龚浩川 | 《公司法》程序转向论 ——以股东（大）会制度完善为例

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《公司法》程序转向论 ——以股东（大）会制度完善为例

作者：龚浩川，《当代法学》编辑部编辑，吉林大学司法数据应用研究中心研究员。

来源：《法制与社会发展》2021年第2期（第193-208页）。（责任编辑：苗炎、陈洪磊）

摘 要

我国《公司法》对实体性规范的过度倚重导致了法律的结构性失衡，既无法妥帖应对当前的公司治理问题，也难以容纳适应时代的制度变革。这渊源于我国公司制度发育初期的制度供给的匮乏、域外法借鉴的实体法偏好、民商合一的传统、经济规制理念的惯性和网络信息技术的欠发育。程序对公司治理具有重要意义，对外是彰显公司独立人格和维护交易安全的重要机制，为公司纠纷的解决提供相对公正的裁判标准，对内提供公司制度演化的开放结构，为公司决策注入确定性和合法性。实现程序转向的《公司法》既可以保障当事方的权利，又可以限制权利的恣意，实现强制与自治间的反思性动态平衡。本次修法应从聚焦实体转向注重程序，实现从“弱程序性公司法”到“强程序性公司法”的变迁。

关键词：公司法修改；程序性规范；实体性规范；股东（大）会制度

2019年，全国人大常委会法制工作委员会启动了《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）修改程序。这将是《公司法》继2005年全面修订后的又一次大规模优化，值此之时，需要认真思考本次修法的原则和方向，以指导具体制度的有序良性改进。《公司法》在制定后的近三十年间历经多次修改，基本遵循着从本土化到国际化、从国家强制到公司自治的改革路径。在取得许多成就的同时，《公司法》也出现了显而易见的问题。例如，引进的独立董事制度等“先发”国家的公司制度并未落地生根，开花结果，制度引进的预设目标与现实效果之间出现了明显落差。再如，过度地放松管制与加强自治滋生了公司治理的新困境，在2013年公司资本制度改革后，对认缴期限不加限制，任由股东自由约定，既使“多数暴政”在我国公司中愈演愈烈，个别股东无须实缴出资就握有公司控制权，又大大加重了债权人风险，激化了公司内部人与外部人之间的利益冲突。这些问题很大程度上源于立法者习惯于以实体性规范解决公司治理问题，通过为公司当事方事前设置单一的权利义务结构和行为模式来实现立法目的。简言之，立法者以外部鸟瞰视角审视公司治理问题，或直接给出标准答案，或完全将问题交由公司当事方自治解决。

增强公司法的适应性是公司法现代化的基本目标，公司法现代化改革要求公司法具有灵活开放的结构和保障权利行使并限制恣意的机制。从本土化到国际化、从强制走向自治的改革思路促进了公司法的国际化和自由化，消解了我国发展过程中亟需解决的问题，推动了我国《公司法》的第一次现代化。然而，公司法现代化的重点不仅在于公司法直接解决了多少新问题，还在于如何指引公司解决立法无法穷尽的具体问题。我国的公司实践已有较为充分的展开，理论资源也日趋完备，有条件思考采取何种思路和机制，在本土与域外间汲取法律智慧，在国家强制与公司自治间取得反思性动态平衡，在增强制度的适应性和灵活性的同时，遏制当事各方的机会主义行为。

本次修法的重点应从关注实体性规范转向聚焦程序性规范，通过增强制度灵活性与适应性，将制度设计重点从合理分配权利转向促进权利的有效行使，实现公司法的程序转向，达成公司法的现代化目标，这将构成我国《公司法》的第二次现代化。公司法中的程序主要是组织法层面的程序：一是当事方为解决特定问题交涉互动和作出决策的机制，如股东（大）会对特定事项的决议程序；二是当事方在上述机制中行使权利的步骤、顺序、方式和时限，如股东行使股东（大）会召集权所遵循的程序。转向程序的公司法以当事方利益异质化为前提，以平面化视角审视当事方之间的内部关系，正视公司内部或明或暗的利益冲突，以明确当事方权利行使的步骤方式和互动机制，保障权利功能的发挥，限制权利的滥用，以此来应对公司治理问题。简言之，转向程序的公司法是以对利益群体互动程序的安排取代对互动结构和结果的决定，聚焦决策程序的确定性而非结果的法定性，在权利分配之外，更加关注权利的有效行使，以对程序正义的维护促成实质正义的获得。

实际上，我国《公司法》已逐步开启了程序转向的进程。2005年修订后的《公司法》对公司为股东或者实际控制人提供担保，董事、高级管理人员从事竞业等行为的规制，已经从实体性禁止变为交由股东（大）会进行程序性决定。然而，这种转向并不彻底：第一，很多可由程序解决的事项仍由实体性规范僵硬地作出模式化规定。例如，《公司法》明确规定，上市公司应设置独立董事，公司不得向内部人提供借款。第二，现行《公司法》对公司当事方程序权利行使的保障不足，《公司法》仅达到了“弱程序性公司法”的程度。揆诸当事方在决策中相机互动受到尊重和保障的程度，“弱程序性公司法”以自由民主为制度模板，假设公司当事方具有充分的理性和信息，对个人偏好和个人利益有充分认识，那么，公司法只要将公司当事方纳入多数决的决策程序，就能得到整体利益最大化的决议。“强程序性公司法”则以协商民主为制度模板，假设公司当事方的理性程度和信息能力有限且有差异，需要通过一系列程序才能获得充分的信息并识别何为自身最佳利益，因此，在多数决程序外还需设置众多保证沟通和对话的程序。2005年《公司法》修订后，虽将股东（大）会/董事会的权力边界、公司担保、董事自我交易等事项交由当事方通过决议程序进行决定，但在程序设计上更多关注了股东参与，没有为相关事项的信息传递和股东之间的议事沟通提供充足的制度保障。公司法的程序转向欠自觉，公司程序的交涉性和过程性不足，未能有效限制权利滥用，诱发了股东（大）会形式化、多数暴政等公司治理问题，最终减损了符合程序行为的正当性。公司法的程序转向意味着公司法将走向开放性，拥抱多样性，同时排斥恣意性。这将是我国《公司法》从粗糙走向细致、从青涩走向成熟、由冷观走向亲和的重要路径，实现公司法的程序转向应是本次《公司法》修改的主要任务。

本文第一部分分析我国《公司法》程序性规范不足引发的问题；第二部分梳理我国《公司法》程序性规范不足的主要成因；第三部分解释《公司法》程序转向何以实现公司法现代化的目标，即分析《公司法》程序性规范的比较优势；第四部分讨论《公司法》的程序转向应该如何展开。

一、《公司法》程序性规范欠缺引发的问题

《公司法》虽已数次修改，但整体上程序性规范仍远远不足。立法者往往依其预想的最优治理模式直接规定公司可以或不得实施何种行为，并未给公司制度的自主演化留有足够的扩展空间，有意或无意地忽视了公司内部的利益冲突，仅规定当事方具有何种权利，而未供给权利行使的步骤、顺序、方式和时限，未明确公司应如何履行相应义务以及公司违反义务时需承担的法律责任。此种问题在1993年《公司法》中体现得最为明显，在2005年全面修订后，《公司法》不彻底的程序转向依然难以回应多样化的公司选择和不断变化的市场环境，并未从根本上为改善公司治理提供有效的制度支持。

（一）公司治理实效不彰

我国《公司法》已运行近三十年，立法者“重实体、轻程序”的思维惯性导致《公司法》整体结构失衡、规则粗疏、操作性差，我国公司治理的实践效果也不尽如人意。

第一，重强制，轻自治。立法者习惯于对公司当事各方的权利义务进行具体安排，锁定他们之间的利益格局，抑制当事方通过互动机制自主安排公司事务的可能性。《公司法》专注于规定公司当事方标准的行为模式和互动结构，未能给当事方留有足够的自治空间，很难满足市场主体对公司制度的异质化需求。例如，即使所有股东同意，公司也不能接受股东以无法用货币估价并依法转让的人力资本出资，上市公司必须同时设置功能重复的监事会和独立董事，公司不得直接或间接向董事、监事、高级管理人员提供借款，等等。

第二，重赋权，轻行权。面对中小股东与大股东之间的利益冲突，为了更好地保护前者的利益，《公司法》虽然赋予了股东知情权、参会权、提案权、质询权和表决权等多项权利，但既没有规定股东行权的步骤、顺序、方式和时限，也没有规定公司该如何配合股东行权以及若不配合应承担何等责任。这导致中小股东的权利往往有名无实，公司损害中小股东行权的现象并不罕见，存在股东的参会申请经常无人回应，股东在会上的发言时间和提问数量被不当限制，公司回应股东质询时避重就轻、选择性回答，会议议事“走过场”等问题。忽视程序的《公司法》无法保障股东权利的行使，难以实现股东之间、股东与董事高管之间的有效互动和沟通，股东缺少参与感和主体感，容易使潜在的利益冲突激化，引发公司纠纷。

第三，重放权，轻限权。《公司法》的几次修改均锚定“放松管制，强化自治”，赋予当事方更多权利，将更多事项交由公司股东（大）会或董事会决策。此种思路固然有利于缓和“重强制、轻自治”的弊端，但立法者在纵向鸟瞰视角下的放权忽视了当事方间潜在的利益冲突，在程序上缺少对权利滥用的必要限制。例如，在我国公司股权集中的背景下，《公司法》将利润分配完全交给公司自治，结果往往是董事会制定方案，大股东“一锤定音”，中小股东无从知晓方案的制定理由和执行情况，无法对利润分配方案的合理性进行有效判断，也缺少足够的依据以信义义务制约方案制定者。缺少限制恣意的程序性规范使公司自治沦为大股东欺压中小股东的许可。现代化的公司法不应简单地谈强化自治或去除管制，而是应关注如何实现非恣意的自治和有的放矢的规制。

第四，重行为规范，轻纠纷解决。《公司法》对控股股东、董事、监事、高级管理人员的行为提出了实体性标准，但是缺少判断是否达到这种标准的可操作机制。司法实践也就逐渐形成了“重实体、轻程序”的裁判逻辑，纠结于公司及其当事方的行为是否在实质上达到标准，这往往为法官力所不逮，进而容易导致同案不同判，甚至是权力寻租，使公司治理的总成本增加。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第1条规定：“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。”保护中小股东权益，维护实体公正这一目标无可厚非，但此种裁判逻辑可能忽视了公司程序的法律意义，也忽略了商事决策的复杂性和我国法官普遍专业化程度不高的现状，难以提供可操作的裁判标准，不利于公司纠纷的解决。

第五，重实体违法后果，轻程序违法后果。《公司法》在轻视程序性规范本身的同时，对公司违反程序性规范的法律后果也缺乏规定。这涉及两方面问题：第一，《公司法》未明确公司违反程序性规定行为的法律后果。例如，《公司法》虽然在公司为内部人提供担保问题上从绝对禁止变为交由股东（大）会通过公司程序决定，但是公司违反程序性规范提供担保的效力如何，法律并未明确规定，担保人违规担保的法律适用争议也进一步加重了公司的法律风险。第二，《公司法》未明确当事方违反程序性规定的法律责任。例如，《公司法》未对董事在股东（大）会上不接受股东质询的行为规定法律责任，这导致个人违反程序性规定的成本很低，相关违法行为屡禁不止。

（二）法律适应性不佳

公司法的现代化需要提升对当事方选择多样化和未来环境变化的适应性，而偏重实体性规范的《公司法》开放性不足，无法适应时代变革，难以满足公司治理的动态需求。

第一，难以适应股东异质化与公司目标多样化衍生的公司治理需求。现代社会中的股东在利益偏好、治理能力等方面的异质化愈发明显，“社会企业”蔚然成风，投资者投资公司的目的已从单纯逐利转变为“义利兼顾”。为了满足投资者的需求，英美等国的公司法设置了“公共利益公司”和“社区公司”，肯认了公司目标的多样性，并设置了公益董事和公益信息披露等配套制度，以保证公司能够持续实现公益目的。公益公司的特殊制度安排不仅有利于保证公司公益目的的实现，也能够帮助公益公司获得更多的投资和国家财税政策的扶植。我国《民法典》以法人目的为标准将法人分为营利法人和非营利法人，公司法人的目的被锁定为营利而非公益，《公司法》也没有为投资者和企业家在公司目的和治理框架上提供选择的空间。偏重实体性规范的《公司法》无法适应股东异质化和公司目标的时代变化，制约了我国公司多元化的发展。

第二，难以适应公司股权结构与治理结构多样化的需求。在《公司法》1993年制定和2005年修订时，股权与控制权相对集中是我国公司的普遍特征，公司治理的主要问题是大股东与中小股东之间的代理问题。如今，我国已经出现股权分散的公司，许多上市公司甚至已无控股股东和实际控制人，伯利与米恩斯式的“所有与控制分离”的公司并不鲜见，股东与管理层间的代理问题更加凸显，宝万之争等举牌事件也逐渐增多。公司股权结构必将影响公司治理结构，变更公司治理的问题意识。在变革时代，多种股权结构的公司并存已经常态化，单一的公司权力分配和公司治理结构无法满足公司治理的需求。《公司法》需要在公司权力分配上提供更开放的选择空间，针对不同代理问题提供匹配的应对制度。

第二，难以有效应对人工智能等新技术带来的公司治理难题。在实现公司法的现代化的过程中，应为可能出现的问题留有制度空间，特别要正视区块链和人工智能等底层技术给公司治理带来的挑战。当前，应用人工智能参与公司决策和运营已经成为现实：2014年，香港风险投资公司深度知识（Deep Knowledge Ventures）任命智能分析软件维塔尔（VITAL）为董事会成员，芬兰科技公司叠拓（Tieto）任命人工智能系统作为数据驱动业务领导团队的成员。在悄然来临的大数据时代，人工智能在数据分析能力、勤勉忠实程度和决策客观性等方面的优势让人们有理由相信，人工智能将在公司经营决策中扮演重要角色。《公司法》是否为股东（大）会选举人工智能系统为董事留有空间，董事信义义务对人工智能董事该如何适用，已经成为现实的问题。当然，仅将人工智能作为董事决策的辅助系统，而非作为“董事”来对待，也许可以缓解人工智能对公司法的冲击，然而，这充其量只能是缓兵之计。随着区块链技术的加入，集合了智能合约、算法及确定性代码的去中心化自治组织（DecentralizedAutonomousOrganization，简称DAO）将迫使我们直面问题。去中心化自治组织可能是一个只有股东、金钱和软件的公司，除重大事项外，公司的决策和管理可以在区块链上自主运行，由自然人组成的董事会在DAO中将被早已设计好的代码取代。去中心化自治组织的出现带来的将是对现代公司治理结构的颠覆，公司形态的发展并不以法律认可为前提。《公司法》应为新事物留有空间，不仅是为了促进新技术的发展，更是为了延续自身存在的价值。

随着投资者偏好、股权结构、技术等要素的变化，公司对组织目的、组织结构和治理安排等方面的制度需求日益异质化，且这些需求都有正当性。公司法获得适应性不能只依靠频繁的修法，而应藉由提供以一驽万的互动机制和开放结构。以股东/公司同质化为假设，试图建立普遍适用的最优公司治理模式的公司法将难以应对变革，立法者需要收起在制度建构上的过分自信，供给更具适应性的程序性规范，给投资者和企业家留有更多空间。

二、对《公司法》程序性规范欠缺的同情式理解

在我国公司制度发育初期，本土公司实践展开尚不充分。《公司法》程序性规范欠缺渊源于制度供给的紧迫现实需求、域外法借鉴模式的单一以及民商合一传统的影响。彼时，国家管控经济的路径尚未变轨，网络信息技术亦未成熟至足以催生新机制的水准。

第一，我国早期公司制度供给匮乏，强调结构搭建和实体权利分配的公司立法思路适应了紧迫的制度需求。在1993年《公司法》通过前，我国刚刚确立社会主义市场经济体制的改革目标，亟需通过出台《公司法》助力国企改革和加入世贸组织。实体权利的分配是实现立法目标最有效率的方式，清晰划定公司及当事方的权利和行为边界、提供明确制度安排的公司法，当然成为立法者快速实现公司制度从无到有的不二之选。在2005年修订时，《公司法》的制度目标从服务国企改革转向鼓励投资创业和保护投资者，实现此种转向的直接方式便是实体权利的赋予和权利行使限制的克减。例如，《公司法》允许公司向其他企业投资或提供担保，降低最低注册资本限额，增加股份回购的情形。

第二，域外法借鉴的实体法偏好。借鉴域外法不仅能够弥补我国早期公司实践匮乏导致的本土经验不足，而且有利于实现《公司法》的国际化。移植先发国家和地区的特色制度是改善制度供给的最有效率方法，而关于公司组织结构和公司当事方权利义务的实体性规范往往最能体现一国公司法的特色，这导致在我国早期立法和研究中逐渐形成了域外法借鉴的实体法偏好。例如，《公司法》在2005年修订后，引入了美国的独立董事制度，将英美判例法中的公司人格否认制度成文法化，以防止股东滥用有限责任。特色实体法规范的借鉴也被视作我国《公司法》实现国际化的重要标志。在此情况下，域外公司法中虽然有相对丰富的程序性规范，但难以引起我国立法者和学者的足够关注。

第三，我国《公司法》长期受制于民商合一的传统。一般认为，我国实行民商合一的立法体例，商法作为民法的特别法，其制度设计长期受制于民法的制度和理论，《公司法》也由此更注重行为的实体结果而非行为的过程和程序。例如，我国立法和学理均将公司决议作为民事法律行为的一种，以传统意思表示理论为基础构造起来的公司决议制度必然偏重决议结果而忽视决议程序。虽然意思表示要经过形成行为动机、效果意思、表示意思到表示行为四个步骤，但是法律仅聚焦于效果意思为何以及效果意思与表示行为是否一致等问题。亦即，法律仅关注主体意思决定的内容，而不关注意思决定的过程。意思表示理论关注的主要是自然人，理论视阈锁定于自然人，意思决定的过程是自然人的内心活动，无需规制，仅评价意思决定的结果足以实现制度目的，也不会损害相对人的利益。将以意思表示为核心的法律行为机制套用到公司决议制度中，自然会忽略公司内部共同决议的程序和过程，导致“我国公司制度系统对组织决策程序的认知重心在于决议以及最终形成决议的会议，对商事交易语境中的决策过程重视不足”。

第四，我国商事主体风险防范意识不足，国家需要对商事主体进行“家父式”的关怀。在改革开放初期，我国商事主体的风险防范意识和能力均有不足，国家对商事主体进行保护式干预具有正当性，立法也必然优先对“家父式”管控提供制度支持。“命令—控制”式规制路径需要《公司法》通过大量实体性规范明确公司治理结构和公司及其当事方的行为边界。虽然我国商事主体风险防范意识和能力逐渐增强，但是以国家具有充分信息和理性为前提假设，以国家判断优于当事人判断为基础性认识，怀有保护主体的合法权益和维护社会经济秩序的制度目的，立法者难以摆脱以实体性规范为当事方设定最优公司治理模式的诱惑。

第五，网络信息技术不成熟导致程序性规范实施的成本较高，引入过多的程序性规范将牺牲公司治理效率。在我国公司实践初期，网络信息技术尚不成熟，更谈不上普及，股东参与股东（大）会等公司程序的运作成本较高，公司的内部决策和对外行为若经过多项程序，也将对效率造成较大损害。因此，当此之时，精细的公司程序装置无疑过于奢侈，甚至将成为公司的“不可承受之重”，听任程序性规范的欠缺是立法者的无奈之举。

在《公司法》建构初期和制度目标变更时期，鉴于公司法理论的不成熟和本土公司实践的匮乏，商事主体风险防范意识有限，强调框架建构和实体权利分配的公司立法思路确有优势，要求完善公司的程序性规范或实现彻底的程序转向并不现实。如今，我国公司实践日益丰富且渐趋多样化，公司法理论研究更加完善，商事主体愈发成熟，国家经济规制的理念也从“家父主义”转向“简政放权”和“让市场在资源配置中起决定性作用”，《公司法》对实体性规范的需求逐渐降低，实体性规范的适应性也日渐式微。强化公司法的程序性是解决现有问题和实现公司法现代化的重要途径，网络信息技术的成熟和普及也为公司程序高效率、低成本运行提供了条件，通过此次修改实现《公司法》彻底的程序转向恰逢其时。

三、《公司法》程序性规范的比较优势

对《公司法》程序性规范的比较优势，可以从公司外部和内部两个方面进行分析。

（一）程序性规范的外部优势

从公司对外关系看，程序构成了公司得以区别于其他主体的重要机制，提供了确保交易安全的制度屏障，也为公司纠纷的解决提供了可操作且相对公正的裁判标准。

第一，程序是公司得以区别于其他主体的重要机制，也是股东享受有限责任制度优益的必要条件。公司法不仅要考虑内部成员之间的协调和制衡，还要保护债权人等公司外部人。公司相比于商个人和非法人企业的典型特征是股东的有限责任。为了保证债权人的权益，公司法须防止公司人格与股东人格的混同，程序性规范的比较优势由此凸显。正如汉密尔顿教授所说：“任何阅读有关股东对公司债务承担责任案件的人，都将被法院对遵守公司程序性要求的强调并将其作为在合同和侵权案件中要求股东承担个人责任的理由的做法所触动。”揆诸司法实践，存在如下情形，公司容易被判定为只是股东的“另一个自我”或“工具”：（a）公司在没有完成组建的情况下就开始营业；（b）没有举行股东会或董事会（或者没有取得书面同意）；（c）决议是由股东以他们是合伙人一样的非正式的方式作出的……（f）没有完整的公司和财务记录。可见，程序是公司获取主体地位并得以区别于其他主体的重要机制。公司在严格和繁琐的程序上所承担的成本是股东获得有限责任优益的代价，也是保护债权人的一种方式。

第二，程序性规范是交易安全原则落实于公司治理的制度保证。程序性规范强调公司行为应该遵循特定的步骤、顺序、方式和时限，这使公司从内部决策到对外行为都有迹可循，交易相对人和第三人也可借此知悉与交易主体和交易内容相关的信息，并品判信息的法律意义，减少信息不对称带来的交易风险。由此，程序性规范与商事公示主义、通知主义和外观主义有机融合，提升了交易双方的交易安全。例如，《公司法》明确公司担保需要由股东（大）会或董事会决策，债权人应通过审查是否有符合法律形式要求的公司决议来确定行为是否基于公司真实意思，同时也可借此证明自己为善意相对人，保证担保合同的效力。

第三，程序性规范可以为公司纠纷的解决提供可操作且相对公正的裁判标准。进入司法程序的公司纠纷往往涉及公司当事方的重大或有明显利益冲突事项的决策，判断这些决策在实质上的正当性往往需要法官对决策时公司经营和市场环境等因素有深入把握和妥当理解，对此大多数法官力有不逮。相比于我国法院在公司纠纷中“重实体、轻程序”的裁判逻辑，“重程序、轻实体”的裁判路径可能是更切合实际的选择。自史密斯诉凡·高科姆案（Smithv.VanGorkom）以来，董事决策是否达到程序上的合理注意（process due care），逐渐成为美国特拉华州法院分析商业判断规则能否适用的前提。仅当决策不能满足信息披露、无利害关系股东/董事多数通过等程序性要求时，法院才会重点审查决策实质上是否公平。特拉华州法院此后的一系列判决虽然争议不断，但最终确立了美国公司治理中的“程序文化”。正如耶鲁大学梅西教授所言：“特拉华州公司法关注的重点往往是决议程序是否满足形式而非实质内容是否合法，程序问题已事实上成为特拉华州公司法的主旋律。”特拉华州法官多遴选自顶级商业律师，他们对于商业决策至少有相对丰富的间接经验。然而，基于对商业决策复杂性和自身经验能力有限性的充分认识，他们选择以程序合法性而非实体合法性作为纠纷裁判的主要标准，探寻具有可操作性的裁判标准，并努力在公司自治与股东保护之间达成平衡，这至少是现实主义的次优选择。我国法院在关联交易纠纷等公司纠纷中秉持的裁判逻辑忽视了公司程序的法律意义以及法官能力和司法资源的有限性，应予检讨。以程序合法性作为纠纷裁判的主要标准，并不是让法院仅审查公司当事方是否在形式上完成了法律的“规定动作”，而是要着重审查关联股东是否回避表决，其他股东的程序性权利是否得到保障，董事的程序性义务是否切实履行，相关方案的制定是否基于正当的程序和真实可靠的信息，关键是判断信息沟通、意见协商和有效互动等“强程序性规范”的制度目标是否实现。法院对上述问题的审查若能获得肯定性的答案，应当允许公司当事方以此为由进行抗辩。

（二）程序性规范的内部优势

程序为改善公司治理提供开放的结构和选择的空间，为公司决策提供确定性和合法性，在保障权利行使的同时，限制公司当事方的恣意，成为促成公司法中强制与自治间反思性平衡的主要机制。

第一，程序的本质特点是过程性和交涉性，程序性规范为公司治理提供开放的结构和选择的空间以应对变动不居的公司运营环境。程序是交涉过程的制度化，程序性规范并不事先给出一个预定的结果和状态，而是授权公司当事各方相机作出不同的决定，程序规范的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么步骤、顺序、方式和时限来作出决定。事实上，现代公司立法均大量运用程序性规范，结果是法律仅确立体现为适当相互作用机制的行为规则，通过当事方因应具体场景的交涉与互动，实现问题的解决。程序性规范使正当性利益主张汇聚一堂、交涉影响、浑然一体，由此形成的利益均衡结构具有无限演化的可能性。公正合理的法律程序是改善选择条件和效果的有效工具，它能够使强制性的法律规范保持一种静中有动的状态，成功地应对现代经济环境的复杂多变，适应由此而来的公司治理的变动节奏。正是公司程序提供的开放结构和选择空间，才使双层股权结构等多样化的公司制度得以诞生，股东异质化的利益主张得以调和，公司在复杂变动的经济环境中得以生存。

第二，程序是公司决策的主要机制，也是决策获得合法性的依据。程序的普遍形态是，按照某种标准和条件整理争论点，充分地汇集现有信息，公平地听取各方意见，在当事方的理解和认可下作出决定。程序没有预设的真理标准，而是通过促进信息对称、增进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。对不同利益主张的恰当回应和有机整合无法通过公司法的实体性规定实现，程序性规范提供了不同利益相互竞争、相互作用的场所，能够根据不同的条件和场合对各种利益加以相机调整，形成相对均衡的结构。程序回避了对正确目的和价值的认定，维护了主体相互作用的格局。在价值多元、利益分歧的场合，程序成为作出决定的主要机制，是决定合法性的最有力支撑。在我国公司缺乏有效的外部监督机制的情况下，公司当事方在相互作用的过程中充分沟通、参与决策并形成有拘束力的决议，能够增进对各方利益主张的理解和对公司决策的认同，减少公司政策执行时的阻碍，促进公司法的自我实施。

第三，程序是保障公司当事方权利行使并限制恣意的重要机制。程序性规范为保证程序功能的正常发挥而不至于流于形式，主动地对分化的当事各方力量进行适度调适，保持他们的相对独立性和对程序具有实质意义的参加、形成理性选择具有重要意义。公司法既要防止国家对公司自治的过度干预，也要确保主体获得不受私法控制的经济自由。程序性规范在这方面的努力主要表现为：通过信息披露等制度强制公司向各当事方及时地提供真实、准确、完整的信息，矫正信息的不对称；通过完善公司决议等制度强制公司对当事方正当的权利行使进行适当回应，促进有效互动，防止公司成为个别人的“一言堂”；通过回避表决等制度在程序中划定权利行使的边界，限制权利滥用。通过这些校正措施，使当事各方力量实现了大体均衡，抑制了任何力量独断专行、恣意妄为。于是，当事方在明确界定的活动范围和权限内良性互动，共同形成不同于任一当事方单方表达的理性选择。

第四，程序是平衡国家强制和公司自治的基本途径。由于程序确定了当事方的互动机制和行为规则，程序的正当是保证决策内容合法性的基础，程序性规范应为强制性规范，而实体性规范的内容对应公司当事方互动形成的决策结果，原则上应为任意性规范。更进一步，公司法的程序转向能够助推国家经济规制策略在公司场景下的变现，实现市场力量与国家力量间的平衡。公司是国家实现经济目标的重要组织，无法脱离国家规制空谈公司自治。在关于政府与市场关系的认识发生根本转变的前提下，国家对公司的规制应从“命令—控制式规制策略”转为“程序性规制策略”，公司治理不再单纯是国家预设的法律秩序的实现，而主要是公司当事各方在国家创设的程序中进行利益平衡与妥协的结果。此时，具有强制力的法律尽管主持着程序的展开，却一直处于被动的注视和倾听的位置，而不主动介入各方的具体活动，从而为决定的多种可能性提供制度支持。国家通过程序性规范实现对公司的间接规制，从而达致公司自治与国家强制间的反思性平衡。

四、《公司法》程序转向的展开

本次修法为我国《公司法》从关注实体性规范转向聚焦程序性规范、从“弱程序性公司法”转向“强程序性公司法”提供了有利时机。通过在《公司法》中增加程序性规范，广泛借鉴域外法经验解决中国公司治理的本土问题，强化对公司当事方程序权利行使的保障，能够实现公司法中自治与强制间的反思性平衡。为实现此种转向，借助“强程序性公司法”实现公司法的现代化，在制度设计上应注意以下几点。需要说明的是，《公司法》的程序转向是《公司法》修改的整体理念，制度展开遍及公司结构、组织、资本、决策、投资、交易、合并和重组等公司制度的各个方面，限于篇幅，下文将以股东（大）会制度为例，集中例示如何在制度上聚焦公司当事方程序权利的行使，以改进我国《公司法》。

第一，增强程序的开放性，放宽股东（大）会决策事项，将公司治理中的主要议题，特别是当事方利益冲突明显的议题更多地纳入到公司决议程序中，立法者的判断要让位于公司当事方的互动决策。首先，应允许当事方通过股东大会选择公司目的。为了满足投资者义利兼顾的目的，可以允许公司在商业目的之外同时选择公益目的，以及配套设置专职公益董事、董事高管行为标准、公共利益实施程序、年度公益报告和公司转型等制度。英美等国已就此进行了大量的立法实践，我国可在《公司法》中设单章或单节规定公益公司的特别规则。其次，应允许公司选择适合的治理结构。在公司治理中，不仅有代理成本，还有委托人行使控制权时的被代理成本（能力成本和冲突成本），两种成本随公司具体情况不同而有所差异，不存在普遍适用的、最优的公司控制权分配模式，故应允许公司基于自身控制权分配需求来调整治理结构，而不是强制推行某种治理结构。当然，《公司法》可以设置默认的缺省治理结构，同时为公司留有进一步选择的空间。《公司法》应允许股东（大）会在成员权利、机关权力甚至机关设置上，通过正当程序进行选择。例如，《公司法》应允许公司设置双层股权结构，允许股东选举人工智能董事，允许股东选择将部分股东（大）会的权力授予董事会，选择是否设置独立董事。最后，原本由《公司法》直接规定的、在公司治理中影响重大和存在利益冲突的事项也应交由股东（大）会决定。例如，《公司法》第115条规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”虽然公司对内部人提供借款容易增加公司风险，但在民间借贷已经成为普遍实践的背景下，公司内部人借款的风险未必高于外部人借款，而且内部借款还能提升董事、监事、高级管理人员对公司的忠诚度，是否允许应由公司依程序自主决策。例如，德国《股份法》第89条第1款规定，只要董事贷款行为特定，贷款利率和偿还事项明确，获得监事会决议通过，公司就可以为董事提供贷款。只要决策程序合理，当事方程序权利行使得到充分保障，交由无利害关系当事方决策，内部人贷款这种可能损害公司的事项仍可由公司自治，无需法律越俎代庖。

第二，保证程序的过程性和交涉性，关注程序参与者的权利行使，保障程序参与者的信息获取和意见表达，助其在公司程序中有效互动，从而提升决议的正当性和合法性。加强程序公开，即公司中的程序规则和程序进程应该对可能的参与者公开，相关内容应公布在公司的网站或其他的通讯平台上，动态更新相关信息，增进程序在信号发送和信息甄别上的作用，减少信息不对称的产生，降低公司程序中的代理成本。

我国《公司法》在股东（大）会制度中更关注股东（大）会表决程序的规则，对召集程序和议事程序规则关注较少，立法比较粗疏。为此，需要通过完善股东（大）会召集和议事程序来加强当事方的信息沟通和意见协商。只有在股东之间、股东与董事高管之间充分沟通和协商后，才能更好地协调股东集体行动，促进共识的达成，提升决策的合理性。即便在股权集中的公司中少数股东影响公司决议结果的可能性微弱，完善的召集程序和议事程序也是防止公司决策“黑箱化”和“形式化”，实现股东民主和平等，提升决策过程开放性和决策结果合法性的重要保证。

在召集程序中，《公司法》仅规定了召集有限公司股东会的主体和发送通知的期限，对股份有限公司股东大会的规定，虽增加了通知审议事项的要求，但相对粗略。会议召集程序的功能不能仅限于保证股东可准时参加会议，还应高效传递信息，保障股东对审议事项有充分了解，公司应及时将相关信息真实、准确、完整且清晰易懂地通知股东。鉴于股东之间及股东与董事之间的潜在利益冲突，召集程序也应是回应性的，具有信息沟通的功能。召集程序不应由公司董事会和控股股东单方面掌控，而应该允许股东对审议事项提前发表观点和提出质疑。召集程序的此等功能已为多国立法所重视。例如，英国《2006年公司法》在召集程序中规定了“股东声明”制度，股东可就会议审议事项发表不多于1000字的声明并要求公司向其他股东传阅。德国《股份法》中也有类似的“反提案”制度，股东可以在规定时间内向公司递交针对董事会提出特定议题的反提案并附上理由，公司应将该股东的姓名、理由和可能的管理机关意见及时通知其他股东。《公司法》对议事程序的规定更加薄弱，在有限公司中，甚至完全交由公司章程规定，在股份公司中，则留有诸多制度空白。股东（大）会涉及的人员一般较多，参会方式多样，公司具体情况各异，议事规则应该保有相当的灵活性。股东（大）会议事程序的重要功能在于通过充分的质询、说明和讨论来传递和验证信息，加强公司当事方之间的信息沟通和意见协商，使股东充分理解审议事项之利弊，进而自主作出更理想的决策。股东通过议事程序可检验董事会能否提供充分的信息和理由以支撑提案，实现股东（大）会对董事会的监督，为董事诚信义务和相应法律责任的落实提供事实基础。完善议事程序不仅是股东获得、验证和分析信息的保障，也是股东有效决策和监督董事会的前提。因此，《公司法》即使难以规定统一的议事程序规则，也应提供原则性规定，保障股东议事和质询权、建议权的行使，促使董事和高管履行相应义务。议事程序的设计应满足以下要求：第一，方便股东参会议事，丰富股东参与议事的方式。例如，上市公司应提供视频直播和在线问答等网络参会议事方式，这在疫情常态化防控背景下非常重要。第二，《公司法》不仅应规定股东在议事程序中有质询权，还应该明确董事高管应如何承担相应的义务，强化股东与董事高管间的有效互动。例如，英国《2006年公司法》第319条第1款规定：“在可交易公司的成员大会上，该公司必须应答参加该会议的成员提出的与在该会议上处理的事务相关的任何质询。”德国《股份法》第131条也有类似规定：“出于恰当评判大会议题之必要，经请求，董事会应在股东大会上就公司情况向每个股东作出答复”，还规定“答复应符合认真、忠实汇报的原则”。

相比召集和议事程序，《公司法》虽然对表决程序的规定较为详细，但从程序功能发挥的角度进行审视，相关制度的设计仍有不足之处。公司中小股东不愿参会投票的现象在我国非常普遍，上市公司尤为如此。股东参会和投票比率不高，这也影响了股东（大）会决议程序的信息沟通、决策形成和公司监督功能的发挥。作为公司控制者的大股东和董事会则基于自身利益乐见其成。对此，《公司法》可以规定股东出席和决议通过的法定人数。例如，日本《公司法》第309条规定：股东大会的决议，除章程另有规定的情形外，以持有可行使表决权股东的过半数表决权的股东出席，以该出席股东的过半数表决权通过，也可以根据审议事项重要性的差异规定不同的法定出席和表决比例。通过规定股东参会投票的“定足数”，可以倒逼公司主动保障股东的权利行使，采取便利参会投票的方式，推动表决权委托/征集和股东表决建议等制度的应用，保证决议程序功能的发挥。至于股东参会和决议通过的具体“定足数”，法律可以给出一个缺省标准，同时允许股东通过公司章程防御性条款设置更高的标准，这样也可以兼收限制资本多数决滥用之功。

第一，防止程序参与者滥用权利，针对互动中潜在的权利失衡和利益冲突，《公司法》应从个体主义视角设计公司当事方的互动程序，设置制衡机制。一则，在召集程序中，《公司法》应对当事方的权利给予必要的限制。例如，英国《2006年公司法》规定，“股东声明”的提交者须为持有5%以上表决权的股东或100名以上有表决权的股东，还规定了公司可申请法院免去公司传阅声明义务的情形。法律也明确划分了由公司承担费用和股东承担相关费用的情形，防止股东滥用权利。同样，德国《股份法》进一步规定了公司无须通知“反提案”的情形。二则，议事程序的设计亦应限制股东滥用权利。一方面，应当赋予主持人对股东的质询权和发言权予以适当时间限制的权利。另一方面，应当明确董事和高管可拒绝答复的事项范围。例如，英国《2006年公司法》第319A条第2款规定了以下事项：（1）答复将不当干涉该会议的准备工作；（2）答复涉及商业信息的披露；（3）在网站上以回答问题的方式已经作出应答；（4）对该质询的应答将不利于公司的利益或者该会议的良好秩序。

第二，关注程序效率，程序性规范应该注重程序的便捷性和可操作性，在保证程序功能实现的同时，尽量降低成本。前文对决议程序的讨论主要以规模较大的股份公司或上市公司为对象，在实现程序公正的同时，也增加了制度成本，牺牲了程序效率。然而，这对于规模较小、资源有限的有限公司并不适当。小规模的有限公司人数少，公司成员互相熟悉，通知和沟通方便，这为公司决策在采用灵活变通程序的同时保证程序性规范立法目标的实现提供了基础。我国《公司法》第37条第2款规定，有限公司中全体股东对需股东会审议事项以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议直接作出决定，便是这一思想的体现。不过，以书面决议代替会议决议的条件较高（“一致同意”），对于某些股东之间存在利益冲突的事项难以被运用。为实现程序公正与效率间的平衡，可以规定以全体股东均出席股东会作为公司免于实施召集程序的前提。例如，德国《有限责任公司法》第51条规定，股东会未按规定召集不可作出决议，但在全体股东均出席的情况下仍可以作出决议。即使股东会未按法定程序召集，但若能保证股东参会和充分协商，不失设置召集程序之制度目标，则可以简化程序。总之，确保程序效率为法律程序设计之原则，但追求程序效率需以达成程序公正为前提。

第三，公司程序功能的有效发挥需要配套的法律责任提供外部动力和坚实保障。《公司法》虽规定股东可请求撤销召集程序、表决方式违法的股东（大）会决议，但决议撤销并未让程序违法的直接责任人承担法律后果，不足以阻吓责任人再次违法。强化程序违法的个人责任是《公司法》保护公司程序功能正常运行的常见措施。为了保护股东的程序性权利，实现股东（大）会程序的功能，可在《公司法》中对程序违法的直接责任人设置行政罚款责任。例如，对董事违反召集程序的情形，德国《股份法》第405条第（3a）和（4）款规定，董事故意或者过失地违反该法规定，未转达或者未正确、未完整、未及时转达召集事项，或在公司网页上未提供或者未正确、未完整提供关于召集事项说明的，可被处以两万五千欧元以下罚金。再如，对董事违反议事程序的情形，日本《公司法》第976条第9项规定，董事在没有正当理由的前提下对股东要求说明的事项不予说明的，应被处以100万日元以下罚款。反观我国《公司法》“第十二章法律责任”，其未对公司违反程序性规范设定法律责任，实为疏漏，修改时应进行增补，同时明确责任主体和处罚主体。

结语

从聚焦实体性规范到注重程序性规范，保障程序权利的行使，将构成我国《公司法》的第二次现代化，目标在于推动从“弱程序性公司法”到“强程序性公司法”的演进。“强程序性公司法”同样并非尽善尽美，但它开放的结构和应变的能力铸成了其包容性禀赋，如此，能够充分保障当事方权利的行使，为公司提供试验和创新的广阔制度扩展空间，使公司得以在面对变动不居的经济环境和当事方的异质化需求时，相机作出选择，实现强制与自治间的反思性动态平衡，使当事方之间的利益结构具有无限演化的可能性。“强程序性公司法”在摆脱强制的同时，形成了限制当事方恣意的有效机制，保障充分的信息沟通和意见协商，为公司决策注入确定性和正当性。“强程序性公司法”还可以为公司纠纷的解决提供可操作且相对公正的裁判标准，确保主体获得脱离私人控制的经济自由，助推既丰富多彩又和谐有序的经济秩序。

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