王方玉 | 新兴权利司法证成的三阶要件：实质论据、形式依据与技术方法

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新兴权利司法证成的三阶要件：实质论据、形式依据与技术方法

作者：王方玉，华侨大学法学院教授。

来源：《法制与社会发展》2021年第1期（第113-129页），由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：侯学宾、李书磊）

摘 要

新兴权利不断涌现是法治时代必然的社会发展趋势，通过司法裁判证成新兴权利，能够克服成文法的僵化与滞后问题。在司法裁判中，新兴权利的证成包括三个递进要件，即实质论据、形式依据以及技术方法。实质论据展现了新兴权利的现实来源和内在正当性；形式依据起到了补强论证的效果，与成文法国家法官依法裁判的职能定位密切相关；技术方法则体现了法官的论证说理模式，合理的论证说理能够增强裁判结果的可接受性。三个要件的配合应用能够使在司法实践中证成的新兴权利既符合时代发展的需要，又不脱离既有的法律秩序。
关键词：新兴权利；司法；法律论证；漏洞补充
新兴权利已成为当下中国司法实践无法回避的话题，亦已成为近年来法学研究的热点。纵览国内已有的研究成果，我们可以发现，新兴权利具有串联法学内部学科乃至法学与其他学科的重要功能。目前，学界大致有法理学和部门法两种研究新兴权利的路径。在法理学研究中，有的学者关注新兴权利的内在逻辑和正当性问题，有的学者从司法实践的角度探索新兴权利保护的具体模式，也有学者探讨新兴权利法定化的条件。从部门法进路来看，有学者关注宪法中未列举的权利，还有不少学者研究特定领域（或部门法）中的具体权利问题。就目前的研究状况来看，已有的成果主要偏重于对新兴权利的一般理论、正当性以及宏观的法定化路径的探讨，在某种程度上存在着过度重视立法面向而忽视司法面向的特点。从新兴权利的形成实践来看，由于成文法的滞后性和新兴权利的突破性，许多新兴权利是首先在司法实践中被提出并被司法机关认可，然后才获得社会其他主体的关注和接受的。因此，关注新兴权利，不仅要分析权利观念内在的法理以及具体权利的立法保护，还应对司法机关如何在具体案件的裁判中证成新兴权利这样一个带有法律论证色彩的问题给予足够的重视。基于目前关于新兴权利的理论研究偏重立法面向而不够重视司法面向的现实，笔者将立足于司法实践，分析新兴权利司法证成的三个具有递进关系的支柱要件，即正当性层面的实质论据、规范层面的形式依据以及技术层面的论证方法，以期从理论上对在司法裁判中证成新兴权利这一路径形成清晰的认知。就具体分析方法来说，除了借鉴既有理论成果，笔者还检索了中国裁判文书网等法律数据库及相关案例汇编，研究了代表性案例。

一、新兴权利及其司法证成的概述

为理解新兴权利的“新兴”特征对司法活动的影响，有必要简单复述一下国内理论界对新兴权利的理解。国内有不少学者认为，新兴权利并非严谨的法学概念或者法学范畴，只是一个描述性用语，即一个用来描述我国当前社会中某些权利诉求或主张的模糊概念。还有一些学者从实证法意义出发，认为新兴权利是没有获得法律认可，但已在社会中被提出并在努力寻求保障的观念性权利。本文赞同已有的研究结论，并将同样基于学术研究需要，在描述性、观念性意义上使用新兴权利这一概念，即在本文中，新兴权利指一定时间阶段内新出现的观念性权利以及新近获得立法确认的法定权利和获得司法保障的事实性权利。因为新兴权利的出现往往是对既有权利体系的突破，所以在司法实践中被提出的新兴权利更类似于学者提出的“权利主张（assertion of rights）”，声称或主张某项权利可能只是一种与权利有关的“现象、修辞或策略性行为”。在这种描述性意义上，有关新兴权利的理论研究并不会排斥已经被法定化的某些权利。虽然法定化是某类或某种权利获得保护的重要条件，但它并不会影响特定权利在被法定化之前以习惯权利、道德权利等样态存在。同样，也不能因特定权利已经被法定化，就认为它失去了研究意义。对那些已经获得法律认可的新兴权利来说，研究者可以从一种历时性的角度分析它们生成的条件、路径，由此为关于权利生成的一般性理论作出贡献。如学者所言：“并不能说这些曾以道德权利的形式被人们概括描述的‘新兴权利’就不再是‘新兴权利’了，而是一种以‘法律权利’的形式存在着的‘新兴权利’，以区别于特定时段之前既有的法律权利。”与这种描述性的新兴权利概念相适应，本文在选用司法判例时，未将视角局限于进入法律规定的权利（比如隐私权、虚拟财产权等），而是更关注这些曾经或正在被讨论的新兴权利是如何在司法裁判中得到证成的。

对于各种被提出的新兴权利而言，它们主要通过两种路径获得法律力量的保护。一种路径是，立法机关对社会生活中出现的新兴权利加以认可并将它们纳入法律规定中，使它们转化成为法定权利。新兴权利之“新兴”意味着其在生成与形态上具有时兴、灵活、偶然、个别的特征，这将导致立法者很难及时、准确地把社会中产生的各种新兴权利都纳入现有的规则体系中，立法面对新兴权利总显得应对迟缓。另一种路径的重要性因此凸显，这种路径即司法机关在具体案件裁判中证成某种新兴权利，学界有人称之为“以司法续造为基础的渐进式入法路径”。有学者认为，若法官能在涉及新兴权利的案件中通过裁判创设权利，他们事实上就变成了立法者。法官通过裁判创设权利这种做法虽然能实现特定案件的实质正义，但在整体上会危及司法机关的权威性，可能会加剧立法与司法之间的冲突。本文认为，这种看法既不利于新兴权利的生成，也不符合司法实践的实际情况。从实践中权利生成的规律来看，新兴权利往往来自于从既有权利集群中扩展、延伸出来的某种权利观念，并且经常首先在诉讼过程中被提出。在“权利的时代”，整体社会观念强调以权利为本位，加强公民权利保障被置于优先地位，法官的职业特性又要求其“不得拒绝裁判”，于是，法官在司法裁判过程中对法律没有明确规定的新兴权利进行证成已成为一种不可避免的现象。对法治建设和公民权利保障的现实需要来说，在司法实践中证成新兴权利具有重要意义，能够克服成文法规范的僵化与滞后问题。我国及其他一些国家和地区的历史经验已经表明，很多法定权利都经历了先被司法证成再被纳入成文法规范这样一个过程。这里需要对司法证成与司法保护两个概念进行简要区分。本文关注的司法证成是对司法裁判活动的一种技术意义上的法理解析和总结，新兴权利的司法保护则强调权利保护的模式，注重权利实现的结果，在某种意义上往往和立法保护相对应。当然，二者具有关联性，获得司法证成是特定新兴权利获得司法保护的前提。

既然通过司法裁判证成并确认新兴权利对于公民权利保障具有重要的现实意义，那么我们应从理论上对在司法裁判中法官如何证成新兴权利加以分析和总结。国内学者余军在分析关于未列举宪法权利的司法论证时提出，应构建以实质论据、规范依据和法律方法为内容的新权利论证体系。本文赞同余军教授的观点，并认为在司法实践中遇到需要证成的新兴权利时，法官也可以采用这种论证模式。然而，余军教授的理论模型仅仅关注未列举宪法权利，相关研究结论稍微远离中国当下司法实践，该模型需要进一步得到完善。为此，本文借鉴了余军教授的观点，并将其理论模型具体应用到了中国当下司法实践中新兴权利的证成问题上，当然为了理论研究的需要，本文也适当借鉴了其他国家的一些案例。之所以采取此理论模型，是因为这种进路兼顾了新兴权利的实质正当性与形式合法性，并且在很大程度上满足了司法技术的要求。张文显教授曾提出，权利有应有权利、习惯权利、法定权利和现实权利四种形态。新兴权利往往表现为应有或习惯权利。然而，要想让法律接纳或认可应有或习惯形态的新兴权利，这些权利应当具有实质的正当依据，否则会出现权利话语极度张扬而责任与可能性却被忽视的问题。司法是严肃的法律实施行为，在司法裁判中，若某项权利被指责不具有实质性来源或正当性，那么它是无法为整个社会所接受的。法官在遇到这样的诉求时无需往下推进，可以直接否定当事人提出的权利诉求。此外，成文法国家“依法”裁判的要求使得法官需要寻找可以依赖或引用的形式上的法律规范依据，这也将起到补强论证并减轻法官责任的效果。而且，法官需要应用一定的法律方法进行良好的说理论证，以实现裁判结果在技术方法上的合理性。国内目前关于新兴权利的研究要么偏重于分析权利的应然性，要么偏重于解析某些具体权利，既有的其他理论模型还无法被充分应用于对新兴权利案件之司法实践运作过程的整体分析中。下文将详细分析实质论据、形式依据和技术方法这三个要件。

二、新兴权利司法证成的实质依据

新兴权利的“新兴”特质决定了在司法实践中这些被提出的权利观念或诉求往往缺乏直接法律依据，法官无法直接援引相关法律条文并按照演绎推理的模式作出裁决。在诉讼活动中，当事人往往基于既有的法定权利、人性的天然需求、社会中的某些风俗习惯或道德观念等提出相关诉求、主张或利益，并将它们通过权利话语表达出来，以期获得支持。因利益目标或所持立场不同，人们在司法场域提出各种新兴权利时，经常不会顾及权利话语的合法性、合理性等深层问题。各方在激烈的争论中都以权利为话语工具，这导致了权利话语的泛滥。然而，与人们在社会生活中提出的观念性权利相比，法定权利的范围总是显得较为狭窄，并非当事人在诉讼中提出的任何利益、主张或观念都能被称为权利或都可以借助权利名义得到法律力量的保护。此时，法官如果需要证成并认可某种新兴权利，就必须超越但又不能完全离开现行法律秩序，法官需要寻找一种“实质论据为这一结构提供正当性基础”。这种实质论据是对权利正当性、合理性的一种概括，若没有它，法官证成的权利将失去价值意义。理论界已有不少学者从不同角度论证了新兴权利的正当性、合理性等伦理性问题，本文将不再赘述。在司法实践中，法官在进行裁判文书的说理论证时，不会过分展示学理上的论证，而会找寻可以确证新兴权利的实质论据，以此为自己的结论提供根本性支持。这种实质论据，按照德国法学家考夫曼的说法，其实是确证权利所需要的事物本质（naturdersa-che），“是事物正义与规范正义之间的中间点，而且本身是所有法律认识中均会关系到的、客观法律意义的固有负载者”。美国新自然法学代表人物德沃金则将这种实质论据理解为带有真理性的基本价值观，“对它不用作进一步解释就可以接受”。按照美国法学家博登海默的观点，在法律实施过程中，解决某个问题的特定根据，即本质性的事物性质（naturare-rum），“有一种令人非同意不可的和不可辩驳的力量”，这个观点类似于考夫曼的“事物本质”论。博登海默还从审判标准上将事物性质分为四种，即具有必然性的人的自然状况、某种物理性质所带来的必然给定性、某种人类政治和社会制度的基本属性、构成特定社会形态基础的必要条件或前提认识。法哲学中关于事物本质的哲理性探讨为研究新兴权利的实质来源提供了启发，要想在司法裁判中证成新兴权利，法官必须要考虑这些权利的本质依据在哪里。综合既有法学理论及对司法裁判文书的检索分析，笔者将新兴权利司法证成所依赖的实质论据归纳为以下几点，即宪法中的权利保障理念、部门法蕴含的权益保护理念及社会公共秩序中包含的合理利益等。

（一）宪法中的权利保障理念

近代国家宪法秩序的构建基础是保障公民权利，“权利原则是近代以来最基础也是最核心的政治哲学原则”。在成文宪法国家，宪法保障权利的主要方式是通过宪法条文宣示人权保障原则并明文规定现代文明社会已经认可的各项基本权利。就原则性规定来说，一些国家的宪法设有兜底性权利条款或人权条款，比如，我国《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权”。德国《基本法》第2条规定：“人人有自由发展其人格的权利，但以不妨害其他人权利，不违背宪法秩序或道德者为限”。在法国，宪法权利原则体现在1789年的《人权宣言》和1946年的法国《宪法》的前言中。各国宪法所宣示的价值和原则构成了一个开放的人权或基本权利保障体系。就具体宪法权利来说，很多国家的宪法都列举了一系列宪法权利或基本权利，包括自由权、平等权、工作权等。然而，宪法不可能详细列举所有权利，因此，有些国家在宪法实施中还承认宪法未列举的权利。不同国家宪法中的人权原则条款或基本权利条款的表述方式不同，适用模式也不同，但宪法应保障公民权利的理念已成为基本共识。这种尊重和保障权利的理念是很多新兴权利被提出或证成的实质论据。

我国各级法院的法官在论证新兴权利时，很少直接引用我国《宪法》的具体条文作为裁判依据，但在一些裁判文书的说理过程中，法官同样会将“国家尊重和保障人权”理解为一种保障权利的理念或原则，以此作为证成新兴权利的实质论据。这里以若干涉及我国《宪法》的新兴权利案件为例证。我国《宪法》规定了公民的劳动权利，但没有规定“择业自由权”或“择业自主权”，一些法院在处理涉及这两项新兴权利的案件时，会将这两项权利纳入人权或宪法权利范畴。在涉及择业自由权的案件中，有法院认为：“劳动者的择业自由等权利属于基本人权，受我国宪法保护。”在涉及择业自主权的案件中，有法院认为：“劳动权是宪法赋予公民的基本权利，择业自主权是劳动权的重要组成部分。”此外，有关“舆论监督权”的案例也体现了这种证成模式。有法院基于公民在《宪法》上享有言论自由权认可舆论监督权，“言论自由权和正当的舆论监督权是宪法和法律赋予公民、法人和其他组织应有的基本权利”。我国《宪法》中的人权条款及其他权利条款虽不能成为确认新兴权利的直接依据，但具有强烈的价值宣示意义，既是法治社会尊重公民权利理念的体现，也是法治社会秉持权利本位的制度表达。这种尊重和保障权利的宪法理念为新兴权利的证成提供了超越现有法律条文的“高级法”背景，既是重要的法益来源，也是司法实践中论证新兴权利的强有力的实质论据。

（二）部门法蕴含的权益保护理念

在部门法领域，有民法学者提出，应该坚持以形式主义方法解释权利，只有民法明确规定的权利才是民事权利，其他都属于利益保护问题。这种看法似乎有点狭隘，既不符合民事领域“法无明文禁止即可为”的一般原则，也不符合行政法领域以政府职责推定公民权利的现实状况。从司法实践来看，在涉及新兴权利的案件中，现有部门法所展现的保护公民合理权益的立法理念是新兴权利非常重要的实质性来源。本文将分别从公法、私法与程序法三个方面进行阐述。

1.  公法领域

公法（这里不包括宪法）以行政法为代表。行政法中的相关规范规定了政府机关的职责以及保障公民权利的义务，这样，公民基于信赖利益或反射利益就可能提出新兴权利。具体到我国的立法规定，行政法律、行政法规、部门规章主要涉及行政机关的“授权”与“控权”问题，较少直接设定公民的相关权利，但行政机关的“授权”和“控权”通常会衍生出一些新兴权利。行政法律法规规定了公权力机关的职责，这么做的目的是保障行政相对人的合法权利、自由或利益，这种职责性规定所内含的权利保护理念是司法机关证成新兴权利的实质论据。以信访权为例，2005年颁布施行的《信访条例》第3条规定，各级人民政府、县级以上人民政府工作部门都应当“依法履行职责”，并“保护信访人的合法权益”。从整体上看，该条体现出了“不得禁止信访人信访”的立法理念。虽然《信访条例》并没有直接确立“信访权”，但人们公认，信访制度的构建来自《宪法》第41条，信访是公民实现《宪法》规定的建议权、申诉权的重要措施，不少学者因此阐述了信访的权利属性。此外，还有学者根据“职责推定权利”的行政法逻辑，基于《信访条例》所规定的公权力机关的职责以及公民所具有的请求权，得出结论认为“信访无疑具有权利的性质”。在司法实践中，一些法院的裁判文书同样认可了信访的权利属性。比如，最高人民法院2016年的一份行政裁决书指出，当事人向行政机关提出履职申请属于行使信访权利的行为。基层法院的判决书中亦有对信访权利的认定，有法院认为：“公民信访是法律法规赋予的权利。”当然，从有关信访权利的案件裁决来看，法院往往直接依据《信访条例》所保护的信访人的利益认可信访权利，并不为信访权利的来源寻找直接的法律条文依据（即下文所说的形式依据）。环境法领域也有类似从“职责推定权利”的例证，比如申请排污许可证的权利。根据我国环境保护相关立法，排污单位需要向环境保护行政主管部门提出排污申请，环境保护行政主管部门将根据申请，在审查合格后向申请者发放排污许可凭证。环保机关核发排污许可证的权力反过来也就意味着排污单位有申请许可证的权利。因此，公民可以基于行政法关于行政机关职权的规定，相应地形成合理诉求（即反射利益），从而提出新兴权利。司法机关在实践中遇到此类新兴权利诉求时，可将行政机关保障公民权利的职责作为证成新兴权利的实质论据。

2.  私法领域

私法领域的新兴权利主要表现为当事人提出的新兴民事权利，其出现的根源在于，社会经济生活的变迁导致人们的利益需求与权利观念发生了改变。若社会条件变化导致新的利益需求与原有的权利体系不相协调，则社会主体将以新兴的权利观念表达这种需求。这些新兴权利的提出使得民法必须对社会发展中逐渐产生的合理私权秩序加以保障。然而，由于成文法的滞后性特征，既有法律规定有时会存在缺漏，这时，民法中的原则性规定或兜底性规定就会成为于私法中证成新兴权利的实质论据。“在私法领域，特定社会经济条件下经过竞逐、权衡进入法律原则体系的价值及相关联的法益乃是在新型权利证立过程中发挥‘实质论据’作用的正当性依据。”1986年《民法通则》第5条规定了“公民、法人的合法的民事权益受法律保护”，2017年《民法总则》第3条规定了“合法权益受法律保护”，2020年《民法典》第3条规定了“其他合法权益受法律保护”。这些兜底性条款表明，我国立法者并没有对民事权利坚持绝对的形式主义解释，“合法权益”为民事主体提出新兴权利并获得法律保障留下了很大空间。在2003年的“虚拟财产第一案”中，法院认为，虚拟装备是在特殊的网络游戏环境中，玩家参与游戏并支付费用所形成的虚拟财产。我国当时的民事立法中还不存在有关“虚拟财产权”的直接规定，但法院认为虚拟装备属于其他“合法权益”。在有关“贞操权”的案件中，由于没有直接规定作为依据，所以有的法院就基于公民的“合法民事权益受法律保护”这样的实质论据认可了贞操权，并将其纳入了人格权保护范围。不过这里需要特别提醒的是，基于权益“合法”的延伸要求，民事领域的新兴权利要获得认可还必须具有正当性，如果某项权利诉求被认定为不合理或不正当，那么其是无法通过司法活动获得保障的。例如，因赌博而形成的“赌债”就属于不合法、不合理的利益，不会形成权利。比如，在中国古代的法律中，通奸是犯罪行为，而现代中国的法律则对其进行了除罪化处理，但不能因此就认为人们获得了通奸的权利，通奸仍是违背道德风俗的行为。

3.  程序法领域

在程序法中，依据实体法形成的法益及相应的诉权是新兴权利的实质论据。这里以行政诉讼法为例。众所周知，我国《行政诉讼法》对行政诉讼的受案范围采取了“概括”加“列举”加“排除”的立法模式。2017年《行政诉讼法》修订后，最高人民法院的相关司法解释采用“概括”加“排除”模式重申了行政诉讼的受案范围。这种立法模式的好处是，法院可以根据法律规定确认行政诉讼的受案范围，但问题在于，法官该如何处理既不属于明确可以受理范围也不属于排除范围的情形?回顾《行政诉讼法》的实施历程，我们能够发现这种担忧并非多余，早在上个世纪九十年代，1989年《行政诉讼法》颁布后，司法实践中就曾出现过这个问题。1998年的“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”的关键点即在于，是否可将学生和学校的争议纳入行政诉讼的受案范围。法院最终确认，这种涉及颁发学历、学位证书的争议可以被纳入行政诉讼。从新兴权利的角度来说，本案中，法院实际上认可了学生享有这一法律没有明确规定的新诉权。此后，在1999年的“刘燕文诉北京大学不授予博士学位案”中，北京市海淀区人民法院同样也受理了学生提起的行政诉讼。（1997年，法院曾以“尚无此法律条文”为由拒绝受理刘燕文的起诉。）2017年修订的《行政诉讼法》第12条规定，人民法院应受理“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”案件，及“法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。从这条规定来看，法院可以受理因新兴权利提起的行政诉讼。从司法实践来看，在《行政诉讼法》修订之前，最高人民法院的相关意见已经体现了重视保障诉权的倾向。2009年发布的《最高人民法院关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》指出，各级法院都要“依法积极受理新类型行政案件”，“要正确处理起诉权和胜诉权的关系，不能以当事人的诉讼请求明显不成立而限制或者剥夺当事人的诉讼权利”。再举一例，不少地方出现过有关“路权”的行政诉讼，当事人提出行政机关的行政行为侵犯了自己的“路权”。虽然“路权”在概念上存在很大争议，但法院也同样将其纳入行政诉讼的受案范围中。因此，在程序法中，其他法律规定的合法权益以及程序法规定的诉权可以成为司法机关证成新兴权利的实质论据。

（三）社会公共秩序中包含的合理利益

权利这个概念的应用领域其实非常宽泛，法定权利只是在社会生活中得到保护的部分利益，社会主体会基于既有道德观念、生活习惯等形成未获得法律明确宣示但也需要法律保护的合理利益需求。于是，这些合理的利益诉求也就成了司法机关证成新兴权利的实质论据。“利益不是先定的权利，因为权利只是业已得到保障的利益，而这意味着法律人必须从经验上去关注在特定时空的文明中究竟哪些利益应当得到法律承认和保障的问题。”实际上，很多新兴权利的提出都与伦理道德、风俗习惯联系紧密。在引起广泛关注的“隔代探望权”案件中，重庆市高级人民法院基于法律关于父母与子女之间探望权的规定，探索性地利用伦理道德、善良风俗等实质论据，合理地证成了隔代探望权。法院认为：“虽然，我国婚姻法没有直接规定爷爷奶奶等隔代亲属的探望权。但是，正确地行使隔代探望权本质上既符合探望权的伦理价值取向，也符合社会善良风俗。”法院对隔代探望权的认可符合人类血缘关系带来的伦理要求，是亲情伦理的合理延伸。再举一例，近年来，有关冷冻胚胎处理的问题因为涉及亲情伦理问题，经常引起关注。在2014年的江苏无锡冷冻胚胎案件中，法院判决认为，夫妻二人死亡后留存在医院的冷冻胚胎包含了夫妻二人的父母基于人伦而享有的合法权益。此后，2020年6月，江苏省无锡市梁溪区人民法院同样判决认为，医院在男方意外去世并留有冷冻胚胎的情况下，应继续为丧偶妇女实施胚胎移植手术，法院认为，原告（死者的妻子）的请求体现了“延续血脉”的朴实情感需求，也不违反社会公益原则。此外，习惯往往是新兴权利的生成基础，经常成为某些案件中新兴权利的实质论据，比如，祭奠权的提出就和风俗习惯有关。谢晖教授认为，祭奠问题因具有深厚的习惯基础经常被诉诸法院。人们在长期社会生活中已经形成了祭奠传统，在出现纠纷时，自然也希望能借助现代权利观念，将传统习惯做法通过权利话语表达出来，并希望能借助诉讼将习惯利益转变为某种新兴权利。法官一般更容易对基于传统习惯产生的关于新兴权利（如祭奠或悼念权利）的诉求作出判断，因为传统习惯具有更强的社会共识，但法官可能不好对一些因科技发展形成的新近习惯及新兴权利作出判断，比如，在当今网络时代，虽然“互联网姓名权”“互联网肖像权”“互联网隐私权”“互联网名誉权”已被提出，但相关争议很大。

总结这一部分来说，新兴权利司法证成中的实质论据是对新兴权利正当性和合理性的追求，这是新兴权利司法证成的第一步。从权利理论的历史来看，权利的正当性要么来自于某种抽象的命题，要么来自于实践的经验。抽象命题源于宪法等规范性文件中的“主权在民”“保障人权”等表述，经验则形成于生活实践。然而，不管怎么样，新兴权利只有当在特定社会背景下具有正当性、合理性时，才能获得社会主体（包括法官）的初步认同，司法机关才可能对其作出形式依据上的判断。

三、新兴权利司法证成的形式依据

司法机关在论证并认可新兴权利的时候，除了要找到实质论据以证明权利的合理性，还必须找寻形式上的规范依据。在特定的社会条件下，“超越法律”去认定新兴权利不仅容易引发权利观念混乱，还可能因难以实现目标而减损司法裁决的权威性。以2001年引起关注的“亲吻权”案为例，虽然夫妻间亲吻是合理的生活需要，但法院认为，我国现行法律法规中没有关于亲吻权的规定，原告提出的亲吻权于法无据。再比如安乐死问题，虽然有些国家（如荷兰、比利时等国）已经将安乐死合法化，学术研究中也不少学者提出“安乐死权”，但我国法院并不承认“安乐死权”的合法性，因为没有直接法律依据，所以相关裁判结果否定了这一权利。此外，同性恋者的结婚权也同样遭遇了这种局面，虽然我国学界研究同性婚姻的成果很多，也有其他国家和地区承认同性婚姻，但因我国大陆地区的立法不承认同性婚姻，所以，相应权利无法获得法律形式上的认可。法官要想在具体案件中证成新兴权利，必须找到形式依据，这与法官（尤其是地方法院法官）“依法裁判”的职能定位密切相关，法官只有找到比较明确并有说服力的法律形式依据然后据此判案，才能避免受到“越权”指责。在很多涉及新兴权利的案件中，法官并不倾向于发挥司法能动性，而更倾向于坚持“谦抑性”，法官更在意裁决结果是否会因“超越法律”而导致案件被认定为错案。余军教授指出，形式依据其实为新兴权利司法论证提供了一种“法秩序上的基础与界限”，这样能够保证具体案件的论证在司法这个特定的“场域”中展开，能够避免裁判脱离法律学的语境而陷入“玄想”。综合新兴权利案件来看，常见的形式依据有宪法中的概括性权利条款、部门法中的具体规定或原则条款、最高司法机关的司法解释等，以下将对它们进行详细阐述。

（一）宪法中的概括性权利条款

在不同国家的宪法中，人权或权利保障条款的具体表述各不相同，学理上一般称其为概括性权利条款。概括性权利条款在美国主要体现为宪法第五和第十四修正案中的“正当程序”条款、第九修正案中规定的“个人自由”条款，在德国体现为基本法第2条“人性尊严”条款，在日本体现为宪法第13条“幸福追求权”条款，在韩国体现在宪法第10条“追求幸福的权利”条款。宪法概括性权利条款的存在一方面有利于保持宪法的稳定性，另一方面有利于保持宪法的开放性，司法机关可以随着时代发展确认新的宪法权利。美国宪法采取“不得……”的表述方式，如此可以将禁止否定宪法未列举权利的义务施加于公权力机关，从而反向支持司法机关证成新兴权利；德国宪法采取的“人人有自由……但以不侵犯……”的表达方式亦为新兴权利进入法律甚至宪法保留了缺口。这些概括性权利条款是司法机关（包括德国宪法法院这样的机构）可以在论证新兴权利时引用的、具有形式价值的规范依据。以近代法律史上影响广泛的隐私权的生成为例，1890年，沃伦和布兰代斯撰写了《论隐私权》一文，隐私权由此成为学理上的新兴权利，而在1965年的著名的Griswordv.Con-necticut案件中，它真正变成了宪法权利，美国联邦最高法院的大法官们在美国宪法第九修正案中“发现”了这一权利并“承认”了它。在日本，法学家和法官亦根据对日本宪法第13条“幸福追求权”条款的解读证成了隐私权。从德国和日本两国宪法的概括性权利条款在宪法中的位置来看，两国均将此类权利条款置于权利典章之首，这既显示了宪法保障人权的宗旨，也表明了认定权利的根据并不以宪法具体规定为限，具有发展人格或幸福追求性质的权利都有可能获得宪法保障。

从我国的司法实践来看，我国《宪法》在2004年加入了人权条款，此后，许多法院都在裁判文书中将“尊重和保障人权”作为了论证说理的理由，但一般没有将其作为直接的裁判依据。通过检索中国裁判文书网，我们可以发现，基本上以人权条款为说理理由的案件所关注的仍是宪法和其他法律已经明确规定的公民基本权利。从这个意义上说，我国《宪法》中的“人权条款”主要展现了权利时代的价值宣示意义，还未充分发挥出概括性权利条款的功能。至于《宪法》中的其他权利条款，我国法院在裁决中引用它们时，同样喜欢采用含糊处理的方法，仅将宪法权利条款作为说理依据，而不作为裁判依据。天津市高级人民法院1999年的一个判决具有一定代表性，法院认为：“根据我国宪法的规定，公民的住宅不受侵犯。”天津市高级人民法院依据《宪法》关于住宅权的规定引申认为，对公民隐私的保护包括对住宅私密性的保护。然而，法院并没有直接引用《宪法》第39条作为裁判依据。有学者在分析宪法序言后认为，现行《宪法》亦得在条文上被适用于私人关系，法院在裁判个人之间的关系时，应以宪法规范为某种形式的“裁判准则”。不能直接将我国《宪法》条文作为裁判依据与我国《宪法》的功能定位有关，但是法院引用《宪法》规定作为说理理由在某种程度上依旧表明，可将我国《宪法》条文作为证成新兴权利的形式依据，前文引述的“择业自主权”“择业自由权”与“舆论监督权”案例已足以证明，法院认可这些新兴权利来自于宪法规定。

（二）部门法中的具体规定或原则条款

裁判文书在论证新兴权利时必须找到直接或间接的形式依据，公法中关于公民具体权利或政府职权的规定、民法中的兜底条款或原则条款等往往都能成为司法实践中证成新兴权利的直接依据。以现行法律规定为依据证成新兴权利，一方面体现了大陆法系国家法官在司法裁判中所习惯坚持的法教义学立场，另一方面也体现了权利话语本身所具有的开放性特质。就第一个方面来说，既有法律中关于权利的规定具有法教义学（Rechtsdomatik）性质的约束力。从法教义学的立场上看，法官应在裁判中“认真对待法律规范”，现有的法律规范体系以及因此而构建的法秩序是司法裁判的依据、框架和基础，当然，法教义学并不反对甚至可以接纳经验知识和价值判断。在一个已经比较成熟的法律制度体系中，现有的法律规定提供了最常见也最具有直接效力的规则体系，依据这些规则进行裁判（包括进行新兴权利的证成），能够使法官避免“明希豪森”困境，从而终止对权利来源的无限追问。就第二个方面来说，法教义学承认法律体系具有开放性，“支持和促进各种其他的规范和组织构成法律体系的功能的一部分”。这种开放的法教义学立场也符合权利话语本身的开放需要，可以克服成文法的封闭性局限。

结合案例来看，前述关于信访权的裁判已经证明，《信访条例》对行政机关职权的规定可成为法院证成公民信访权的来源。在民事领域，在法律没有相关规定或规定不明确时，法院可以适用法律原则填补法律漏洞。公民合法权益受保护原则、公序良俗原则是常用的认定新兴权利的形式依据。有学者基于对祭奠权的分析认为，民事领域的新兴权利可以“诉诸基本原则、一般条款等不确定概念，并借助自由裁量权和类型化的思维获得法律最低限度的保护”。实践中也不乏这样的例证，比如，2006年，在安徽发生的“祭祀权”案件中，一审法院根据1986年的《民法通则》中的“公序良俗”条款认为，被告“侵犯了原告的合法祭祀权，有悖于社会善良风俗”，被告应对其给原告造成的精神损害予以赔偿。二审法院同样认为：“祭祀是生者对死者悼念和寄托哀思的方式，符合我国善良风俗，应当受到法律保护。”在前述“隔代探望权”的案例中，重庆市高级人民法院认为：“本案应当直接适用民法基本原则裁判，即本案实体上应当适用《中华人民共和国民法通则》第七条规定的‘民事活动应当尊重社会公德’原则作为判决依据。”理由在于，“按照法律适用的一般原理，在法律没有具体规定情形下，人民法院可以直接适用有关民法基本原则裁判，这也是法律原则具有填补法律漏洞的功能所在”。与这些案件相对，有些民事利益虽具有一定合理性，但由于没有直接的法律依据作为支撑，所以法院可能不会在司法判决中认可其为权利。以“被遗忘权”为例，虽然很多学者都认为被遗忘权是一项新兴人格权，但依旧有法院认为：“我国现行法中并无法定称谓为‘被遗忘权’的权利类型，‘被遗忘权’只是在国外有关法律及判例中有所涉及，但其不能成为我国此类权利保护的法律渊源。”

（三）最高司法机关的司法解释

改革开放后，我国不断制定各个领域的基本法律，但因社会发展速度更快，法官在司法实践中经常会面临无法可循或立法过于原则的局面。最高司法机关的司法解释常因此发挥“准立法”的作用，填补既有法律规定的缺漏。在实践中，最高人民法院的司法解释往往也正是新兴权利的形式依据。还以隐私权为例，1986年《民法通则》并没有对隐私权加以规定，直到2009年颁布《侵权责任法》，隐私权才被正式列举为民事权利。在《侵权责任法》出台之前，最高人民法院的若干司法解释就成了地方法院确认隐私权的依据。本世纪初是我国互联网蓬勃发展的时期，产生了不少与互联网有关的新兴权利案件，2001年7月发布的《最高人民法院关于审理涉及计算机互联网域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》是很多新兴互联网权利的论证依据。还比如，“彩礼返还请求权”也是基于最高人民法院的司法解释而获得广泛认可的。由于2001年的《婚姻家庭法》缺乏关于彩礼返还的直接规定，所以，2003年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》规定了返还彩礼的三种情形，在司法实践中，很多法院据此确认了“彩礼返还请求权”。比如，福建省罗源县人民法院2019年的一份判决书就认为，给付彩礼是民俗文化的组成部分，应当受到尊重，“彩礼给付可以评价为以建立夫妻关系为目标的民事法律行为，产生法律效力，包括婚约目的无法实现时则产生彩礼返还请求权”。此外，在前述“隔代探望权”的案件中，重庆市高级人民法院引用了最高人民法院2015年的审判工作会议纪要，为隔代探望权的证成找到了形式依据。

总结这一部分来说，在证成新兴权利的过程中，法官需要寻找可以作为认定基础的形式依据以增强论证的法律效力。不过，这里的形式依据经常并非可直接作为判决依据的法律条文，而更多是可以作为说理依据的具有间接证明力的某些规定。这也表明，现有法律体系中的一些权利条款或原则性规定，不管是来自宪法还是部门法，均既可以是新兴权利的实质来源或依据，也可以成为司法机关裁判案件的形式依据，这二者并不冲突。新兴权利证成中的实质论据与形式依据并非是截然分开的（甚至在表现上经常是重合的），本文只是基于学理研究在逻辑上区分二者。

四、新兴权利司法证成的技术方法

从表面上看，司法实践中的新兴权利只涉及个体间的利益纠纷，但在深层次上说，它们其实体现了特定群体间利益诉求或观念的博弈，司法机关作为社会纠纷的裁决者和社会法治观念的塑造者必须谨慎处理相关问题。面对各种新兴权利，法官既要探究这些权利主张的实质论据与形式依据，也要采取特定的法律论证方法，从技术层面上形成具有可接受性的论证说理模式。在当前强化裁判文书说理机制的背景下，合理应用论证方法正在成为考核法官裁判水平的重要机制，我们必须对此加以重视。从表述方式上看，在诉讼中，当事人往往会直接提出自己拥有某项权利，而并不论证权利，但法官无法回避论证方法的问题。综合既有的一些裁判文书来看，法官如果认可某项权利，往往会直接陈述“某项权利来自于什么”，或根据某个理由指出当事人应该享有某项新兴权利。当然，在一些案件中，法官也并未使用权利话语，只是就是论事，但从裁决结果来看，法官实际上认可了当事人的权利诉求。不管裁判文书最后采用哪种表述方式，法官都有特定的证成新兴权利的技术方法。

（一）对既有法定权利进行扩张解释从而推定证成新兴权利

法定权利的实现是一个动态过程，涉及不同阶段的实践操作，我们可以根据权利实现的具体需要对既有权利进行扩张解释，从而推定发现权利内涵的细分组成或为权利所必需的配套外延，进而“涵摄”出未被法律明确规定的新兴权利。以选举权为例，选举过程涉及不同阶段，因此，我们可将选举权细化为候选人提名权、投票权、监督与罢免权、补选权等。这种基于法定权利产生的新兴权利在类型上属于“有明确法规范”的新兴权利，比较适合采取权利推定的证成方式。权利推定有多种存在形式，国外也不乏权利推定的踪影。1937年，美国联邦最高法院就曾在DeJongev.Oregony案中通过权利推定认为，可从言论自由中延伸出集会自由的权利；1967年，在Lovingv.Virginia案中，美国联邦最高法院裁定，有些州的立法存在违宪，不可以禁止不同种族通婚，婚姻自由权即由此推定而来。在我国台湾地区，“司法院”大法官曾以扩张解释的方式，依照既有权利保障范围推衍得出相关自由权利，比如曾根据“人民有言论、讲学、著作及出版之自由”推定出“学术自由”“研究自由”“教学自由”。此外，我国台湾地区的法官还曾通过两个以上已被明确列举的权利的组合及其他法律条文共同推定出新兴权利，如从工作权与财产权中推演出“营业自由”，根据言论自由及财产权推导出“商业广告自由”。另外，随着征信体系的逐步发达，信用问题对公民经济交往的影响逐渐增强，公民可能会因相关机构没有及时删除自己的不良信用记录而受到信用和利益损害，很多当事人因此提出了保护“信用权”的请求。从判决来看，法院会通过扩张解释人格权益认可信用权。有法院就认为：“本案涉及的人格权为信用权，故本案案由应为一般人格权纠纷。”还有法院更具体地将信用权列入了人格权之中的名誉权。比如，有法院认为：“信用权属于名誉权范围，是民事主体就其所具有的经济能力在社会上获得相应依赖与评价所享有保有和维护的人格权。”基于既有法定权利行使过程中的实践需要推定新兴权利，是一种比较稳妥的做法，法官不用担心此类新兴权利的合法性。

（二）基于概况性或兜底性权益保障条款推定新兴权利

就宪法层面来说，“人的尊严”条款或“人权条款”表达了现代宪法的基本精神和原则，既具有政治宣示的意义，也具有权利创设的功能。宪法中的概括性权利条款或民事立法中的兜底性权利条款也是法官在司法实践中进行权利推定的主要依据。我们可将从这些条款中推定出来的新兴权利理解为“无明确法规范”的新兴权利，也就是说，此时的推定只有比较间接的规范依据。以日本宪法中的“幸福追求权”为例，“幸福追求权”这一概念比较模糊，因而其涵摄的内容也非常丰富，日本学界提出的涵盖于“幸福追求权”之下的新兴权利包括隐私权、环境权、安静权、眺望权、入滩权、厌烟权、信息权、接近使用媒体权、和平生存权等。在我国，法官较少以《宪法》中的“人权条款”直接推定权利，司法实践中更适合承担“创造”新兴权利功能的是部门法（尤其是民法）中的概括性或兜底性条款。民法中的兜底性条款是立法者在列举了一些权利或权利内容之后，为保证以后法律适用的余地，而“有意沉默”的结果。这种“有意沉默”指“立法者已经预测到法律调整的对象和情形，但由于诸多原因而未能直接予以明确规定，而要留待进一步研究或司法实践来解决”。比如，根据我国2020年《民法典》第123条，民事主体依法享有知识产权。《民法典》在列举了已经获得保护的七种知识产权客体后，又通过兜底性条款“法律规定的其他客体”为未来新的知识产权客体获得法律保护留下了空间。在民法等部门法中设立权利兜底性条款是一种立法技术上的需要，法律无法精准预测未来社会情形，但保留兜底性条款可使司法机关在遇到未来出现的新兴权利与目前法律保护的权利具有同质性的情况下，通过扩张解释推定或认可新兴权利。

（三）基于生活事实补充法律漏洞从而“创造”新兴权利

法律只是调整社会生活的规范之一，有些生活事实并不由法律直接规范而由伦理道德或风俗习惯规范，这些生活事实构成了某种“法外空间”。法外空间既可能是立法者“有意沉默”的结果，也可能是由人类立法理性不足造成的不可避免的遗漏。由于这些生活事实并不会永远不涉及法律，当社会主体随着社会变迁产生新的诉求时，一些以前非为法律所规范的问题就可能会进入到法律空间中，并基于伦理道德或风俗习惯等生活事实形成新兴权利。法官在这种情形下需要通过漏洞补充的方式“创造”新兴权利。姚建宗教授就曾指出，可通过日常生活中的合情、合理、合法的权利推定“得出”新兴权利。通过漏洞补充“创造”新兴权利对于公民权利保障来说意义重大，如卡多佐所言：“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”法官在使用漏洞补充这种方法“创造”新兴权利时，需要注意两个方面的问题。

其一，这种方法主要在个案中使用。我国台湾学者黄建辉认为：“‘法外空间’系属存在，惟乃一相对、开放的空间，盖彼时为法律有意不予规范之生活事实，今日或给予某种考虑而有必要将之纳入规范体系，从而‘法外空间’界限的划定系属诠释的问题，须逐案决定之。”也就是说，在当事人基于社会生活事实（如合理需求、伦理道德或风俗习惯）提出没有直接法律依据的新兴权利时，法官只能根据个案具体情况，采取漏洞补充的方式得出特例性的裁决结果。在2015年引起关注的“代孕出生的子女的监护权”一案中，子女的祖父母和与子女没有血缘关系的养育母亲就监护权发生了争执，而我国法律尚未规定此类问题。最后，法官综合各种法律规定和事实情况，创造性地确认了养育母亲与代孕出生的子女之间的“有抚养关系的继父母子女关系”，从而确认了没有血缘关系的养育母亲对代孕出生的子女享有监护权。不过，法官在个案中通过漏洞补充“创造”的新兴权利具有特例性，其能否形成普遍的影响力，还有待社会发展和法制变迁的验证。

其二，在进行漏洞补充时，法官必须注意裁判结果的可接受性。在这类案件中，法官富有逻辑的论证说理十分必要，法官的论证说理不仅要清楚地解释将某种社会诉求确认为权利的法律原因，还要充分体现司法对社会主体合理诉求的认可，体现法律对人类生活意义的顺从。“盖人类生活既是社会生活，且法律所规范者即是社会生活，则人的行为之规范上的意义自当取向于社会生活，亦即以社会经验为基础了解之。”在基于伦理道德或风俗习惯等生活事实确认新兴权利时，法官必须充分考虑案件中的“权利”的社会基础，必须在特定的社会语境中寻求新兴权利的正当性和可接受性。在前述“代孕出生的子女的监护权”一案中，法官突破了既有法律规定的限制，基于案件事实对“代孕出生的子女的父母包括子女的养育母亲”作出了确认，这种突破无论是在制度层面还是在社会效果上，都具有很强的可接受性，裁判结果也因此容易获得社会的认可。

结 语

基于对司法裁判的“不完全归纳”，本文根据对若干新兴权利案件的梳理及学者们的相关理论研究，阐述了新兴权利司法证成的三个要件。三个要件在新兴权利的司法证成中都具有重要意义，三者之间互相支持。当然，三要件之间也具有递进关系：实质论据起着首要的把关作用，可以将一些“无理”诉求排除在论证视野之外；形式依据是具有补强效果的证据；技术方法则是将实质论据和形式依据充分展现出来的论证手段。美国法学家庞德曾说：“在法官努力抉择理性原则的过程中，他们一般都会先描绘一幅他们所熟悉的社会秩序的理想图景，再从中找出被他们视作是法律规划的理性设计。”面对新兴权利案件，司法裁判者可能不会明晰地构想出一幅“理想图景”，但仍会谨慎地看待当事人提出的新兴权利。法官既要“超越法律”证成新兴权利，又不可脱离既有法律秩序，新兴权利的证成在某种程度上是法官作出理性价值判断的过程，“这种判断的价值基础源于法律本身所提供的实质理由和价值，在极端情形下看似超越法律的价值判断也应与实体法秩序保持一致”。面对司法实践的结果，理论研究者需要发挥思辨优势，从个案的裁判中梳理出裁判者可能依赖的常规路径，如此才能突破偏重立法面向的现状，完善关于新兴权利的研究。

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