曹志勋 | 民事诉讼依职权审查合同效力规则再认识
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作者：曹志勋，北京大学法学院助理教授。
来源：《法制与社会发展》2021年第3期（第205-224页）。（责任编辑：苗炎）
摘 要
合同的效力，处理合同效力有无这一实体法事项的程序法机制具有中国特色。在合同效力问题分别构成案件中的争点和独立的诉讼标的时，其裁判技术存在差异。民事实体法上的理解支持法院对合同效力的审查职权，但其在民事诉讼中仍应受到辩论主义的限制。法院依职权审查合同效力与法院的释明权相联系。应当区分2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的强调法官的法律观点开示义务的合同无效释明与《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的对合同无效的预备性释明，后者对应民事之诉的客观预备合并。现有法院依职权审查合同效力原则与处分权主义存在张力。审判对象与范围仍应由当事人自主决定。在理论上，可以考虑采取诉讼法二分支说放宽重复起诉标准。
关键词：合同效力;依职权审查;释明义务;处分权主义;诉讼标的
引言
合同案件的审理对象是民事法领域最核心的合同法律关系，合同的效力以及定性问题影响重大。不仅民事法律行为的效力和具体合同的效力在《民法典》中（《民法典》第143条至第157条、第502条至第508条）继续成为规制重点，为了应对司法实务中常常出现的争议和事后分配当事人利益的难题，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民纪要》）第30条至第42条也对合同效力和合同不（再）存在时的法律后果提出了细致的类型化处理方案。在上述民事实体法对合同效力问题持续关注之外，民事程序法同样重视合同效力问题。合同效力是民事（法律）行为效力中最典型的情形。合同效力问题尤其出现在2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）（以下简称2001年《证据规定》）第35条第1款关于“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”情况的规定中。合同效力问题不仅在司法实务中影响大量案件中程序问题的处理、产生诸多争议，而且牵连出对诉讼要件、释明义务、诉讼标的、诉的合并与变更、审理对象与既判力范围、主张与证明责任、案件管理与诉讼指挥权等理论问题的探讨与思辨。
民事诉讼依职权审查合同效力规则再认识特别是在原司法解释发布近二十年后，2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）（以下简称2019年《证据规定》）第53条第1款对合同效力法律效果的方向性调整以及《九民纪要》针对若干热点问题提出的倾向性指导，都很可能再次掀起就相关问题的热烈思考。其中，首要问题应当是正视我国司法实务中就合同效力依职权审查形成的裁判规则，发现其在民事实体法上涉及的具体内容和民事程序法中的配套规则。同时，对于上述民事程序法的影响，也有必要从当事人主义中最上位的处分权主义及其核心对象诉讼标的理论出发重新认识与解读。由于法院对合同效力的审查职权对后诉的影响具有相对独立性（“此诉与彼诉”），本文将讨论重点聚焦于本次诉讼（“此诉”）中法官的审判技术，将实体法问题纳入程序法研究的范围，促成程序法规范实现体系化、要件化的整理与重构，在本土的裁判规则与比较法上的参考经验之间找寻中国解释论的实现进路，以最终促进中国特色法学学术与话语体系的构建。
（一）法院审查合同效力的职权与义务
我国司法实务界通常认为，合同效力问题属于法院依职权审查的范围。由于通常法院在审理合同效力问题时无需关注审理权限的来源（依职权还是依当事人争议），所以即使多数案件的裁判文书中都没有明确写明法院具有该职权并且据此已经审查了合同效力问题，一般也认为该职权当然存在。就此而言，无论是否明确加以表述，法院均认为，“当事人争议的法律关系即为诉讼标的，……人民法院审理民事案件应围绕当事人争议的法律关系进行审理，民事行为效力问题涉及对当事人争议的法律关系性质和效力判断，是人民法院依职权审理和判断的内容”。当双方当事人就他们之间是存在委托定向投资关系还是存在同业存款关系发生争议，以及对相应的《委托定向投资协议》和《同业存款协议》是否有效存在争议时，法院当然需要对合同效力加以认定。即使当事人之间没有争议，但是，“当事人之间发生法律关系所依据的合同效力是处理当事人之间纠纷的基础”，也应当由法院审查。而在当事人提出确认合同效力的诉讼请求时，“人民法院在审理案件中有权依职权认定案涉合同及其条款的效力，并据此依法作出裁判……，无须以当事人主张为前提”，似乎更是理所当然。相应地，在审理范围上，“合同效力属于人民法院依职权审查的范围，不受当事人诉讼请求的限制”。于是，在个案中，法官可以进而认为，“一审判决认定《海口海港城项目备忘录》未生效，未超出本案诉争范围”。
而在当事人在上诉请求中继续请求确认合同有效时，最高人民法院指出：“对于合同性质、效力的审查判断并不受上诉请求范围的限制，人民法院有权依职权审查合同性质、效力。”。上诉人当然也可以要求法院确认合同无效，合同效力问题无论如何均应当属于上诉审的范围。例如，在一个借款合同纠纷案中，即使借款人对于判令其还款的一审判决并未上诉（而只有为借款提供抵押物的担保人上诉），最高人民法院也认为，“合同效力问题是法院应当依职权审查的范围，且借款合同的效力直接影响到担保人现代公司的责任承担，不能仅依据当事人的陈述加以判断”。最终，最高人民法院认定借款人并未实际借款而只是循环转账而已，借款合同未生效，从而驳回了借款人的诉讼请求。在再审审查程序中也如是。例如，最高人民法院认为，“合同性质和效力的认定是解决当事人纷争的前提条件，属于人民法院依职权审查的范畴。合同性质的确定，应根据当事人所约定的主要内容进行”。在再审审理程序中，无论在先的一审、二审是否将合同效力作为焦点进行释明或者审理，合同效力问题均属于再审审理范围。
既然合同效力问题已经人民法院审理，那么，在民事判决书并未提及合同效力问题时，可以推定法院默认合同有效。当当事人并未就合同效力产生争议时，如果法院也不认为合同效力存在疑问，自然不必将其作为争点加以回应。如果合同效力争点已经成为法院审理的对象，但是原审判决理由并未完全覆盖原审原告在再审申请中所提出的关于合同无效的各项法律观点，最高人民法院也不认为原审法院并未在实质上充分审理合同效力问题，进而剥夺了再审申请人提出的其“就……协议效力问题作出实体辩论的权利”。如果法院在整个审理过程中未能主动发现明显的合同效力瑕疵，那么，无论其是否在裁判理由中增加比如“意思表示真实，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合同有效”的内容，都应当产生相同效果。如果法院认定的合同效力不同于当事人的主张，则进而涉及法院释明义务的问题（后文详述）。
不过，实践中也出现了少数相反案例，在这些案例中，法院似乎对其主动审查合同效力的职权作出了隐含限制。比如，最高人民法院在再审申请审查程序中认为，“人民法院依职权审查合同效力，除合同具有明显违法性事由外，仍应由当事人明确提出合同无效的具体事由，并针对该事由对合同效力相关事实加以举证证明”。而且，合议庭认为，一审原告“起诉时，在认为案涉合同既存在无效事由，又存在可撤销事由的情况下，仍然选择以撤销合同作为诉讼请求，人民法院判如所请并无不妥”。另外，法院在案件中对合同效力的认定，在合同发生在一方当事人和第三人之间时，也可能受到限制。这里首先可能涉及对《民事诉讼法》第119条第1项规定的直接利害关系/当事人适格的审查。最高人民法院在一份二审判决书中认为，“……依照合同相对性原则……在法律无特殊规定情形下，合同当事人以外的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼。……法院依职权对合同效力进行审查，亦须考虑合同相对性，即要求该合同当事人将基于合同产生的纷争诉至法院，该院对案件具有管辖权。反言之，允许合同之外当事人任意主张他人合同无效，一方面与合同相对性及其约束力相悖，另一方面也将使市场秩序处于不确定状态”。与上述考虑一脉相承，该院一份依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5 号）（以下简称《民诉解释》）第330条的规定作出的另案裁定书则指出，作为合同一方当事人的国有企业出资人无权确认案涉合同无效，因而裁定对该案驳回起诉。考虑到此时法院审理的是诉讼要件问题，与前案中作出判决相比，裁定驳回起诉在裁判技术上更为正确。与这种诉讼要件审查在实质理由上类似，由于实体法律关系不同一，法院也不得主动审查与本案实体结果无关的一方当事人与第三方之间的合同的效力。于是，当原告与被告之一签订《投资合作协议书》时，最高人民法院认为，其中关于第三人与被告之一“之间的借款关系的表述仅仅是对《借款抵押协议》相关内容的引述，并非是对双方之间有关权利义务作出的约定”。第三人向被告之一“支付固定收益的约定的效力”，对应另一借贷关系，“不应与本案合并审理，并非本案的审理范围”。此外，最高人民法院认为，民事调解书确认当事人之间就案涉工程形成合伙关系，“不是人民法院基于民事审判权，依据案件事实和法律规定而对双方当事人之间的实体争议所作的具有既判力的结论性判定”，因而自然不能体现个案法官依职权审查合同效力的结果。
（二）法院审查合同效力义务的一系列裁判技术保障
首先，在审查内容上，法院对合同效力的审查应当对应实体审理阶段和实体胜诉要件。相反，在起诉条件/诉讼要件审查中，法院不能以合同无效为由，直接裁定驳回起诉。比如，针对与辽宁省高级人民法院的多次认识分歧，最高人民法院第二巡回法庭指出，“一审法院以庆丰集团系持有宇丰公司51%股权的控股股东为由，认定双方签订的《债权转让协议》实为减少宇丰公司注册资本的行为，及庆丰集团减少宇丰公司注册资本的行为未向公司登记机关办理变更登记为由，认定《债权转让协议》未生效，实质上对《债权转让协议》的效力以及庆丰集团是否有权向渤海公司主张债权进行了实体审理并作出了判断，在此基础上一审法院应当以判决形式对当事人的争议进行判断”。“一审法院在对当事人的诉请进行实体审理并作出判断后”，“在本案当事人争议焦点之外径行认定宇丰公司转让案涉债权构成抽逃出资，并驳回庆丰集团的起诉，适用法律错误”。
其次，在裁判文书的结构上，法院对合同效力的审查权通常体现在终局裁判文书的理由部分。“在没有当事人就该补充协议效力明确提出确认之诉请时，对于其法律效力的审查，虽然应当属于法院依职权审查之范畴，但仅应记载于本院认为部分。”而在确认请求成为诉讼标的的例外情形下，相反则应当在裁判主文中直接判定合同的效力。
再次，由于合同效力问题对应实体胜诉要件和裁判理由，而裁判结果/判决主文应当对照当事人最后提出的诉的声明，一审法院对合同效力问题的审查结果在二审程序中并不当然能影响裁判结果。如果一、二审法院对案涉法律关系的认识完全不同，只要仍然在结果上驳回原告的诉讼请求，二审法院就可以判决驳回上诉维持原判。比如，当一审法院以案涉合同损害社会公共利益为由认定合同无效时，二审法院则可能在完全没有回应一审裁判理由的情况下径自认定合同有效，进而判定合同已经解除。但两审法院相同的是，它们均从证据与待证损失的关系出发，否定了原告提出的给付请求。这固然符合《民诉解释》第334条和第407条第1款区分不同裁判方式的解释思路，但也部分揭示出裁判形式结果与实体法审理结果间的张力。上级法院可能在下级法院对实体法律关系认定错误时维持下级法院作出的原判，那么此时令人困惑的是，在本案判决生效之后，未来对合同效力的判断究竟是从“维持原判”的主文内容出发还是从全盘否定合同效力的裁判理由出发。进而，这也与对处分权主义和审判对象的认识有直接关联。
（三）作为例外的合同效力确认之诉
在一般裁判技术之外比较特殊的是合同效力被当事人上升为独立诉讼标的的情况。在现行法上，确认合同效力（确认合同有效或无效）纠纷作为民事第三级案由，当事人可能将其与相应的给付请求一并提出，《九民纪要》第36条第1款也就此规定了法官的释明义务。此时，合同效力并非隐含地成为法官审理的内容，间接影响案件的实体结果，而是直接成为当事人诉的声明的内容，需要法院在判决主文中予以回应。当然，无论法院对合同效力的认定是属于诉讼标的（独立确认之诉或中间确认之诉）还是属于案件争点，或者在理论上可以被称为先决法律关系（prjudizielle Rechtsverhltnisse）即请求权成立的先决要件，都不影响个案法官在实体法层面自行审查的权能。
如果合同效力本身已经例外地成为诉讼标的的内容，其就更应属于个案法官审查的内容，而且法院应当在判决主文中直接予以判定。不过，《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书也指出，判决主文遗漏了确认之诉但在裁判理由中作为先决问题已经回答时，不视为遗漏诉讼请求。这似乎体现出最高人民法院对诉讼标的与判决主文对应关系的特殊处理，其方案选择实际上应当植根于关于诉讼标的识别的不同理论主张。
由于确认之诉的主文只能间接确认法律关系，不能直接实现利益的变动，因此，只有在存在作为特别诉讼要件的确认利益的前提下，当事人才能提起确认之诉。比如，确认之诉原则上针对的对象是合同法律关系，因此，当原告仅请求确认“单方解除合同无效”即被告发出《解除合同通知书》的行为无效时，最高人民法院将判决主文更正为“确认……《解除合同通知书》不产生解除合同的效力”。换言之，虽然原告的请求目标完全符合《民法典》第565条第1款第3句的文义，但这并不妨碍法院在裁判技术上根据确认之诉的原理对其加以补充。对比德国法可见，在判断确认之诉对消除危险的有效性（其属于确认利益要件下的一个具体判断标准）时，主要应比较确认之诉与以给付之诉为主的其他救济手段。比如，当原告在前诉中请求被告给付欠款时，被告随后另行提起确认合同无效之诉就不具有确认利益。同时，当给付之诉和确认之诉被一方或双方当事人先后提起时，法院在裁判技术上可能认为，两诉构成重复起诉或者确认之诉丧失确认利益。此时，有必要在制度目标上考虑矛盾判决的可能和诉讼经济的实现，评估采取中止诉讼、强制反诉、强制移送合并管辖、终止确认之诉等方案的影响。
就当事人提出独立确认之诉的情况，最高人民法院还认为，在合同当事人起诉确认《合作框架协议》无效并请求返还财产时，个案法官审查的内容仅限于合同效力的有无，而不能审理（有效）合同履行所带来的其他事项。“《合作框架协议》订立后，双方是否按约履行，以及亚兴公司按约取得的投资权益是否会受到损失，与案涉《合作框架协议》的效力问题无关。故亚兴公司有关安博公司未按约支付对价、其履行行为可能造成亚兴公司损失的主张与其诉讼请求无关，不属于本案审理范围。”正是在这个意义上，《九民纪要》第36条第1款要求个案法官就可能的诉的预备合并向当事人释明。
（一）不同《证据规定》关于合同无效时释明义务的规定
呼应法院在实体法上对合同效力问题的审查权，我国民事诉讼程序中也存在专门的配套制度，其中以法院释明权为代表。法院如果与当事人就合同效力的认定不同，根据2001年《证据规定》第35条第1款的规定，则负有向当事人释明其可以变更诉讼请求的义务。我国学者多认为，这是我国关于法院释明权的规定（之一）。这里所称的诉讼请求，既可能指诉讼标的，又可能涉及纯粹的诉的声明的调整。而且，由于上述释明权主要是对信息的告知和提示，因此自然不应限制当事人在本诉中的处分权。如果当事人在法院释明后仍然坚持原来的诉讼标的，那么应当驳回其诉讼请求，而不应裁定驳回其起诉。于是，在涉及“名为买卖实为借贷”的循环贸易安排的案件中，法院有权直接驳回出借人向中间人提出的返还名义上货款的诉讼请求。原因在于，法院应当“从尊重诉权出发，基于对法律关系性质的认定以及其他相关案件事实来判断当事人诉讼请求是否成立”。
如果一审法院并未释明，至于法院并未释明，而是要求当事人就合同效力问题于庭后提交书面意见的情况，也被最高人民法院认为不构成程序违法。而是径行认定合同无效并直接判决驳回诉讼请求，同时要求当事人另诉处理合同无效的后果，而最高人民法院认为合同应当有效时，一审法院被认定为“对……诉讼请求未予实质处理，导致基本事实未查清”，构成二审发回重审的事由。与此不同，在事实已经查清，工程承包人即便提出赔偿损失的请求，也会由于过错归责原则而不被二审法院支持时，最高人民法院在再审申请审查中曾指出，“即便二审法院对合同效力问题未予释明，亦不属于严重违反法定程序应当再审的情形，且未因此损害……的利益”。这体现出，个案法官虽然负有相应的释明义务，但是其单纯违反该义务并不足以达到严重程序违法的程度，至少从裁判说理来看，在应释明而未释明时，仅以未释明导致事实不清为由裁定发回重审的不同做法，严重程序违法需要其他上诉或再审事由的合力才能获得法院救济机制的认可。特别是，合同效力被生效判决否定后，法院通常会允许当事人在生效判决就合同效力认定结论的基础上提起另诉。单纯未能合并审理这一另诉并一次性解决纠纷，通常也没有只能通过纠错程序救济的必要。此外，笔者也认为，不应以有无律师代理作为区别法官违反释明义务的后果乃至区分其他诉讼技术适用内容的标准。原因在于，律师代理与否这一事实因素过于抽象，模糊了个案衡量中认识与比较不同案情的必要。
上述法院释明义务产生的前提是个案法官与当事人的认识不同，即法官了解当事人对合同效力的认识，并且自己已经形成不同的观点。此时，法官应当公开其临时心证和法律观点。比如，“一审法院就本案纠纷为租赁合同纠纷及合同无效向双方当事人释明，同时告知当事人可就此变更诉讼请求或行使相应的诉讼权利”，或者在当事人请求解除合同时向其释明“假如合同无效，是否需要变更诉讼请求”，该程序性事项也应当被记载于裁判文书中。从理论上看，这涉及大陆法系中的法律观点开示义务或者法讨论义务。就此而言，个案法官根据2001年《证据规定》就合同无效作出的释明应当代表法官已经形成的明确观点，而不同于后述《九民纪要》规定的预备性释明。但是，考虑到2001年《证据规定》出台时司法实务界倾向于认为法官只能告知当事人存在另一种可能，而不能明确告知法院的观点，上述法律观点开示义务的实现也存在一定困难。基于前述规则的本意与司法实务界的意见，还有可能的是，法院在释明时并未认定合同无效（从而在事实状态上尚未形成明确观点），而只是向主张合同有效的当事人告知在结果上认定合同无效的可能性（从而遵循了司法实务界倾向认可的审理技术），并且最终也认定合同有效。
鉴于在长期的司法实践中，对于法官告知当事人变更诉讼请求的具体方式存在广泛争议，2019年《证据规定》第53条第1款在程序上直接删去了法官告知的必要性，而是以将合同效力问题作为审理焦点取而代之。在此前的司法实践中，最高人民法院也曾在一审法院未就合同定性释明时认为，“一审法院在庭前会议及庭审中就本案的法律关系，征询了各方当事人的意见。在一审庭审中当事人亦围绕一审归纳的争议焦点即《协议书》的效力问题，陈述各自的意见，一审法院并未剥夺各方举证质证的权利”。由此，最高人民法院“预见”了约两年后司法解释规定的变化。当然，司法解释规定的变化，不意味着法官从“应释明”转向180度变为“不得释明”，而是需要回到释明的一般规则，尤其是回到最高司法机关在《九民纪要》中给出的主流倾向性意见。
（二）《九民纪要》关于合同无效时释明义务的规定
《九民纪要》第36条第1款也规定了合同无效时法院的释明义务，双务合同解除时个案法官的释明问题也应参照该规定处理（参见《九民纪要》第49条第2款）。独立于前述2001年《证据规定》和2019年《证据规定》中或直接或间接的释明规则，《九民纪要》中的释明规则针对几种不同的情形。笔者认为，《九民纪要》的规定肯定了法官向双方当事人作出预备性释明的可能性，其主要对象为诉的预备合并，也包括提示当事人预备性地提出抗辩权。所谓预备性，即在坚持原有诉讼标的的同时，预先提出该诉讼标的不被法官支持时进一步可能提出的新诉讼标的或者行使相应权利。其目的在于，避免在原有诉讼请求被法院驳回后不得不提起新诉，造成不必要的诉累。
首先，针对的是原告提出的确认之诉的确认利益要件不满足，如果不增加给付之诉将导致驳回起诉后果的情形。实际上，这是以给付请求替代了不合法的确认请求，属于狭义的诉的变更，即将本初的诉讼请求改为其他诉讼请求。该释明的对象是诉讼要件的存在，由于诉讼要件本身是法院依职权审查的内容，法院要求当事人说明其起诉具有合法性十分正当。依此思路，在被告仅提出确认法律关系存在或者确认不侵权反诉请求时，似乎也存在上述释明的必要。
其次，针对的是重叠诉的合并的情形。比如，基于双务合同已为给付行为的原告仅请求确认合同无效，如果该确认请求的确认利益对各方来说均不存争议，个案法官也应当向其释明提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失（《民法典》第157条）等请求（参见《九民纪要》第36条第1款后句第1分句）。此时，需要被释明的给付之诉与当事人提出的确认请求之间不存在冲突，而是递进关系。从整体来看，上述对给付请求的释明规则其实与《九民纪要》第36条第1款本身表达的文义逻辑不同，并非《九民纪要》第36条第1款前句的例示，而是一种独立的被认为应当释明的情形。与此相似，原告仅起诉请求确认合同有效时，个案法官应当向其释明一并提出具体的继续履行合同请求。根据大陆法系的理论，与关于合同效力的确认之诉对应的是需要释明的给付之诉的先决法律关系，可以是中间确认之诉，以先决性为特别诉讼要件，也可以是一般确认之诉，以确认利益为特别诉讼要件。进一步可能思考的是，当当事人提出的继续履行合同的请求无法得到支持时，法院是否有权甚至有义务向其释明主张其他可能的违约责任。
再次，在原告同时提出前述确认合同无效请求和给付请求（诉的合并）时，法院被认为应当向被告释明，其可以就其根据合同作出的给付提出返还请求（参见《九民纪要》第36条第1款后句第2分句）。此时，原被告都认可合同的效力，并在此基础上主张合同无效后的法律后果。由于《九民纪要》第36条第1款前句规定的只是被告的同时履行抗辩权而非反诉请求，所以关于反诉的释明规则也与前述关于给付请求的释明规则相同，并非《九民纪要》第36条第1款前句的例示，而是独立的程序法规范。此外，对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《建设工程解释（一）》）第6条关于建设工程施工合同无效时一方当事人请求赔偿损失的规定，法院也应当负有释明义务。
第四类情况是，虽然确认利益确实存在，但是基于一次性解决纠纷的目的，个案法官额外建议当事人考虑其对法律关系的判断与法官的认定不一致的可能性。实际上，这也就是在“原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效”时（《九民纪要》第36条第1款前句），当事人推演己方的诉讼策略，预先考虑对方就合同效力提出的与己方相反的主张最终得到法官支持的情况。在适用条件上，《九民纪要》第36条第1款前句并未提及个案法官已经对合同效力作出判断，而是一般地要求法官在当事人提出相应诉讼请求时就行使释明权。因此，当事人被认为应当考虑万一最终在实体法层面其确认请求被驳回的情况，而预备地提起与本诉中请求确认结果相反的给付请求。如果承认这种诉讼类型，那么就有必要对《民诉解释》第247条第1款第3项中规定的后一种情况（后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果）进行限缩解释，因为此时的给付请求实际上否定了本诉的确认请求及给付请求。依照2001年《证据规定》第35条第1款的规定，法院在认定合同无效后也可以向被告就其可能提出的反诉释明。与2001年《证据规定》规定法院负有上述释明义务的前提是法院认定了合同无效不同，《九民纪要》规定的法院释明义务并不要求法院明确认定合同效力，个案法官的释明只需建立在未来某种可能的合同效力认定结论的基础上。另外，既然个案法官应当就备位请求释明，那么，当事人提出备位请求应当首先具有诉的合法性。这说明，诉的预备合并是法院认为当事人本应自行提出的，在当事人未能提出时才应就诉讼技术作出提示。那么，即使法官并未就预备合并作出释明，似乎也没有理由反推认为，当事人就不能提出诉的预备合并。就此而言，《九民纪要》的上述规则应当被理解为对诉的预备合并的认可，而不能认为“两项诉讼请求的请求权基础不同，并不能一并主张”。
具体来说，这种情形又分为以下从原告、被告两方出发的三种情况。
首先，从原告方来看，原有确认请求仍然存在，只不过增加预备给付请求，构成诉的预备合并，涉及的是诉的追加。在我们解释2001年《证据规定》第35条第1款的规定时，当事人也应当有权提起预备性诉的合并，与此相对，法官也不应以该规定为依据告知当事人变更诉讼请求。甚至，当当事人在个案法官释明合同可能无效后明确表示不变更诉讼请求，并且声称“保证金及市场综合管理费问题由法院依法处理”时，法院在实务中也可能将其理解为当事人对合同无效后返还财产责任形式的备位请求，并在判决主文中予以支持。
其次，从被告方来看，虽然《九民纪要》第36条未明文规定预备反诉，但是被告也应当能够采取与前述原告可以采取的预备合并相同的预备性诉讼技术。此时，被告在本诉中对合同效力的主张与原告的确认之诉相反，其预备反诉请求则与自己在本诉中的立场相反，而与原告的确认主张相同。在前述分别由原告和被告提出的预备请求中，除了涉及诉讼标的的确定之外，也涉及法律理由上的补充，这里可以参考关于合同无效之后如何根据诚信原则、公平原则或者过错原则分配双方利益的规则（《九民纪要》第32条、第33条和第35条）。
再次，仍然从被告方来看，《九民纪要》第36条第1款前句针对被告的特别规定是，个案法官应向被告释明其可以提出以相互返还为内容的同时履行抗辩（《九民纪要》第34条前句）。暂且不论法官应否就同时履行抗辩权向被告释明，还是应当由被告根据实体法自行主张，与前述预备给付之诉和预备给付反诉在诉讼标的层面具有预备性相似，位于要件事实层面的抗辩也应当具有预备性。不同于预备给付反诉的情形，被告行使同时履行抗辩权的意义在于限制原告可能获得的给付判决的范围，此时，“在判项中作出明确表述”的应为附条件判决，应当同时履行的给付作为判决主文的条件，本身不构成独立的给付判项。
《九民纪要》第36条未作说明的是，在原告提出确认合同有效及相应给付之诉或者单独提出给付之诉时，法院应否向被告释明合同存在前提下产生的相应给付请求。如果法院作出相关释明，当然符合《九民纪要》第36条针对“合同无效时的释明问题”进行规范的宗旨。至于原告仅提出给付之诉时，由于合同效力属于法院依职权审查的内容，自然不存在就确认合同效力释明的必要与意义。《建设工程解释（一）》第16条规定，在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，法院也可以合并审理。依照前述思路，应认为，此时，法官也就反诉负有相应的释明义务。
（一）司法实务中对审判范围的变通理解
无论是根据实体法对合同效力进行的审理，还是根据程序法就合同效力审查权进行的释明，都体现了法院在民事诉讼中的审判范围，其理论根源应立足于对处分权主义的认识。我国司法实务中一种有影响力的观点认为，即使法院作出的判决对象不同于诉讼标的从而违反处分权主义，也是可以接受的。也就是说，法院在有权审查合同效力的基础上，可以扩展裁判对象和诉讼标的，直接作出当事人未请求的给付命令。比如，即使没有经过释明和当事人对诉讼请求的变更，法院也可能自行处理合同无效后的利益分配。最高人民法院在再审申请审查程序中也认为，上述做法并不违反处分权主义，并支持了二审法院的做法。在释明和诉的变更之中起关键作用的应当是由当事人决定的诉的变更。因此，在法院认定合同无效并且作出相应释明后，如果当事人仍然坚持合同有效，法院主动审查合同无效的法律后果及其证据支持也与前一种案件类型无异。
在法院未能依职权正确审查时，最高人民法院更宽松地认为，只要给付之诉的结果未发生变动，即使形成之诉的结果确有错误，也不必通过再审程序纠正。比如，原告基于显失公平，起诉要求撤销与另外两方一同签订的往来借款确认清算协议，并且要求被告之一返还借款及利息。一审法院和二审法院针对显失公平这一撤销事项，分别作出驳回和支持原告诉讼请求的判决。最高人民法院在认可法院应主动审查合同效力并相应释明后进而认为，“二审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条关于可撤销合同的规定，判决撤销《协议书》及其附件有所不当，但二审法院的该判决结果与本应确认《协议书》及其附件不生效的预期法律效果，均是否定《协议书》及其附件的约束力，对本案各方当事人权利义务的最终确定并无实质影响，本院在此予以指正即可”。
上述司法实务中的个案处理结果反映出的倾向性见解，也体现在《九民纪要》对法院违反释明义务的后果的规定中。《九民纪要》第36条第2款规定，二审法院在认为应当对合同不成立的法律后果作出判决但一审法院未予释明时，有权“直接释明并改判”。这一规定的重点在于改判，与《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号）第21条第2款所规定的裁判技术相同，而与2019年《证据规定》第53条规定的释明权规则不同。这里所谓的释明并非法院向当事人告知信息并等待其采取相应的诉讼行为，其目的也不在于补救遗漏的诉讼行为，而是在二审判决中就本应释明而未释明的情形说理。换言之，无论双方当事人是否提出合同无效时的法律后果，法院原则上均有权根据清算关系直接判定财产返还与赔偿损失。即使在诉的声明均表现为一定的金钱给付时，这实际上也改变了当事人提出的实体法律关系，相应改变了案件的诉讼标的，是基于一次性解决纠纷的目的对处分权主义的突破。
此外，根据《民法典》第793条第1款的规定，建设工程施工合同无效但工程本身合格时，承包人虽然不能主张合同约定的主给付义务，但是能够请求参照合同约定获得折价补偿。《建设工程解释（一）》第24条也对当事人就同一合格的建设工程订立数份无效建设工程施工合同的情况作出特别规定：此时，由于存在多份无效合同，应当优先参照实际履行的合同，存疑时参照最后签订的合同折价补偿承包人。反过来看，一审法院对承包人“支付工程款的诉请予以部分支持，并不能得出是对案涉合同有效的认可”。上述建设工程领域的特别规则并未要求，法院在合同无效时向当事人释明，等待当事人调整诉讼请求，而是规定，法院可以直接处理给付请求。就此而言，司法实务中似乎认为，即使当事人坚持合同有效并提出相应的给付请求，法院也可以在认定合同无效后确定折价补偿时，直接参照合同金额作出给付判决。有所不同的是，在法院就合同无效主动释明时，其也被认为可以在当事人坚持合同有效的前提下，直接对双方之间“债权债务关系的结算和清理予以确认并作为工程款支付的参照”（而非按照无效合同约定的内容计算），驳回原告依据合同主张的工程价款给付请求。相比2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称《建设工程解释》）第2条的规定，《民法典》第793条第1款的规定似乎更明确地认可了对折价补偿也可以采用其他计算方法，而且，由于其明确以“折价补偿”代替了《建设工程解释》第2条中的“支付工程价款”，使依照《民法典》第793条第1款的规定所作出的判决主文中关于法律关系改变的表述更为准确。在实体法层面，我们固然能够理解《建设工程解释》第2条的原有表述考虑了建设工程领域合同履行的特殊性和确定折价的困难，也有行业现状方面的司法政策考虑，但是其裁判技术上体现的特点仍值得关注。此时，法律关系及诉讼标的发生变动，只是诉讼请求的具体数额未变动，但是法官仍被认为有权直接作出裁判。
（二）当事人应当有权决定审判对象
笔者认为，法院对实体事项可以依职权审查并不意味着其可以架空程序法上的既有原则，其中以处分权主义和辩论主义为代表。民事程序法固然应当配合民事实体法，未来，《民事诉讼法》应当呼应《民法典》给现行私法规则体系带来的一系列变动；但是，两者毕竟分工不同，需要共同形塑我国私法争议司法解决的行为规范与裁判规范，我们仍应重视并进一步加强民事司法中的当事人主义。最高人民法院认为，其修改2001年《证据规定》的原有规则并在2019年《证据规定》第53条第1款的规定中增加审理焦点要求的目的之一在于，避免“人民法院根据自己的认识径行作出裁判，以致出现超出当事人诉讼请求裁判的严重违反处分原则和辩论主义的情形”。但是，增加审理焦点解决的是当事人充分行使辩论权的程序保障问题，就此延伸，也要求个案法官不能以当事人未主张的事实作为认定合同效力的裁判依据（前述辩论主义的第一命题/原则），认为《证据规定》中的释明规则明确包括这一要求的相同结论，而不能处理法院的判决对象超出当事人并未变更的诉讼标的的问题。不过至少可以看出，在整体目标上，最高人民法院仍然追求对处分权主义的坚持。
于是，如果坚持在《民诉解释》第247条提出的三要件审查标准中，将“诉讼标的”理解为旧实体法说下的实体权利或法律关系，那么，在当事人没有变更诉讼标的/请求时，法院当然受到该诉讼标的的约束。个案法官固然能够在该诉讼标的的范围内驳回诉讼请求或者为判决主文增加例如同时履行的条件限制（对应被告提出的同时履行抗辩权，实质为部分驳回诉讼请求的判决），但是绝不能转而裁判其他诉讼标的（此诉非彼诉）；否则，将由于超出诉讼请求在我国法上构成再审事由（《民事诉讼法》第200条第11项），在比较法上构成对处分权主义的违反（德国《民事诉讼法典》第308条、日本《民事诉讼法》第246条、我国台湾地区“民事诉讼法”第388条）。如果说“请求解除合同变更为请求确认合同无效，此种变更使诉的类型由形成之诉变更为确认之诉，”发生了“诉讼标的的变更和诉的性质的变化”，那么，建立在合同有效与无效基础上的其他法律关系的变动，同样改变了诉讼标的。当事人基于合同有效提出的诉讼请求，也约束法院不得就合同无效情况下的法律关系作出实体判决。甚至，即便我们进而放弃既在理论上被广泛接受又体现在《民诉解释》第247条中的诉讼标的识别统一性标准，采取所谓诉讼标的相对论的观点，仍应以当事人圈定的请求范围约束法院的审判范围。只不过，对于原来统一由诉讼标的概念串联的诸多问题，可以采取不同的识别标准而已。
当然，如果我国放弃关于诉讼标的识别的通说，转而从诉讼法二分支说的立场出发，则存在放宽解释涉及请求权竞合问题时重复起诉标准的可能性。比如，以当事人诉讼请求的内容（给付7.02亿元）和案件所依据的生活事实（实际出资人与名义股东约定代持和向股权受让人转让）作为识别标准，法官可以在数个案件中认定存在重复起诉。在这个意义上，由于可以扩大对生活事实要件的理解，将本来可能被识别为多个诉讼标的的实体权利/法律关系（及所对应的法律事实）纳入同一生活事实的范围，法院的审判权范围受到当事人处分权限制的范围将变小。即使在当事人拒绝改变对合同效力的认定以及所对应的实体法律关系主张时，由于法律关系不再是诉讼标的的识别标准，而只是支持同一诉讼标的的不同诉讼理由，个案法官也有权直接以当事人未主张的实体法律关系为据，判定其提出的具体给付请求是否在法律上有理由，从而判决支持或驳回其诉讼请求。
至于我国更应当选择哪套方案，既有学术积累是否已经使各套方案都“万事俱备”，是后《民法典》时代中国民事诉讼学界呼应与回应民事实体法请求权体系的重要学术与历史任务。甚至，相关问题可能同样胶着于民事实体法知识框架和请求权基础体系内部，比如，在涉及请求权竞合问题时，民法学者对于各请求权之间是否存在包含或优先关系的认识，与当事人和法院就处分权与司法职权之间关系的关注实属不同。同样，从实体法角度出发，也需要回答，如果当事人选择了侵权损害赔偿请求权，法院是否就无权以不当得利为由开展审判。从实体法与程序法的关系来看，本文归纳整合的法院依职权审查合同效力的中国规则，体现的是我国民事诉讼理论的创新也好，颠覆也罢，都能成为我国司法实践侧重实用性理论倾向的又一注脚。
我国民事法官通常被认为应当依职权审查合同效力的有无。对合同效力的审查这一内嵌于民事诉讼机制与法理中的民事实体法问题，有望通过与外国理论的对话，经过不断积累，被进一步拓展为基于我国本土经验的民事诉讼法学理论。本文从我国司法实务经验体现出的审判思路与裁判规则出发，有以下核心结论。
在由当事人的处分权和请求确定的同一诉讼标的范围内，个案法官负有主动审查合同效力的义务。合同效力问题与由请求权、抗辩和抗辩权构成的请求权体系密切相关，法官应当在裁判理由中将合同效力问题作为实体胜诉要件的内容充分说理。在当事人例外地将合同效力上升为诉讼标的时，如果能够满足程序法上对于诉讼要件的要求，上述审查义务同样存在。在此基础上，法院在依职权审查合同效力时同样应当遵循民事诉讼中的辩论主义原则。
当合同效力问题对应的诉讼请求超出当事人确定的诉讼标的时，法院负有相应的释明义务。依托于由2019年《证据规定》第53条第1款和《九民纪要》第36条共同构成的现行规则体系，个案法官可能直接明确其关于合同效力的法律观点，也可能在不表态的前提下，单纯提示当事人考虑提出相关诉讼请求和可能的预备性请求。无论在哪种情况下，就民事诉讼原理而言，这都涉及原有诉讼标的与经法院释明而由当事人提出的诉讼标的之间的追加与合并。应当尊重当事人在本次民事诉讼中对审判对象的处分，个案法官不应基于实务中的便宜考虑，自行变更审判范围。
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