由于新发传染病的传染来源、传播途径、发病机理等在一定时期内并不明确，因此以预防理论为指引，推动公共卫生预防型立法，在新发传染病防治过程中发挥着不可替代的重要作用。公共卫生三级预防理论为公共卫生预防型立法奠定了重要基础，在此基础上，公共卫生预防型立法需要在法律原则、实体法规则、程序法规定三个方面，形成公共卫生事件预警、风险评估、源头监管的规则体系，推动疫情防控法律体系的健全和完善。

三、公共卫生预防型立法的基本结构

传染病防治措施必须具有前瞻性思维，“备患于未形”，解决新发传染病无法可依、规制滞后的问题。公共卫生立法应当遵循风险社会的立法规律，以预防型立法为路径，确立新发传染病防治“存疑从有”原则，推动实体法与程序法的修改和优化，强化突发公共卫生事件源头防控的法治保障，规范公共卫生事件预警、报告及风险评估程序设置，为打赢疫情防控阻击战提供战略支持。

（一）法律原则：新发传染病防治“存疑从有”原则的确立

新发传染病是人类生存所面临的重大威胁，新发传染病防治是公共卫生立法的难点所在。与再发传染病不同，新发传染病的本初传染源不明、致病机理未知、传播途径未明，而且没有被写入法定传染病名录。正因如此，新发传染病防控及易感人群保护缺乏明确的法律依据，对于新发传染病所采取的预防性措施一般会受到质疑。从医疗技术角度看，公共卫生隔离防护是防治传染病的有效举措。面对不断出现的新发传染病，公共卫生立法应当通过法律原则的转变，即“存疑从无”向“存疑从有”的转换，为新发传染病的有效预防和控制奠定法律基础。事实上，“存疑从无”是刑事司法的基本原则，贯彻“存疑从无”原则，是严格执行“无罪推定”的基本要求。但在新发传染病防治领域，一方面，公共卫生立法要解决的不是具有确定性的损害救济问题，而是要针对作用机理尚不清楚的新型病原体，采取事前的预防措施；另一方面，新发传染病防治直接关系到人民的生命安全与基本生存，而生命安全损害是不可逆转的。可见，公共卫生立法所面临的关键问题是“用法治方式防范化解重大风险”，选取最佳的预防型立法策略，以有效应对风险社会语境下的冲突与挑战。在立法策略的选取中，新发传染病“存疑从有”原则的确立是强化疫情防控法治保障的重中之重。

新发传染病防治“存疑从有”原则，是风险预防原则在公共卫生领域的延伸和发展，因而也有学者将其称为“预防原则”。“存疑从有”原则是指，针对新发传染病的潜在风险，在不能排除合理怀疑的情况下，应将该风险视为确定的危害，并采取相应的预防措施，以避免贻误疫情防控时机，造成不可逆转的损害。从来源上看，风险预防原则最早适用于环境法领域，强调要对没有科学证据证明的、不确定的风险保持高度关注，因此也被称为警惕原则、预警原则。而在关系人民生命安全的公共卫生领域，风险预防原则应当得到确立。公共卫生立法所面临的主要问题，就是未被列入法定传染病名录的新发传染病的防治。在解决这一问题的过程中，运用风险预防原则主要表现为新发传染病防治“存疑从有”原则的确立。随着传统健康观向现代健康观的转变，公共卫生立法也从被动回应转向预防为主，“存疑从有”原则在这一背景下受到了广泛的关注。

需要注意的是，“存疑从有”原则的适用范围有严格的边界，仅适用于新发传染病防治领域，即针对尚未认知的新型病原体这一致险因素，通过预防型立法，授权公共卫生管理机构采取相应的预防措施。而对已经被列入传染病名录的再发传染病疫情，应当严格依照明确的法律授权，以比例原则、效率原则为指引，合法有序地展开防控工作。因为公共卫生管理涉及到不特定主体的共同利益，所以并不遵循一般领域的价值位阶原理。在公共卫生立法过程中，自由不是至上性价值。正因如此，新发传染病与再发传染病中的隔离防护制度通过约束个体行为，为公共利益维护提供了支撑，具有正当性基础。但公共卫生风险防控需要通过公共卫生预防型立法，对新发传染病隔离措施适用的标准、程序、方式进行明确的规定，以维护公共卫生管理的合法性。

（二）实体法优化：从“后果模式”到公共卫生风险源头监管

“后果模式”是损害救济领域的典型立法方式，它通过“功能性的责任形式”设计，对已有的损害进行弥补。在该模式下，公共卫生立法围绕疾病救治制定相应的法律条款。但公共卫生立法不仅是疾病救治法，更是健康促进法。公共卫生立法的健全和完善，需要抓住疫情源头防控这一环节，从根本上为公共健康和人民生命安全提供法律保障。习近平总书记在对新冠肺炎疫情防控作出重要指示时，再次强调了人民生命安全与健康的至上性。正因如此，《匈牙利健康法》第83条第1款规定“公共健康活动应查明风险因素、消除风险因素，定期对其监控并消除其后果”，第3款规定“采取措施消除病原源头”。风险社会的公共卫生立法不能局限于被动回应已经发生的社会问题，而需从预防疾病、促进公共健康出发，推动预防型立法的发展，对潜在的公共卫生风险作出前瞻性的评估、研判和预警。公共卫生风险源头监管构成了公共卫生预防型立法的核心内容。

从立法结构上看，公共卫生风险源头监管的条款设置包括两个部分。一是适用于公共卫生领域的一般规定，如法国《公共卫生法典》总论部分关于一般健康保护的规定，我国的《基本医疗卫生与健康促进法》《国境卫生检疫法》等单行法的总则规定。在这一方面，建议增加明确的公共卫生风险防控条款，将防范化解公共卫生风险写入法律当中，从总体布局上为疫情防控提供支持。二是适用于公共卫生特定环节的具体规定，如传染病防治、检验检疫、食品卫生等具体领域的条款设置。在公共卫生单行法体系中，《国境卫生检疫法》未确立健康保护这一基本指引，《传染病防治法实施办法》更是在1991年生效实施后未作出修改。因此，建议跟进防范化解公共卫生风险的最新要求，以健康促进为指引，推动公共卫生风险源头监管的法治化。

公共卫生风险源头监管的立法内容主要包括两个方面。一是传染源管控，这是阻断传播的关键环节。建议在《传染病防治法》规定的传染病分类及应对措施的基础上，增加对被列入乙类传染病名录但危害达到法律规定的甲类传染病的疫情防控授权。与此同时，增加对未被纳入传染病名录的新发传染病疫情防控的权责规定，并通过准用性条款的设置，将人畜共患传染病防治与活禽交易市场规制相结合，明确公共卫生监督部门有权向存在疫情风险的养殖场核实疫情，并提出相应的防控建议，形成严密的市场源头监管与过程管控规则体系。二是食品溯源，这是防控动物源性疾病的重要领域，即针对公共卫生风险发生的原因，对引起疫情的病原体来源进行核查，从源头上控制疫情蔓延。在具体的法律规定方面，食品溯源规定以食品供应链的全过程管理为核心，包括确定牲畜、禽类、肉制品的来源和归属，有效防控动物源性疾病。公共卫生立法在这一方面的规定应当与生物安全法相衔接，通过体系化的法律规定，全面提升疫情防控与治理能力。

（三）程序法设置：公共卫生事件预警、报告与风险评估程序

公共卫生事件预警是疫情防控的警示程序，预警的标准、系统、程序设置，直接影响到疫情防控关口前移工作的力度。目前，尚未有统一的公共卫生事件预警标准，《突发公共卫生事件应急条例》与《基本医疗卫生与健康促进法》的预警条款也存在冲突。因此，应当首先解决预警标准的设定问题。根据公共卫生事件的严重程度、可能影响的区域范围、疫情控制的难易程度、所需动用的资源等因素，设立分级预警标准。其次，建议在立法中对医疗机构数据平台对接作出规定，确保医疗数据与预警系统无缝衔接，设定明确的历史比较数据警戒线，一旦出现风险领域的先兆事件或点源暴发现象，预警系统能够自动发出警报，提醒主管部门及社会公众引起注意，抓住疫情防控的关键节点，防范化解卫生健康领域的重大风险。再次，通过强行性规范设置，明确公共卫生事件预警的法定义务。最后，以《突发事件应对法》四级预警规定为基础，健全公共卫生事件预警程序设置，解决《传染病防治法》与《突发事件应对法》对预警主体规定不一致的问题。笔者认为，由于传染病防治是公共卫生管理的组成部分，《突发事件应对法》关于突发公共卫生事件的规定与《传染病防治法》之间，应当是一般法与特别法的关系。因此，若涉及到传染病防治问题，则应按照《传染病防治法》的规定，由国家卫健委或省级政府发布预警信息。除此以外的公共卫生管理事项，如食品卫生、职业病防治及其他特定领域的公共卫生事件，由县级以上政府发布预警信息。公共卫生事件报告是疫情防控的启动程序。在现有的立法框架下，《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》对可能发生的突发事件报告程序作出了规定，但这些规定主要是关于公共卫生事件层报制度的规范，对于不明原因疾病的直报制度的规定相对欠缺。在这一背景下，一方面，网络直报系统的运行缺乏法律依据且实际作用受限，从功能上看，公共卫生事件直报程序规定，能够从整体上对异常健康事件的防控部署提供规范支持；另一方面，对公共卫生风险阶段的线索报告应当有明确的规定，要想在最大程度上防范卫生健康领域的重大风险，就不能放过任何一条疫情线索。在已有立法的基础上，公共卫生预防型立法框架下的条款设置主要从两个方面展开：一是公共卫生线索报告的程序规定，在《传染病防治法》规定医疗机构、疾控机构、检疫机关的报告义务的基础上，要明确社会组织和个人的公共卫生线索报告的法定方式，调动社会力量，展开群防群控。二是公共卫生事件直报程序规定，要激活网络直报平台功能，根据疫源种类与有无感染等情况，设置分类分级直报的相应程序，推动疫情精准防控。

公共卫生风险评估是卫生健康领域重大风险防控的枢纽型程序。一方面，公共卫生风险评估为公共卫生事件预警、报告、应急管理提供研判信息，为面对不确定性风险的公共卫生决策提供智力支持；另一方面，公共卫生风险评估也应与市场监管机制相结合，通过公共卫生预防型立法的准用性条款的设置，将公共卫生风险评估状况作为市场准入、运营、退出的必要审查条件。在这一方面，目前仅有环境影响评价被纳入建设项目审查范围，公共卫生风险评估尚未被纳入市场源头监管与过程管控当中。在这一背景下，如果市场生产、销售环节存在公共卫生风险，则市场监管部门无权以公共卫生风险评估不达标为由对相应的经营者采取防控措施。这一状况会削弱疫情防控多部门联合的整体效能，甚至产生公共卫生风险监管漏洞。为解决这一问题，公共卫生预防型立法要明确公共卫生风险评估的法律定位，以维护人民的生命安全与公共健康为指引，通过将公共卫生风险评估报告纳入市场审查要件，推动疫情防控法治建设的整体进程，并将这一价值追求融入生产生活的各个环节。在具体的立法过程中，基于这一整体性、系统化要求，法律定位、准用性条款等内容应通过公共卫生基本法的形式作出相应规定，以改进不明原因疾病的预警、报告和评估程序。

结语

公共卫生立法转向是疫情防控法制建设的当务之急，从回应型立法转向预防型立法是风险社会公共卫生立法的必由之路。公共卫生预防型立法能够弥补回应型立法的局限性，变被动应对为积极预防，变后果控制为风险规制，推动围绕疾病救治的公共卫生立法向促进公共健康为中心的预防型立法转变。以此为基础，公共卫生预防型立法主要从以下四个方面，推动疫情防控法制建设的优化和完善：第一，新发传染病防治问题，即解决未被写入法定传染病名录的新型病原体的风险防控问题，以危险防卫理论向风险控制理论的转变为基础，确立新发传染病“存疑从有”原则。依据这一原则，公共卫生管理部门无须等到有确定的证据证明新型病原体的作用机理、传播途径、传染特征，只要不能排除合理怀疑，即可采取预防措施，抓住疫情防控时机，从源头上防范卫生健康领域的重大风险。第二，再发传染病防治问题，即解决已被写入法定传染病名录但传染病分类与其实际风险不相匹配的传染病的防治问题。现有立法对传染病分类及其应对措施进行了列举式的规定，但在实践当中，社会客观情况的变化会导致已有规定中的部分传染病类型与其带来的现实风险或危害不相符。针对这一问题，需要通过预防型立法，进行明确授权，对已被列入乙类传染病名录的传染病按照甲类传染病进行防控的标准、程序作出明确的规定，为疫情防控工作的顺利推进提供法治保障。第三，本初传染源管控与食品溯源问题，即以公共卫生三级预防理论为基础，推动公共卫生立法从“后果模式”向公共卫生风险源头监管及市场过程管控转变，从根本上阻断传染源扩散。第四，公共卫生事件预警、报告、风险评估的法定程序设置问题，即通过公共卫生预防型立法，解决公共卫生事件预警标准不一及相关规定的冲突，明确公共卫生事件报告与风险评估的法定程序；并通过设置准用性规则，将公共卫生风险评估状况作为市场准入、运营、退出的必要审查要件，从源头上防范化解公共卫生风险，为疫情防控和公共健康维护提供有力的法治保障。从长远角度看，公共卫生立法的健全和完善任重道远，公共卫生预防型立法将在这一进程中发挥重要的推动作用，为人民的安全、健康及美好生活保驾护航。

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