尚连杰｜风险分配视角下情事变更法效果的重塑——对《民法典》第533条的解读

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风险分配视角下情事变更法效果的重塑——对《民法典》533条的解读

作者：尚连杰，南京大学法学院副教授，南京大学中德法学研究所研究员。

来源：《法制与社会发展》2021年第1期（第169-188页）。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：苗炎 陈洪磊）

摘 要

我国《民法典》第533条正式确立了情事变更制度。在风险分配的视角下，有必要对该条款中的“重新协商”“变更”和“解除”进行重新检视。情事变更制度实质上涉及的是对异常风险的分配，无论是当事人间的重新协商，还是法院对合同的变更或解除，均旨在实现对异常风险进行分配的目标。从“重新协商”的功能出发，应贯彻私法自治原则并降低交易成本，不宜将重新协商义务化或权利化，而应将其作为一种倡导性程序。法院应依据“合同目的”“合同整体”“交易习惯”“诚实信用原则”对合同进行变更或解除，即通过补充解释填补因情事变更出现的合同漏洞，公平地分配风险。解除合同后的损失原则上应由双方当事人平均分担，例外情况下可根据双方的经济能力以及是否有投保等因素进行调整。

关键词：情事变更；风险分配；重新协商；补充解释；损失分担

一、问题的提出

世界范围内陆续爆发的新冠疫情，对经济生活中的各种民商事合同的履行产生了较大影响。在此背景下，情事变更制度备受关注。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》首次确立了情事变更制度。《民法典》第533条将这一制度进一步完善。实际上，情事变更制度不仅于灾变时期有重要意义，于平常时期亦不失制度价值，因为在平常时期也可能发生合同不能一成不变地履行的问题。正因该制度具有重要的实践价值，所以在理论上，学者对其一直有不间断的关注。自上世纪八十年代情事变更制度进入我国大陆学者的视野之后，理论界开始强调该制度的意义。随后，对情事变更制度的讨论陆续经历了“概括性介绍”“个别效果论”“类型论”“焦点问题论”等阶段。在民法典的内容大体确定之后，学界逐渐将目光转移至“效果专论”或新一阶段的“个别效果论”。

从“合同构成”理论的视角观之，情事变更并非对契约自由进行约束的外在制度，而应被定位于合同内容的确定。然而，合同内容的确定要考虑当事人承接债务的大小，这就涉及到风险分配的问题。在发生情事变更的情况下，对合同内容的重塑需通过《民法典》第533条规定的“重新协商”“变更”或“解除”完成。围绕重新协商的定性，“义务说”“不真正义务说”“非义务说”和“权利说”粉墨登场。上述学说的争议焦点在于如何践行当事人的意思自治，并且这些学说在“权利—义务”的逻辑论辩中难以被抽离。然而实质上，重新协商的功能在于由当事人自主地对风险进行分配。在此意义上，可对重新协商作出更准确的定位。此外，学理上虽多将变更合同作为情事变更的效果之一，但仅指出变更权作为形成权，最终的形成效果取决于法院，或者仅仅论及变更的方式，如增减给付、延期或分期履行等。以上学理未明确指出变更的具体标准，因此，有必要明确法官介入合同时的变更标准。变更实质上是把不可预见的情事变更的风险在当事人之间进行适当分配，对合同当事人的权利义务作出新的安排。然而，解除则是将风险屏蔽于遭受不利的一方之外。对于解除与变更在风险分配问题上的差异，需要通过解除合同后的损失分配进行消除。当遭受不利的一方解除合同时，对方可能因此而遭受损失。此时，究竟是由遭受不利的一方赔偿对方损失，免除遭受不利一方的责任，还是由双方分担损失?对此，立法者保持了缄默。理论上虽开始逐步关注此问题，但仍未形成定论。因此，需要对此进行辨析，选取最妥适的损失分配方案，进而公平地分配风险。

本文从风险分配的角度切入，主张无论是重新协商、变更、解除抑或合同解除之后的损失分担，实质上均为风险分配的工具。在此体系之内，可跳出“权利—义务”的逻辑框架，从功能主义的角度分析重新协商的意义。同时，从理论与实践两个面向，对变更与解除进行具体化作业，并确定合理的损失分配方案。

二、情事变更作为风险分配问题

（一）合同中的风险类型及其分配

合同中的风险是一种与合同履行、合同标的价值相联系的客观不确定性。依据合同意旨来看，如果基于错误设想而对合同一方当事人产生的交易上的不利恰恰包含在遭受不利的一方当事人的风险范围之内，则不导致修正合同。例如，根据国际贸易惯例，买方（进口方）应对未能获得进口许可承担责任，因为交货时不能获得许可的风险属于已分配的风险。再如，金钱借贷中的债权人通常要承担货币贬值的风险，而债务人通常要承担货币升值的风险。然而，如果交换价值由于颠覆性的经济发展而产生巨大的变化，以至于债权人只能收回所贷出的经济价值中的一小部分，那么，此风险若全由债权人承受，则有违公平。

实际上，情事变更制度旨在对设想与现实不一致时的风险进行分配。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第3条指出：“情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”据此，只要情事变更系当事人于缔约之时可得预料者，自可期待当事人预为安排与预防风险，此时应排除情事变更原则的适用。申言之，可将合同中的风险分为“常规风险”和“异常风险”，二者的判断标准主要在于风险是否可被预见并预作防范。常规风险属于当事人可以预见的风险，应为一方当事人自身所承受，典型的常规风险如商业风险。与之相对，由于异常风险非市场系统固有，所以往往不能被当事人所预见。它也就“溢出”了商业风险的范围，应为情事变更原则所调控。换言之，情事变更原则解决的就是对异常风险的分配问题。这种风险是当事人所未承接的，不在约定或法定的风险射程之内。例如，为了改善空气质量和矿山生态环境，河北省政府采用行政命令的方式，关停了省内数百家涉矿企业。其中，绝大多数涉矿企业与当地政府之间存在着以拍卖方式成立的《采矿权出让合同》。如何合理地补偿涉矿企业，便涉及到将合同双方缔约时无法预见的不利损害和风险在双方之间合理分摊的问题。双方缔约时不可预见的行政命令处于当事人意识之外，属于不曾预先分配的风险。再如，因发生新冠肺炎疫情，很多租赁合同的履行遇到障碍，商家不能依约正常营业，由此造成的损失亦属不能预见的风险。

（二）异常风险的分配与漏洞填补

通常认为，情事变更原则是对合同忠实或者合同严守原则的限制。作为情事变更法效果的变更或解除与私法自治原理有所背离，与契约拘束力之间会形成紧张关系。据此，允许当事人事后再为契约之调整，应有正当性。契约正义与契约风险的合理分配是情事变更的论理基础。情事变更制度是对契约正义的贯彻，它旨在对契约上的风险进行合理分配。不过，如果转换视角，那么情事变更中的风险分配未必违反合同严守或者合同忠实原则。根据“合同构成”理论，情事变更应被定位于合同内容的确定，即确定当事人在合同中承接了多大的、为克服情事如此这般变动也要实现给付的债务。合同订立后当事人有可能遭遇各种各样的给付障碍（风险）。当事人当然可以通过合意来分配这种风险，但实际上交易社会一般存在着风险分配的指针，否则交易无法完成。当事人订立合同时，亦以该指针为前提。既然如此，情事变更制度便可以被确定合同内容的作业所吸收。申言之，当事人可通过明示合意或默示合意来分配风险，而默示合意往往通过解释来探知。一般风险分配指针是一种抽象的基准，它旨在确定特定交易中通常应由哪一方当事人承担风险。例如，交易习惯可扮演一般风险分配指针的角色，藉此来确定特定风险应在当事人之间如何分配。一般风险分配指针可在两个层面上发挥功能：一则，在否定意义上发挥功能。在特定交易中，当合同发生履行障碍时，如果通常应由一方当事人承担风险，则排除情事变更原则的适用。二则，在肯定意义上发挥作用。如果风险不应由一方当事人承担，那么，可再根据交易习惯等来判断如何在当事人之间分配风险，从而确定合同的内容。

因此，风险分配与合同内容的确定是紧密联系的。当发生情事变更时，因为当事人的设想与现实间的不一致催生了合同漏洞，所以需要对漏洞进行填补。在此意义上，情事变更既涉及风险分配，又涉及合同漏洞填补。通常认为，补充合同漏洞，应先由当事人以协议为之。协议不成时，由裁判者寻觅合适的强制性规定、任意性规定、倡导性规定予以填补。若如此操作不合适，则应采用补充的合同解释方法填补合同漏洞。情事变更视野下的重新协商发挥着类似协议补充的功能，属于以合意方式填补合同漏洞。当协议不成即无法经由重新协商达成合意时，当事人可以请求法院变更或解除合同。由于在情事变更情况下往往无任意性规范可供援用，因此实质上要通过补充解释来实现对合同的变更或解除。其中，变更意味着法院通过重塑合同内容对风险做“量”的切割并分配给当事人。“解除”则表明一方当事人不再承受此种风险，可以从合同拘束中解放出来，不过这往往意味着另一方要承受风险。正如有学者所言，“解除”实质上是让一方承担所有风险，而“变更”则是对风险的分担，二者在效果和功能上存在分化。因此，作为对风险分配后的矫正机制，损失分担映入眼帘，亦即，作为漏洞填补后的遗留问题，合同解除后当事人所受损失的分担须在风险公平分配的理念之下进行。

三、重新协商的功能主义再定位

（一）重新协商的定性及其评析

关于重新协商的性质，学理上存在不同的认识：或者试图在“权利—义务”的传统框架中去寻找重新协商的位置，或者试图将重新协商作为“法外程序”。具体而言，有以下几种学说。

1.义务说

最先提出“重新协商义务”（Neuverhandlungspflicht）概念的是德国学者霍恩（Horn）。他认为重新协商义务是一项框架义务，包括承诺义务、开始协商义务、提出调整合同提案的义务、信息披露义务、避免协商延迟义务等。一方违反重新协商义务的效果主要包括以下内容：一是对方可以请求法院强制实现对合同的调整，二是对方可以解除合同，三是对方可以取得损害赔偿请求权。与霍恩不同，尼勒（Nelle）认为重新协商义务是程序取向而非结果取向的，当事人不负有承诺调整后合同内容的义务。不过，他也承认违反重新协商义务的一方存在承担损害赔偿责任的可能。当事人应通过协商来实现对合同的调整，如果一方当事人违反了协商义务，那么他应承担损害赔偿责任。此外，根据《欧洲合同法原则》第6：111条的规定，当事人应进行诚信磋商，拒绝磋商或者恶意终止磋商的一方需承担损害赔偿责任。我国也有学者坚持此种观点。在司法实践中，个别判决也确立了当事人的重新协商义务。

2.不真正义务说

根据《欧洲示范民法典草案》第III-1：110条的规定，当债务人已经基于诚实信用，合理地试图通过协商来实现对规定该债务的条款的调整时，如果当事人间仍不能达成调整协议，则可以由法院变更或终止该债务。学理上认为，该条实质上是将重新协商义务理解为单方的不真正义务，要求当事人在请求法院调整合同之前先进行协商。有国内学者指出，继续谈判的义务属于不真正义务，当事人违反该义务并不会导致损害赔偿责任的产生，而只是会承受一定的不利益后果。这种不利益的后果可能表现为对方当事人可以直接解除合同，违反重新协商义务的一方将承受合同不再存续的不利益。

3.非义务说

在理论上，不乏对重新协商义务的反思。费肯切尔（Fikentshcer）和海尼曼（Heinemann）认为，不应该强加给当事人进行重新协商的义务。一方当事人拒绝协商，另一方当事人并不因此享有解除权。罗斯指出，重新协商取决于当事人的意愿和相互的信任。积极、齐心协力的重新协商不能通过强制手段被实现。为单纯的法律倡导，使其脱离权利义务范畴的讨论。国内亦有学者认为，应将重新协商视重新协商义务没有必要成为一项法定义务，当事人是否在情事变更事由发生之后重新协商，应当由当事人自己决定。因为对当事人苛以重新协商义务会造成更多损失。另外，基于交易关系的复杂性，应由当事人自行判断协商的必要性及时间限制。

4.权利说

新近有观点指出，再交涉权利是一项形成权。当情事变更发生时，双方当事人均享有再交涉权利。任何一方当事人行使再交涉权利，再交涉即成为法官裁判的前置程序，对方当事人必须履行义务，与权利人进行实质性交涉。

上述观点实质上可以化分为两大阵营：一个阵营是试图用传统的“义务”“不真正义务”“权利”等范畴去定位“重新协商”，而另一阵营则试图摆脱“义务”式的表达。首先需说明的是，因为重新协商义务以促进、保障当事人的自主性交涉为目的，所以它不应当包含同意的义务，否则，如果可以强迫一方接受另一方的提案，那么无异于“强制缔约”，缺乏正当性。因此，包含承诺义务的“义务说”显然不可取。不包含承诺义务的“义务说”和“不真正义务说”均包含强制色彩，二者在效果上的差异表现为是否存在损害赔偿的可能。拒绝磋商的当事人往往是坚持自身合同权利的一方，如果对其以损害赔偿进行威胁，则会增大情事变更场合的不确定性。而且，因情事变更而获利的一方并非必须向不利的一方让步。申言之，拒绝磋商其实也是“坚持行使权利”的表现。此外，当一方当事人因拒绝重新协商而导致无法调整合同或者调整迟延时，由于尚未确定恰当的调整方案，损害无法被量化（损害需要根据调整后的合同内容进行确定），所以，此时赋予合同另一方当事人损害赔偿请求权实际上是没有意义的。如果调整方案的内容可以确定，那么，此时也不再需要通过重新协商义务来正当化损害赔偿，当事人可以直接诉诸履行迟延等违约责任。如果非得强加给一方损害赔偿义务，那也是法院酌定的结果，有拟制之嫌。例如，在某学者所列举的比利时最高法院审理的案件中，法国的出卖人与比利时的买受人缔结了一份长期的钢材买卖合同。由于发展中国家的需求不断增加，钢材价格大幅度上涨，出卖人难以按原订价格供应钢材。出卖人请求买受人与之重新磋商合同价格，买受人拒绝。最后，法官根据公允及善良原则，将出卖人的损失确定为450000欧元。实际上，该案中的损失是法官根据抽象的一般法律原则确定的，并非实际损失。如果以拒绝协商作为损害赔偿的理由，则当事人至少会“佯装”协商，然后再拒绝对方变更合同的提案。此外，如某学者所言：“由于发生情事变更时，案件往往非常复杂，在此情况下难以判断当事人拒绝谈判或者中途放弃谈判是否具有恶意。”申言之，由于双方当事人在个案中需要考虑各自的利益，因此，即使一方当事人拒绝进入协商程序或者拒绝继续协商，也不能认定该方当事人主观上存在恶意。在难以量化损害且难以判断当事人是否为恶意的情况下，不宜采取“义务说”。

另外，《民法典》第533条规定，在合理期限内协商不成的，当事人可以请求法院变更或解除合同。据此，即使遭受不利的一方与对方诚信协商，但若未就变更方案协商一致，那么仍然要进入法院或者仲裁机构的变更或者解除程序。无论当事人是否履行重新协商义务，只要未出现结果，就会面临法院对合同的变更或者解除。可见，《民法典》第533条关于重新协商的规定实质上成为了一种倡导性规定。当事人重新协商与法院的变更或解除这两个程序无法被置入一种因果关联。换言之，进入法院的变更或解除程序不是因为当事人拒绝协商或恶意协商。即使当事人善意协商无果，亦是如此。可见，这一问题的关注点是“协商无效果”，而非对重新协商行为本身的评价。之所以出现这种情况，原因在于：在当事人主导的重新协商无果时，法院主导的程序介入，二者仅为程序上的衔接关系，而并不必然存在法效果上的衔接关系。法院的变更或解除是出现当事人协商无果时的必然之路，而非当事人违反重新协商义务所承受的不利益。在此意义上，“不真正义务说”也难以成立。

因此，重新协商具有“不可强制性”，其只是一个形式上的行为，就像和解程序一样。因为强迫当事人协商是无效果的，所以重新协商应仅是当事人在起诉前于诉讼外主张自身权利的一种可能性而已，尚非义务。当事人拒绝协商也只是放弃了对合同内容进行重塑的机会，不宜认定当事人拒绝协商是对义务或不真正义务的违反。与此同时，重新协商也不宜被权利化。如果承认双方均具有再交涉权利，则当事人亦有放弃的自由。如持“权利说”的学者所言，再交涉权利又包含着必须实质交涉的义务。在此意义上，“权利说”实际上只是换了一种视角对重新协商义务进行观察，未能实现对“义务说”或“不真正义务说”的超越。“权利说”主张，一方当事人享有的重新协商权利为形成权。通常认为，形成权的行使会引发一方与对方之间法律关系的变动。在重新协商的情形下，当事人进入交涉程序也难以被评价为法律关系的变动。此外，按照“权利说”的观点，双方既互相行使形成权，又互相接受对方的“形成”，即产生“双方形成”的局面。这会带来内在逻辑上的矛盾。

（二）功能主义视角下的理论诠释

当陷入“义务”“不真正义务”“权利”这些概念之中时，换个角度审视重新协商，或许会有“柳暗花明”的感觉。申言之，可以跳脱出“权利”“义务”的话语体系，将重新协商视为一种导向合意分配风险的工具，即在当事人因无法预见风险而未对风险预作分配时，可通过重新协商达成风险分配的合意。从功能主义的立场出发，《民法典》第533条之所以引入“重新协商”，一方面是考虑到司法变更或解除的“他治”色彩，旨在通过重新协商尽量实现私法自治，另一方面也有节约交易成本的考虑。藉由私法自治低成本地实现风险分配，这是重新协商的核心功能。

从私法自治的角度考虑，重新协商并无必要进入权利义务的世界。重新协商旨在通过当事人自治实现风险的公平分配，这一功能的实现与否取决于具体合同类型中当事人的利益状态。重新协商是优先通过当事人合意分配风险的一种前置程序，但并非“强制”的前置程序。此风险分配合意的达成，有赖于当事人间的自主合作，无法被课以义务或不真正义务。重新协商的目的在于践行私法自治，这就决定了协商不能以被强制的方式实施，因为不能以“反自治”的方式去实现私法自治。无论是“义务说”还是“不真正义务说”，均将重新协商机制作为一种强制的前置程序，看似为法院介入提供了“缓冲带”，实则“缓冲带”一直都在，只是不在权利义务的框架里。“合理期限内协商不成”并非“请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”的必要前提，而只是例示。《民法典》第533条只是揭示了一种可能性，另外一种方案就是当事人直接请求法院变更或解除。这一点从民法典草案和《民法典》的表述变化也可窥知。《民法典各分编草案（二次审议稿）》第323条使用的是“受不利影响的当事人可以请求与对方协商”的表述，然而《民法典》第533条使用的是“可以与对方协商”，删除了“请求”两个字，两字之差也在一定程度上表明了立法者不干预的意图和倡导的立场。进言之，以施加义务的形式“强迫”协商，在理念上与旨在通过重新协商导向私法自治的目的相冲突，因为当事人可能想直接解除合同，或者不想投入成本进行协商，宁愿接受法院的裁量。在此意义上，对重新协商所进行的任何“义务化”的做法都是违背私法自治的，因为以限制意思自治作为手段无法导向保护意思自治的目的，手段与目的二者之间存在内在矛盾。

另外，从节约交易成本的角度考虑，重新协商更无必要进入权利义务的世界，因为作为手段的重新协商与目的实现之间仅具有概然联系，双方协商并不必然达成合意，重新协商制度的运行存在失败的风险。在实践中，即使双方有磋商意愿，也可能出现双方长期不能就合同价款等达成合意、客观上损害双方权益的情况。如果将重新协商设定为义务，那么，当双方主观上磋商意愿较弱时，双方很难达成合意。当重新协商而无法达成共识时，免不了诉讼成本的支出，反倒会额外支出协商成本，徒劳无功。因此，作为风险分配的工具，重新协商涉及效率面向。立法通过强加义务使一方或双方支出成本，未必是有效率的。最有效率的方式是交由当事人自己评估是否有必要重新协商。申言之，是否承担因协商失败而徒增的成本，应交给当事人自决，而不能强行将当事人带入重新协商的程序之中。任何权利化（隐含着另一方的义务）或义务化的做法都可能会增加当事人间的交易成本。当发生情事变更时，假设合同当事人为A和B，按照当事人有无协商意愿划分，大致会出现以下四种情况：第一，A有协商意愿，而B无协商意愿；第二，A无协商意愿，而B有协商意愿；第三，A和B均无协商意愿；第四，A和B均有协商意愿。除了第四种情形之外，其他情形中至少有一方没有协商意愿，此时强制启动重新协商程序只能是徒增成本，无助于通过当事人自治实现风险分配。即使在第四种情形中，由于双方利益有别，当事人亦未必能就变更方案形成合意。

四、透过补充解释实现风险分配

（一）变更与解除作为解释问题

学理上有观点倾向于区分补充解释与情事变更两项制度，认为补充的合同解释旨在消除因违反当事人计划所导致的合同的不完整性，而行为基础学说则旨在消除合同的不适当性。法官的补充解释需要依循当事人的计划，而法官的变更乃至解除则被视作对合同的直接干涉。“只有当通过合同解释（包括补充解释）得出的结论认为，某一项合同风险不属于合同的标的（合同中未约定相应的处理办法）、法律对此又没有特别规定的情况下，才有适用情事变更原则的余地。”然而事实上，对行为基础制度与补充解释的截然区分显然是不可能的，这是因为合同的“不完整性”和“不适当性”的界限并不清晰。例如，当货币急剧贬值时，对于受领货币的一方而言，合同显然是“不适当的”。然而，从双方未考虑到货币急剧贬值因而未作相应约定的角度观察，也只是合同存在“不完整性”。德国2002年对行为基础的立法就是将行为基础作为补充解释的一种情形。在司法实践中，法官会交叉援引补充解释和行为基础理论。以至于有观点认为，对补充合同解释和行为基础理论的区分是无用的尝试，是“表象教义学”。甚至有法院在具体案件中指出，二者根本不存在区别。因此，可将补充解释和行为基础制度作为结构和功能相似乃至同一的法律制度予以把握。

《民法典》第533条使用的是“根据公平原则变更或者解除合同”的表述，然而，公平原则为不具有裁判功能的一般法律思想。如果任由公平原则的效力贯彻民法始终，则等于允许法官在一切个案中以自由裁量的方法追求实质公平。在解释论的视角之下，是否区分补充解释与情事变更两项制度，实质上就转换成如下问题：究竟是根据补充解释规则还是根据作为一般法律思想的公平原则对合同进行变更或解除?显然，前者更为可取。当然，二者实质上并不完全矛盾，因为可在公平原则的价值宣示之下，实质导入补充解释的具体规则，从而使得法官的干涉尽量有据可循。否则，如果径行由法官纯粹依据公平原则修正合同，则法官可能会将一般的社会经济情况纳入考量范围，完全脱离当事人间的合意。此时，对于私法自治的限制已经超过了可容忍的限度。这一立场也与上述“合同构成”理论相契合。

申言之，从功能主义的立场出发，无论是情事变更制度还是补充解释制度，涉及的都是合同漏洞填补以及合同风险分配问题。因此，可以摒弃对二者的模糊区分，将情事变更制度置于补充解释的“作用域”。从风险分配的角度看，适用情事变更原则产生的效果仅是在没有约定的情况下，将契约未作规定的重大风险重新分配给当事人。在当事人无法经由重新协商就如何分配风险达成合意时，可以经由补充解释来完成风险分配。同时，由于当事人对出现情事变更时如何履约未作安排，所以也存在对合同漏洞的填补问题。进一步而言，变更合同所要实现的目的是确定当事人承接了多大的债务，进而“量化”风险，解除合同则意味着当事人未承受风险，可以从合同拘束中解放出来。从漏洞填补的角度观之，由于错估了事物的发展，所以对于当下发生的情形，双方当事人有意或无意地未通过合同予以约定。他们的规范计划是不完整的。在此情形之下，通常需要根据假设的当事人意思对合同作出补充解释，从而确定以下内容：假如他们考虑到现在所发生的情况，会如何以诚信方式作出约定。在补充解释中，所探求的当事人真意并非事实上的经验意思，而是双方当事人在通常交易中合理地所意欲接受的意思。此时，起决定作用的因素并非双方当事人的真实想法，而是假设的意思。在填补合同漏洞时，应考虑个案中的情况，包括当事人的动机、交易习惯、利益状况以及合同目的等。

正因补充解释是对当事人真意的模拟，所以可能会遭受“反自治”的诘难。不过，《民法典》第533条第2款要求人民法院或者仲裁机构根据公平原则进行考量，这表明立法者已经明确了通过司法力量进行外部衡平的态度。情事变更原则旨在用国家干预手段去限制合同意思自治，重新平衡合同当事人间的利益关系。因此，如果一再以不符合私法自治为由进行反驳，那么就会陷入价值立场上的无法调和，且有将私法自治“价值唯一化”之嫌。此外，情事变更下的补充解释与蕴含自治思想的合同严守之间未必张力十足。例如，对于《合同法》第94条规定的法定解除权，有观点认为，这一规则的正当性基础之一在于，“债务人忠实于合同是债权人严守合同的默示条件，这可以通过合同的补充解释将该意思纳入合同中。契约严守和法定解除之间没有冲突，恰恰相反，法定解除的正当性基础正是经补充解释后的合同本身。对债权人利益造成损害的严重程度并不是证成解除正当性的理由，而仅仅是合同补充解释的依据”。既然可以通过补充解释将“默示条件”导入合同，那么，在发生情事变更之时，就有可能通过补充解释将“前提条件”作为影响合同效力的因素。因此，在《民法典》第533条的既定框架下，问题的关键是如何确立较为具体可操作的补充解释规则，从而使得法官“戴着脚镣跳舞”。

（二）补充解释的规则及其展开

对司法实务而言，如何做到一方面妥当地适用情事变更原则，另一方面有效地限制司法自由裁量权，防止司法擅断，一直是一道难解的题。根据最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法[2009]165号）的要求，法院在个案中确实需要适用情事变更原则的，应当报请高级人民法院审核，必要时报请最高人民法院审核。最高人民法院对情事变更制度的判断标准和认定程序都作出了严格限定，宗旨是为了保证契约自由原则的决定性作用。这也体现了司法实践通过外在程序防止情事变更原则过分侵蚀契约自由原则的价值导向。不过，除了对适用情事变更原则进行外在控制之外，更重要的是对法官的补充解释进行内在控制和过程控制。其中，外在控制是促使法官谨慎适用补充解释的程序保障，内在控制旨在确立明晰的补充解释规则，而过程控制是为了强化法官通过补充解释实现对合同变更或解除时的论证义务。在三种控制机制中，内在控制是为了确立补充解释的实体规则，过程控制是为了强化论证义务，外在控制则是通过程序实现权力制约。其中，内在控制即补充解释规则的构建为重中之重。

依据《民法典》第510条的规定，补充解释的方法包括依整体解释补充和依交易习惯补充。此外，根据《民法典》第142条的规定，“行为的性质和目的”和“诚信原则”对于补充解释亦有发挥作用的余地。其中，根据行为的性质和目的进行解释是指，在对意思表示进行解释时，应当根据当事人之意思表示所追求的目的对有争议的意思表示进行解释。因此，综合上述两个条文，在通过补充解释确定合同内容时，“合同目的”“合同整体”“交易习惯”“诚实信用原则”可供参考。

德国学者弗卢梅指出：“当现实情况在合同缔结之后发生变化时，应当以合同为基础来判断何者应当承担现实情况正确与否的风险。”“法官所进行的干涉必须从合同中找到依据，他应当对合同的经济关系、目的以及精神予以考虑，他只能在双方当事人所刻画的框架下延展画笔。”目的解释与整体解释是“以合同为基础”的补充方法，应被置于优先地位。其中，当事人的合同目的更应优先被考虑，因为只有根据当事人的特定目的进行补充解释，才能确保裁判者无法在合同中任意添加与实现合同目的无关的其他内容，从而防止法院或仲裁机构的恣意解释。除此之外，以客观的价值基准来进行补充解释也是必要的。“因为在很大程度上，合同的解释是一种‘规范的解释’，包括补充解释在内的合同解释无法避免裁判者客观价值判断的渗透。因此，问题并不在于避免客观基准的影响，而是要合理地说明客观基准的作用机制。”交易习惯作为一种客观基准，可发挥功效。

因此，在通过补充解释确定合同内容时，可依据“合同目的—合同整体—交易习惯—诚实信用原则”的层次结构，从前到后，依次进行。当从“合同目的”“合同整体”以及“交易习惯”中不能导出变更依据时，作为例外，可援引诚实信用原则对合同进行变更。此时，法官应负有较高的论证义务。因为诚实信用原则的内涵比较模糊，在个案中要借助各种方法将其具体化，所以应当进行更充分的说理论证，藉此强化诚实信用原则作为客观基准的正当性。从形式上看，诚实信用原则与公平原则均为民法的基本原则。不过，正如有学者所言：“现代民法设立公平原则之目的，在于兼顾市场交易中合同双方的利益，并为诚实信用原则、情事变更原则、显失公平规则树立裁判基准。”这足见公平原则与诚实信用原则并非位于同一层面。据此，可将“依据公平原则……”理解为一般法律思想的宣示，而具体的裁判功能仍需借助包含诚信解释的补充解释规则得到实现。因此，在公平原则之下，导入补充解释规则可以使得《民法典》第533条的法效果输出更具操作性。

在补充解释中，居于核心地位的是“合同目的”。通常而言，合同目的可分为首要目的（Primärzweck）和次要目的（Sekundärzweck）。首要目的包括交易目的、慷慨目的和清算目的。合同的典型交易目的在每一类合同中都是相同的，不因当事人订立某一具体合同的动机不同而改变。动机和使用目的则是缔约的次要目的。在比较法上，法院经常会根据合同目的来进行补充解释，从而应对情事变更问题。例如，在“黑麦条款案”中，当事人希望他们之间关于地租的约定免受货币贬值的不利影响，因此，双方约定债权人有权请求以特定数量的黑麦来代替货币（即所谓的“黑麦条款”）。在1948年以后，由于欧洲经济共同体制定的市场规则产生了对黑麦价格操控的结果，所以当事人间的“黑麦条款”已经不能发挥作用。而且，黑麦的价格在20年间仅仅增长了5%，而同期的生活费用总体上翻了一倍，所以，法院根据《德国民法典》第157条，通过补充解释的方法对地租进行了调整。笔者认为，如果根据合同条款内容所表现出来的合同目的，地租乃是用于出租人的生活支出，则地租应该随着生活费用的提升而相应增长。又如，在2003年“非典”疫情期间，当时娱乐行业为响应政府部门防治“非典”的要求而停业，承租人据此提出的免除停业期间租金的主张多获得法院的支持。新冠疫情爆发以来，对租赁合同也多有影响。实践中，有法院认为，2020年1月底新冠疫情在全国的爆发属于不可抗力，因采取防疫措施，客观上给承租人的经营造成了不利影响，故应酌情减除承租人2020年2月1日起至3月15日止的租金20000元。“免除相应的租金”实际上是对租赁合同的变更。对租金进行减免的做法符合合同目的，因为停业期间承租人无法使用租赁物。不过，从风险分担的理念出发，一概由出租人单方蒙受租金损失并不合理，“租金减半”的分担方法能够较好地平衡双方的利益，更为可取。

通常而言，在出现等价障碍的情形时，多可通过变更来维持合同效力。然而，在目的不达的情形中，解除合同更为常见。在一个案件中，被上诉人当初签订租赁合同的目的是通过获取租金收益满足家庭生活所需，现因被上诉人之一每年花费巨额医疗费并需要长期治疗，故被上诉人通过租赁合同及补充协议所能获得的租金收益已远远不能满足治疗所需。被上诉人希望通过出售房屋所得卖房款满足治疗所需，此期望具有合理性、正当性和必要性。因此，如果租赁合同及补充协议继续履行，那么上诉人的合同目的显然不能实现。虽然该案中只是“使用目的”不能实现，但不妨碍这一目的成为补充解释的依据。另需注意的是，在合同目的不能完全实现的情况下，也存在变更合同的可能。典型事例为“美国政府关门事件”，裁判者可以通过推迟履行的时间、调整履行的内容等方法来变更合同。

除了客观情事之外，学理上也有人将主观情事纳入情事变更的范畴。此时，依据合同目的进行补充解释更为常见。例如，甲以高价向乙购买某山坡地，双方均误认政府将于近期废止关于禁止在山坡地上建筑的规定，如果双方当事人想维持买卖合同的效力，可根据补充解释调整土地价格。如果“土地的可建筑性”是土地品质的一部分，则属于典型交易目的的内容。本案中，该合同目的已难以实现，甲可以解除合同。又如，当事人租了一间房屋用于观看国王爱德华七世的加冕游行，但双方均不知道该游行已被取消。在该案中，因为国王需要进行阑尾炎手术，所以加冕仪式被无限期推迟。由于默示的合同目的为观看加冕游行，所以，如果游行取消，则应解释为承租人享有解除权。再如，在“球员转会案”中，球员转出与转入的俱乐部均未认识到如下情况：所转会的球员因卷入了“德甲丑闻”而丧失了职业资格。此时，根据补充解释规则，球员转入的俱乐部也可以解除合同。

以合同整体作为补充解释的依据，犹如法律解释中的体系解释方法。在“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案”中，生产煤气表散件的主要原材料铝锭的国家定价由签订合同时的每吨4400元至4600元，上调到每吨1.6万元，铝外壳的售价也相应由每套23.085元上调到41元。此时，如要求仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，则显失公平。最后，该案以调解的方式结案。假设在该案中，煤气公司与仪表厂曾约定：如果主要原材料铝锭的价格下降，则煤气表散件的售价按照铝锭价格下降的比例相应地下调二分之一，而未对原材料铝锭价格上涨的情形进行约定。根据对合同条款的整体解释规则，不应对双方当事人做差别对待。因此，当原材料铝锭的价格大幅度上涨构成情事变更时，煤气表散件的售价至少也可按照原材料上涨的比例相应地上调二分之一。

此外，依据交易习惯进行的补充解释与习惯解释在功能上相近。这一解释规则的依据在于，人们的行为除了受法律的支配外，往往还受到习惯的支配。在一个案件中，最高人民法院依情事变更原则，参照判决时海南省房地产市场的实际情况，将转让金额从4000万元调整为2300余万元。此外，在裁判实务中，法院通常援引如下标准作为变更合同的依据，如“相同时期的土地承包价格”“相似合同履行情况（其他商家减免租金的情况）”“大家都给的标准”，这些裁判路径实质上均是在情事变更的情形下根据交易习惯对合同进行变更。此外，如果当事人存在系列交易，则当事人之前的合同履行情况也可被作为变更的依据。

如果无法依据合同目的、合同整体、交易习惯导出相应的解决方案，则应由法官依据诚实信用原则对合同进行变更或解除。此时，法官应负有说理义务。当然，从立法论的角度看，在发生货币严重贬值这一情事变更情形时，金钱请求权人可以请求增额评价或增加给付。然而，此种具有相当技术性的问题实不宜通过具有一般条款性质之情事变更原则加以解决，最好的方式是以金融特别立法的方式进行统一处理。

五、合同解除后的损失分散机制

（一）学理与判例上的立场

如果法院经过补充解释的作业，最后解除了合同，应发生何种效果?对此，《民法典》第533条未予明示。根据《民法典》第566条第1款的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。当法院或仲裁机构适用情事变更规则解除合同后，恢复原状自属应当，但是否可以请求赔偿损失?换言之，当事人是否可因情事变更而免责?对此，理论上存在不同的观点。

1.免责说

学理上一般通过适用不可抗力规则或类推不可抗力规则来实现免除当事人责任的法律效果。如韩世远教授指出，在解释论作业方面，可以将《合同法》第117条第1款（《民法典》第590条）中的“不能履行”解释为，除了“法律上的不能”及“事实上的不能”之外，尚包括“经济上的不能”。情事变更原则本质上是一种免责条款，与《合同法》第110条（《民法典》第580条）仅仅免除债务人履行义务是不同的。在审判实践中，有法官指出，如果当事人未就损失分担达成约定，则可参照不可抗力的相关规定部分或全部免除责任。

2.损害赔偿说

损害赔偿说的核心理由如下：第一，情事变更制度并未就合同解除后的法律效果作专门的安排，应当适用关于解除效果的一般规定。第二，情事变更制度的规范对象属于经济上的不能，不能与法律上的不能或事实上的不能做同等处理。若当事人无法实际履行，则转化为金钱损害赔偿（《合同法》第110条第2项、第113条第1款）。第三，不可抗力规则被规定在《合同法》的“违约责任”部分，并明确使用了“免除责任”的表达；而情事变更制度被安排在“合同的履行”一章项下，并不当然导致当事人从损害赔偿责任中解脱。第四，解除实质上是让得利一方终局地承担所有风险，而变更则是对风险的分担，二者在效果和功能上存在分化。解除之后的损害赔偿有助于弥合解除与变更在等价性保护上的效果分化。第五，即便是情事变更下的解除，也并未终结全部的合同之债。基于对全局等价性的保障，仍应考虑对被解除一方当事人利益的补偿。在个别案件中，也有法院持此立场。

3.损失分担说

梁慧星教授认为：“因为情事变更与当事人无关，所以对任何一方均不构成违约责任，双方当事人之间只发生损失分担、获利分享的问题。因此，法院或者仲裁庭必须确定解除条件实现后损失和利益的分摊。”王利明教授也指出：“如果依据情事变更原则而主张解除合同的当事人是以自己方面遭受不利后果为理由而提出的主张，并且解除合同会给对方带来损害，那么可以考虑责令主张解除一方向遭受损失一方作出妥当的补偿。它本质上并非损害赔偿，而是损害的分担或补偿。”申言之，即使解除合同，也应对情事变更引起的损失进行合理分配，不应由一方单独承担转向由另一方单独承担。在司法实践中，也存在着类似的思维，比如，江苏省高级人民法院民事审判第一庭发布的《规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的指导意见》（苏高法电[2020]124号）第6条规定，解除合同后，应当返还标的物，不能返还的，一般应按照合同约定价款折价补偿。因情事变更解除合同造成损失的，应根据公平原则，由当事人分担损失。

（二）观点评析与本文立场

损害赔偿说的理由实质上可以被归结为两个层面：一是从体系解释的角度看，在情事变更规则下，当事人并不当然地被免除责任，而是存在适用损害赔偿规则的可能性；二是从实质功能的角度看，承认损害赔偿可以使得风险分配更加均衡或者说更加契合合同正义的理念，即“解除+赔偿”相较于“解除”能够更公平地分配风险。对于第一个层面，情事变更规则之下确实并未规定解除后的效果，但是否应适用解除的一般规则，或者说，即使适用解除的一般规则，损害赔偿的效果是否应受到限制?对于这一问题的解答，体系解释固然是法律解释的重要方法，但同时也要考虑到立法目的，而不能做纯粹的形式推演。实质上，《合同法》第97条（《民法典》第566条）、第110条（《民法典》第580条）和第113条（《民法典》第584条）适用于存在不履行或不完全履行等违约行为的情形，而《合同法》第94条（《民法典》第563条）和第117条（《民法典》第590条）则适用于因不可抗力不能履行合同的场合。如此，问题其实就转化为：因情事变更而解除合同后，应适用哪一套规范体系。虽然我国未像《联合国国际货物销售合同公约》那样采取情事变更与不可抗力的一元论，但我国《合同法》的归责原则与违约责任规则受《联合国国际货物销售合同公约》的影响较深。我国《合同法》在继受不可抗力规则的同时，又借鉴了大陆法系的行为基础障碍制度，确立了情事变更制度。此种“混合继受”造成了解释上的困境：在“二元规范模式”之下，情事变更规则与不可抗力规则间的法效果存在何种关联并不明确。实质上，因为《民法典》第533条也可以适用于因不可抗力导致合同履行艰难或者合同目的难以实现的场合，所以在性质上看，情事变更规则与不可抗力规则更为接近。考虑到亲缘性，情事变更规则应当适用不可抗力的规范体系，而不能“舍近求远”地适用违约责任的规范体系。

此外，《民法典》第566条第2款规定，合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外，此为《民法典》关于合同解除一般规定的新增条款。如果要奉行体系解释，亦可通过对《民法典》第566条第1款和第2款的体系解释，认为只有当存在违约行为时，非违约的一方才可主张赔偿损失。另外，从比较法上看，损害赔偿方案也被否定。例如，当事人之间签订的土地租赁协议约定，承租人租赁出租人一块土地上的一部分，并且出租人应当保证土地的另外一部分上不能有建筑物。事后，议会颁布的法律规定铁路将从另外一部分土地上通过，出租人对此无法阻止，这就使得承租人租赁土地的目的难以实现。最后，法院判决驳回了承租人要求损害赔偿的请求。

对于第二个层面，“解除+赔偿”相较于“解除”确实能够更公平地分配风险。不过，仔细观之，如果合同解除后，非主张合同解除的一方可以主张履行利益赔偿，则实质上将情事变更与一般的债务不履行置于了同等地位，有违公允。此外，如果一方面承认可以解除合同，另一方面又必须以赔偿履行利益为代价，其实是在变相地限制当事人解除合同的权利。另外，损害赔偿说在承认损害赔偿义务的基础上认为，可通过适用可预见性规则限制赔偿范围，同时基于情事变更规则在等价性保护上的部分衡平特性，法院似乎还可以综合考量缔约过程中的实际情况，尤其是缔约时的利益状态，在请求解除一方可以合理承受的范围内，对其课以积极利益的损害赔偿。据此，损害赔偿说名为“赔偿”，同时又要考虑“缔约时的利益状态”以及“当事人的承受力”，实质上与损失分担说有趋近之势。

申言之，第一性义务免除后，第二性义务是否存在，并非完全是逻辑问题，更涉及价值判断。为了实现对当事人合同给付的全局等价性保障，扩张第二性义务并非唯一的推论路径，而是还存在其他方案。因违约行为导致履行不能时，免除第一性义务往往是迫不得已，此时，第二性义务为第一性义务不能实现时的变体。在情事变更的情形中，对于第一性义务的免除已经蕴含着“免责”的价值判断，此时如果再苛以第二性义务，无异于自我矛盾。当然，如果情事变更之前当事人已经违约，或者情事变更和可归责于当事人的事由共同导致了合同履行艰难，则仍旧存在当事人承担责任的可能。

退一步讲，即使要走上损害赔偿的道路，赔偿履行利益也并不妥当。相较而言，赔偿信赖利益损失更符合合同正义的理念。在德国的一个案件中，民主德国与承揽人签订了海军军舰的承揽合同，在两德统一前，民主德国要求终止承揽合同，因为政治形势的改变使得无需再定作海军军舰。该案中，法院未支持承揽人依据《德国民法典》第649条第2句要求定作人给付相应报酬的请求，而仅支持了费用赔偿。再如，在“国王加冕案”中，如果允许承租人解除合同，那么出租人无法获得相应的租金，且房屋的维护也有相当成本（如房屋清洁成本）。此时，赔偿费用似是一种可行的方案。在我国实践中，也有法院认为，为了签订合同和准备履行合同而产生的合理费用，如交通费、相应项目开工停工缓建期间的费用、已支付给分包商的设备预付款、设计费、勘测费等，应由对方当事人承担。不过，无论是全赔抑或是不赔，将所支出费用落空的风险落到一方当事人头上，均不符合风险共担的理念。从“合同构成”理论的角度看，当发生情事变更时，当事人并未承接第一性义务或者第二性义务。对于所支出费用的赔偿属于当事人从合同中解脱后的损失分担问题，宜由双方分摊损失较为公允。此外，无论是否将支出费用作为信赖利益，对支出费用的赔偿乃基于信赖原理应无疑问。在情事变更的情形中，遭受不利的一方不存在可归责性，难以满足信赖责任的构成要件。再者，一方当事人支出费用，往往是为了“换取”履行利益，而是否能获得履行利益本身存在风险。当风险出现时，不能将“费用落空”的不利益全部转嫁给对方。

因此，在免责不分担、损失分担、信赖利益赔偿和履行利益赔偿几种方案之中，相较而言，损失分担的方案更为合理。若由解除合同的一方承受损失，那么，无异于将情事变更这一履行障碍事由等同于不履行或者不完全履行。由于情事变更在性质上与不可抗力更接近，所以，即使是规则准用，也应类推适用不可抗力规则。从“前提条件说”的立场出发，双方订立合同的前提条件嗣后发生了变化，风险未通过约定或法定事由分配给一方当事人，此时应由双方当事人共担风险。任何个人的不幸固然都应当由相关当事人自己承担，然而社会存在的风险必须由共同体承担，因此必须设法在当事人之间进行风险的分配。不过，“损失分担说”虽然指出双方应对损失进行分担，但并未指出应根据何种标准进行分担。通常认为，正义意味着要在社会成员之间合理分配社会合作的负担。在情事变更的情形中，应对因情事变更引发的风险和损失进行公平的分配。由于双方对于损失的发生均无可归责性，无法根据过错程度对损失进行分配，所以需要引入相应的损失分担标准。

无论是在比较法上，还是在我国的裁判实践中，均有采取平均分担的做法。在德国的裁判实务中，原则上由当事人均分风险，从而由双方分担损失。例如，在一个案件中，由于1986年切尔诺贝利核电站发生了核泄漏事件，所以一个班级取消了原定的旅游计划。旅游公司为此支出了相应的取消费。法院认为，旅游合同的终止是基于不可预见的不可抗力，最后判决双方各自承担二分之一的取消费。在我国的司法实践中，也有法院指出，当解除合同后，被告的出租车辆停运，需要一定的时间再次发布广告、签订出租车辆合同，客观上产生了停运损失。双方应当分别承担合理费用，各自承担50%的损失。当双方当事人损失数额相当时，法院判决双方各自承担。

罗尔斯指出：“正义原则要求平等地分配权利义务。”损失分配作为权利义务分配的逻辑延伸，也应受正义原则的指引。“平等”分配损失在逻辑上意味着平均分担，尤其是在主观情事变更的情形中，双方以同样的方式对某项构成双方合同基础的情形发生了错误认识，这种风险应由双方平均分担。这一判断也符合民法学者在进行制度性研究时的体系强制要求。申言之，在没有足够充分且正当的理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者必须承担论证责任，举证证明存在足够充分且正当的理由。在损失分担问题上，强势意义上的平等对待意味着应将双方当事人作为风险承担能力相当的主体，原则上应当由双方平均分担损失。不过，如果在个案中双方当事人的风险承担能力存在明显差距，则存在偏离上述处理方案的充分且正当的理由。对于风险承担能力的判断，需要结合个案中当事人的实际情况进行考量。在对实际情况的考虑方面，与情事变更领域分担损失相似的是适用公平责任的情形。当受害人和行为人对损害的发生都没有过错时，理论上认为，应斟酌双方当事人的财产状况、经济收入等情况来确定加害人的赔偿数额。该思路引入了动态体系的思想。在损害赔偿的传统动态体系要素中，除了责任承担者的经济能力等因素之外，还需要斟酌投保的可能性。因此，如果一方当事人的经济能力明显较强或者有投保，那么可以认为存在差别对待的正当性，即由该方分担更多的损失。

综上，一概由当事人平均分担损失的做法过于刚性，而完全依据动态体系思想则弹性过大，更为可取的思路是创设一个基本的损失分担框架，在此基础之上再进行调整。申言之，原则上应当由双方当事人平均分担损失，不过，如果一方当事人拥有明显较强的经济能力或者进行了投保，那么，该当事人可以在二分之一的基础之上适度多分担一些损失。

结 语

历史上，情事变更原则与契约严守原则存在二律背反的问题。不过，由于重新协商这一程序的导入以及补充解释中对合同目的以及合同整体的参照，二者的紧张关系在一定程度上得到了缓和。情事变更原则旨在合理地分配风险，避免一方当事人终局地承担所有风险。基于私法自治原则，应首先诉诸当事人的合意，当合意不达时，可通过补充解释来填补合同漏洞，进而实现重塑合同内容或解放一方当事人的目的。若因解除合同给另一方造成了损失，原则上应由双方平均分担损失。

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