张焕然 | 论拟制规范的一般结构——以民法中的拟制为分析对象

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论拟制规范的一般结构——以民法中的拟制为分析对象

作者：张焕然，德国波恩大学罗马法与比较法律史研究所博士研究生。

来源：《法制与社会发展》2021年第4期（第177-193页）。（责任编辑：侯学宾）

摘 要

规范结构是规范性质的决定性因素，只有符合拟制结构的规范才是真正的拟制。从拟制“完全民事行为能力人”、拟制“条件已成就”和拟制“自然人已出生”这三个具体的拟制规范中可以抽象出拟制的一般结构，即“把某事实另行评价为满足某要件”，而不是“把某事实看成另一个事实”。这种拟制结构的实质并非“对两个不同构成要件的同等评价”，而是对“两个不同具体事实的同等评价”。拟制规范中“视为”的实际含义是“另行评价为”，分为两种情形：一是“从不评价到评价”，二是“从彼评价到此评价”。由于拟制规范并无虚构事实，因此应将“拟制”理解为“创设（新的规范）”，而不能误解为“虚构（不存在的事实）”。定义规范、提示规范、解释规范、例外规范均不符合拟制的结构，即便带有“视为”表述，也不是拟制，应将这些“视为”另作解释，并将这些规范类型剔除出拟制的范畴。

关键词：拟制规范；一般结构；视为；另行评价；规范类型

引言：一般结构应是拟制研究的起点

法律拟制作为一项重要的立法技术，有着悠久的历史。罗马法中就存在大量的拟制实例，而其源头甚至可以被追溯到更早的古希腊祭祀领域。英国法律史学家梅因曾把“拟制”作为推动法律演化的三大工具之一，德国罗马法学家耶林亦将拟制归纳为简化法律的手段之一。但就这种技术而言，梅因认为它将让位于后来的“衡平”与“立法”，耶林则预言它终将消亡。然而遗憾的是，当下的立法实践却证明这两个论断过于绝对。仅就我国的现行法而言，立法者在民商法、刑法以及税法等部门法中仍广泛使用拟制技术。正因如此，目前，我国法学界对拟制的研究呈持续升温态势，既有理论层面的剖析，亦有实践层面的运用。

从宏观视角看，值得研究的拟制问题可分为两个层面。一是法教义学层面，例如拟制的效力、类型、正当性基础以及创设的限制等。二是认识论层面，例如“拟制是否虚构了事实”“拟制是否为人类不可避免的思维方式”等。本文认为，若要找到以上所有问题的答案，必须先揭示拟制规范的一般结构。只有清楚了拟制的结构，才能判断哪些是真正的拟制，进而将不是拟制却貌似拟制的规范剔除出去。

截至目前，我国法学界对拟制结构的研究主要集中于法条中的语词表述“视为”。但是，一方面，并非所有的拟制均带有“视为”的标志。另一方面，也并非所有带“视为”表述的规范均为拟制。换言之，从法条的语词入手并不能有效地将拟制规范与其他的规范类型区分开，反而容易将不是拟制的规范误认为是拟制。鉴于此，本文不采传统的研究进路，而是尝试以民法中的拟制为例，归纳并抽象出其中的一般结构，并以这一结构为检验标准，将一部分带有“视为”表述但不符合该结构的规范类型剔除出拟制的范畴，以便为将来的拟制研究打下基础。

一、拟制规范的一般结构不是“对不同构成要件的同等评价”

要寻找拟制的结构，首先应考察既有理论对拟制的定义是否准确。通说认为，拟制是对两个不同构成要件（Tatbestand）的同等评价，亦即它将针对某一构成要件（T1）所作的规定同样适用于另一构成要件（T2）。这个定义中是否蕴含了拟制的结构呢?在对此加以检验之前，首先应界定何为“构成要件”以及与之相关的“法律效果”（Rechtsfolge）。

（一）“构成要件-法律效果”的真实语境

根据法学方法论的一般原理，本身就具有“构成要件-法律效果”的规范是完全规范（vollständigeRechtssätze），必须与其他规范结合在一起才能形成完整“构成要件-法律效果”的规范则是不完全规范（unvollständigeRechtssätze）。具体到民法中，有请求权基础的规范是完全规范，因为“谁有权向谁请求”是一种典型的法律效果。然而，部分学者据此径直认为，只有能单独成为裁判大前提的请求权基础规范才是完全规范，其他的均为不完全规范。换言之，当前的民法理论存在着对“（不）完全规范”采狭义理解的倾向。

本文认为，以上这种狭义理解并不符合拟制中“构成要件-法律效果”原本所处的语境。因为在德国法学界，这对概念通常是在法理学意义上被使用的，即“构成要件”是指被规范的抽象事实类型，“法律效果”则是立法者对其在应然层面的评价。第一，民法中并未规定请求权基础规范就是完全规范。例如，《德国民法典》第138条第1款规定了“违反善良风俗的法律行为无效”。若以请求权基础为判断标准，它只能是不完全规范，因为法律行为是否有效是某个请求权能否产生（法律效果）的前提（构成要件）。然而实际上，这一规定被通说认为是完全规范。因为根据法理学上的判断标准，“违反善良风俗的法律行为”属抽象的事实类型（构成要件），“（应当）无效”是立法者对该行为的否定评价（法律效果）。第二，民法学界均承认，在一个请求权基础规范中可以存在多层次的“构成要件-法律效果”，若对“构成要件-法律效果”采狭义理解则不可能得出该结论。例如，在“损害赔偿请求权产生”这一法律效果中，    “债务人违反合同义务”是其构成要件之一。同时，“债务人违反合同义务”又是“合同成立（并有效）”和“债务人不履行合同义务”这两个要件的法律效果。假如以能否单独成为请求权基础为判断标准，则显然只有“损害赔偿请求权产生”是法律效果。

综上所述，目前拟制定义中的“构成要件-法律效果”乃是在法理学意义上被使用的，这是下文探讨拟制结构的理论起点。在框定关键概念的含义之后，下文将运用民法中几个较为常见的拟制规范来检验通说关于拟制定义的准确性。

（二）对具体拟制规范结构的分析

1.  拟制“完全民事行为能力人”的结构

本部分要分析的是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第18条第2款规定的“完全民事行为能力人拟制”。该拟制是不是“对两个不同构成要件的同等评价”呢?答案显然是否定的。因为，该款中只有“视为”之后的“完全民事行为能力人”才是构成要件，其法律效果被规定在第18条第1款，即完全民事行为能力人所实施的法律行为不存在行为能力方面的效力障碍。相反，“视为”之前的“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的”并非构成要件，因为在我国的整个民事法律中，并不存在与之直接相关的法律效果。而根据《民法典》第19条前半段，这类未成年人在没有该拟制时本来是会被评价为满足“限制民事行为能力人”这一要件的，此时因有了该拟制而被另行评价为满足“完全民事行为能力人”这一要件。

据此，在该拟制中，立法者并不是要将“限制民事行为能力人”与“完全民事行为能力人”这两个构成要件作同等评价，因为前者的法律效果仍然是“不能单独实施法律行为”，而后者的法律效果仍然是“可以单独实施法律行为”，二者始终是不同的。相反，通过该拟制，立法者仅仅把某一类特殊的未成年人另作评价，也就是把“能够以自己的劳动收入作为主要生活来源的这部分未成年人”与“成年人”这两个具体事实同等评价为满足“完全民事行为能力人”这一抽象要件。因此，该拟制的实质是对两个具体事实而非对两个抽象要件的同等评价。该拟制的结构是“将某一类未成年人另行评价为满足完全民事行为能力人这个要件”。

对于以上结论，或许会有如下反驳：“（完全民事）行为能力”是资格的赋予，它应当是法律效果，而不是构成要件。然而，这种说法并不妥当。第一，仅仅赋予某人行为能力，并未表明立法者对其行为的应然评价，因此这不属于“法律效果”，只有具备此种行为能力的人所实施的法律行为是否产生效力障碍才是“法律效果”。第二，即便认为行为能力的赋予是法律效果，上文也已指明，法理学意义上的“构成要件-法律效果”是可以有多层次的。而立法者之所以要将某些未成年人另行评价为满足“完全民事行为能力人”这一要件，目的就是希望对其单独实施的法律行为作肯定评价。因此，“完全民事行为能力（人）”是构成要件而非法律效果。

2.  拟制“条件已成就”的结构

本部分要分析的是《民法典》第159条前半段规定的“拟制条件（已经）成就”。该拟制是不是“对两个不同构成要件的同等评价”呢?答案同样是否定的。因为，只有“视为”之后的“条件（已经）成就”才是构成要件，其法律效果被规定在《民法典》第158条的第2句和第3句，即在满足“条件（已经）成就”这个要件时，若所附的条件为生效条件，则法律行为生效，若所附的条件为解除条件，则法律行为失效。相反，“视为”之前的“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的”并非构成要件，因为在我国民事法律中并不存在与之直接相关的法律效果。不可混淆之处在于，“视为”之前的“条件成就”与“视为”之后的“（作为抽象要件的）条件成就”并不处在同一层面。因为，当事人只能阻止某个具体的条件成就，而不能阻止作为抽象要件的条件成就。所以，“视为”之前的“条件成就”指的是个案中可用证据直接查明的“某个具体条件的成就”。

因此，若无该拟制，则当某一具体条件的成就被阻止时，这个事实原本是不会被评价为满足“条件成就”这一抽象要件的，因为只有当某个具体条件成就，这一要件才能被满足。但有了该拟制，“具体条件未成就”这个事实被另行评价为亦满足了“条件成就”这个抽象要件，从而适用与后者直接相关的法律效果。因此，该拟制的实质是将两个不同的具体事实，即“具体条件的不成就”与“具体条件的成就”同等评价为满足抽象层面的“条件成就”，从而对前者适用原本只适用于后者的法律效果。该拟制的结构是“将具体条件不成就的这一事实另行评价为满足条件成就这一抽象要件”。

3.  拟制“自然人已出生”的结构

本部分要分析的是《德国民法典》第1923条第2款规定的“拟制（自然人）已出生”。该拟制是不是“对两个不同构成要件的同等评价”呢?答案仍然是否定的。因为在该拟制中，只有“视为”之后的“（自然人）已出生”才是构成要件，与之相关的法律效果被规定在《德国民法典》第1条，即“（该主体应当享有）权利能力”。而“视为”之前的“某个胎儿”则不是构成要件，因为整个德国民法均未就胎儿的应然行为模式作任何规定。

实际上，若无该拟制，则原本只有“某婴儿的出生事实”才能满足“（自然人）已出生”这一要件，但有了该拟制，则本来不会被法律所评价的“某胎儿未出生的事实”在特定情形下也被另行评价为满足“（自然人）已出生”这一要件，从而由既有规定赋予其法律效果，即“该胎儿拥有权利能力”。当然，有时立法者会省略表达中间的这一步即“另行评价为（满足自然人）已出生”，而直接复述其在被评价为该要件后本来就要适用的法律效果，正如《民法典》第16条第1句所规定的那样，但这并不影响该拟制的实质和结构。该拟制的实质不过是将“胎儿未出生的事实”和“婴儿已出生的事实”同等评价为满足“（自然人）已出生”这个要件，其结构则为“将胎儿未出生的事实另行评价为满足（自然人）已出生这一要件”。

4.  小结

通过分析以上三个具体的拟制规范，能够得出的结论是：拟制的实质并非通说所谓的“对两个不同构成要件的同等评价”，而是“对两个不同具体事实的同等评价”，即在不改变某抽象要件表述的前提下，将原本不能满足该要件的具体事实另行评价为满足该要件，以使原本仅适用于另一个不同事实的法律效果亦能对该事实适用。那么，为何通说会把拟制误解为“对不同构成要件的同等评价”?根本原因是，“Tatbestand”这一最为关键的德语词语发生过含义变迁。

（三）“Tatbestand”的含义变迁

1.   “Tatbestand”的当前含义

无论是在民法、刑法中，还是在其他部门法中，我国学界均把“Tatbestand”译作“构成要件”，其又可被细分为各个“构成要件要素”     （Tatbestandmerkmale）。但不容混淆的是，无论是“构成要件”抑或“构成要件要素”，二者都不是诉讼过程中当事人直接证明的对象，因为它们都处在抽象的要件层面。相反，在个案中能够证明的只能是“具体事实”，多数时候还应当是能满足这些抽象要件的“要件事实”。因此，若某一规范所规定的事实类型能够直接被证明，那么它就不是“构成要件”，而是“具体事实”。

一个典型的例子是，在所有的定义规范中，被定义的那个概念均为“构成要件（要素）”，用于定义的那个概念则是可被直接证明的“具体事实”。例如《德国民法典》第90条规定：“法律意义上的物，仅为有体的标的。”在这一定义中，只有“（法律意义上的）物”才是构成要件，它是引起特定法律效果的前提。反之，“有体的标的”则是个案中能够被直接证明的具体事实，例如一袋苹果，当此事实获得证明时，“物”这一抽象要件即被满足。

2.   “Tatbestand”的最初含义

然而，“Tatbestand”并非最初就具有“（抽象的）构成要件”之意，它的含义经历了一定的变化过程。在19世纪的德语法学文献中，“Tatbestand”尚未具备如今“构成要件”的含义。在彼时，它指的仅仅就是该词的字面含义“被做之事的存在”，即各个事实的总和。换言之，当时的“Tatbestand”还处在诉讼中可以被直接证明的具体事实层面，而非抽象要件层面。直到刑法学家贝林（ErnstvonBeling）将该词用作“（抽象的）构成要件”之意后，它的含义才渐渐从诉讼法上的“具体事实”转变为如今的“构成要件”。

但在民法和其他的部门法领域，该词起初受其刑法含义的影响并不大，在较长时期内仍保持“具体事实”的意义。直到后来，民法学界才慢慢接受了将该词用于表示抽象的“构成要件”，而在指具体的案件事实时，则转用“Sachverhalt”一词。然而，在其他部门法（尤其是在诉讼法）中，“Tatbestand”至今仍有维持“具体事实”含义的情况，最典型的例子是《德国民事诉讼法》第313条第1款第5项。在该项中，用来表示判决书中需记载之“（案件）事实”的词语正是“Tatbestand”。此外，在日常德语中，“Tatbestand”指的也是“具体事实”。

3.   “Tatbestand”在拟制场合下的真正含义

那么，德国通说用来定义拟制时所用的“Tatbestand”究竟是应指“构成要件”还是“具体事实”?本文认为应当是指后者。第一，上文已经清楚地揭示，拟制的实质是对“两个不同具体事实的同等评价”，因为拟制规范中不存在所谓的“两个构成要件”。第二，“Tatbestand”在用于定义拟制时，最初就是在“具体事实”的含义上被使用的。对此的最佳证据是贝克尔在论及拟制时称它是对两个事实（Tatsachen）的等同，之后伯恩霍夫特在引用该论述时，径直将其中表示“具体事实”的“Tatsachen”一词替换成了“Tatbestand”。

遗憾的是，此后多数德国学者在用“Tatbestand”来定义拟制时，都不自觉地将其误解为该词后来才有的含义，即“（抽象的）构成要件”。无独有偶，我国学界在翻译关于拟制的文献时，同样继受了这一误解，将其译成该词在当前的常见含义，即“构成要件”。既然上文已揭示了“对两个不同构成要件的同等评价”是不准确的拟制定义，就应当抛弃它，而代之以“对两个不同具体事实的同等评价”。

二、拟制规范的一般结构是“将某事实另行评价为满足某要件”

由上可知，拟制的定义应当是对“两个不同具体事实的同等评价”。然而，这仅仅是它的实质，而并非拟制在法条中所体现出的结构。因此，有必要从以上三个具体的拟制中抽象出它们的共同结构。但在此之前，首先需要回应“虚构说”的观点，该说认为，当适用拟制规范时，查明的是一个事实，但立法者却将其“视为”另一个事实，又由于这另一个事实是不存在的，所以拟制就是在虚构该事实。换言之，在“虚构说”看来，拟制的结构是“将一个事实看成另一个事实”。

（一）对“虚构说”的反驳

本文认为，“虚构说”所谓的拟制结构并不妥当，产生错误的根本原因有两个：第一，“虚构说”误将某一借用日常用语表达却处在抽象层面的构成要件径直当作同样用该日常用语表达的某个具体事实。第二，“虚构说”误将法律的评价结果当作事实判断。

“拟制（自然人）已出生”能够较好地揭示第一点原因。毋庸置疑，“出生”原本是一个用来描述“某婴儿诞生”这一事实的日常用语，但是当民法借用这个词之后，它就被用来表达“（自然人）出生”这一抽象的构成要件了。而作为抽象要件，此时的“出生”就不再描述具体的出生事实，因为作为抽象法律概念的“自然人”是不能像婴儿那样诞生的。实际上，对民法上“（自然人）已出生”的正确理解应当是，“某个婴儿的具体出生事实”能够满足“（自然人）已出生”这个抽象要件。此时，加入该拟制之后，“某婴儿的出生事实”和“某胎儿未出生的事实”都能够满足“（自然人）已出生”这个要件。质言之，该拟制中的“视为已出生”并不是指“看作该胎儿在事实上已出生”，而是指将需要利益保护的胎儿“另行评价为（满足自然人）已出生（这一要件）”，又由于“（自然人）已出生”这一抽象要件并不是在描述具体事实，所以适用该拟制时也就不存在虚构的事实。实际上，同样的语言符号在法律中的含义可以与日常含义不同，因此将民法上“（自然人）出生”这一要件扩大至包含“特定情形下未出生的胎儿”这一事实在内，并不存在逻辑上的障碍。

“拟制完全民事行为能力人”可以清楚地阐明第二点原因。在这一拟制中，“完全民事行为能力人”这个要件并非事实判断，而是立法者在私法领域对某个未成年人的评价结果。不能因为该要件中带有“人”的表述，就把“行为能力程度”错当成对某个事实的描述。实际上，立法者赋予几岁的人以何种程度的行为能力，完全是任意的，这仅仅是涉及不同的评价标准。换言之，该拟制同样只存在是否合理的问题，而不存在是否虚构的问题。

（二）拟制规范的真实结构

1.  从具体拟制中抽象出的一般结构

既然否定了拟制的结构是“将一个事实看成另一个事实”，那么它的真正结构是什么?基于上文所分析的三个拟制，现可以抽象出其共性。这个共性也就构成了拟制规范的一般结构，即“将某一事实另行评价为满足（原本只有与之不同的另一事实才能满足的）某个抽象要件（并维持该要件在字面表述上的不变）”。

具体言之，在无拟制时，立法者对某具体事实的评价态度只有两种可能：一是不作评价，例如“胎儿未出生的事实”。二是虽然要评价，但根据既有规定，该事实本会被评价为满足其他要件，例如若无拟制条件成就，则即便某具体条件被恶意阻止而未成就，它也只能满足“条件未成就”这一抽象要件。

有了拟制之后，这两种原本的可能的评价都有了新的和不同的评价结果。在第一种情形中，该事实从法外领域变成法律评价的对象，例如“胎儿未出生的事实”此时也被立法者所评价。在第二种情形中，该事实则被法律评价为满足另一个要件，例如“具体条件因被恶意阻止而未成就”这一事实被另行评价为满足了“条件成就”这一要件。由此可见，所有拟制的共性均为立法者对某事实的“另行评价”，或者是“从原本的不评价变为要评价”，或者是“从原本的那样评价变为这样评价”。新的评价结果总是让该具体事实直接满足某抽象要件，并保持该要件在字面表述上的不变。拟制规范的一般结构的具体关系参见图1。

2.  结合“要件原型”与“要件异型”的阐明

为了更好地理解拟制的一般结构，本文尝试创造一对新概念，即“要件原型”和“要件异型”。“要件原型”是指立法者初始设定的构成要件，该要件通常囊括与其字面含义相同的具体事实。例如“（自然人）出生”这个要件与“（某婴儿）出生”这一事实在字面意思上完全相同。而立法者在运用拟制规范时，尽管他并未改变某要件的字面表述，但实际上却使得原本不符合该要件的另一个事实亦能够满足它。此时，该要件的字面表述虽没有变化，但其外延在实质上被扩大了，被扩大的这个部分就是“要件异型”。

之所以将拟制所增设的这部分要件称为“要件异型”，原因有两个：第一，“要件异型”的事实基础与“要件原型”的事实基础是相异的。例如，在拟制自然人已出生中，“胎儿未出生”的事实与“婴儿已出生”的事实完全不同。第二，由于该要件并没有被改变表述，所以“要件异型”通常与其事实基础的字面含义相异。例如，在拟制条件已成就中，“条件已成就”这一要件异型与其事实基础“（因被当事人恶意阻止，具体的）条件未成就”在字面意思上是相反的。当然，第二点原因并非绝对，例如，在拟制完全民事行为能力人中，作为“要件异型”的“完全民事行为能力人”与其事实基础“16周岁以上的未成年人”就不相异。因此，“要件异型”与其事实基础在含义上是否相异的关键在于：某要件是否完全借用了日常用语。如果借用了，例如“出生”和“条件成就”，则通常来说是相异的。如果未借用，例如作为民法专用名词的“完全民事行为能力人”，则一般不相异。两者之间的具体关系参见图2。

3.   “要件原型”与“要件异型”的关系及审查顺序

“要件异型”与“要件原型”之间并非“例外”和“原则”的关系，前者并不取代后者在法律体系中的地位。相反，二者共同构成了某个抽象要件的两个面向，从而将两类不同的生活事实均纳入规范范围。由此可知，一旦某一事实满足“要件异型”，即使它并不满足“要件原型”，该要件也同样被满足，反之亦然。例如，若某个具体的条件被恶意阻止而未成就，事实并不满足“条件成就”的要件原型，但满足“条件成就”的要件异型，则此时“条件成就”这一要件仍被满足，从而适用既有规定中与该要件相关的法律效果。

另外值得说明的是，我国法学界正在引入德国的鉴定式案例研习，因此在今后的案例分析中，尤其应注意出现拟制规范时的审查顺序。本文主张，应当先审查“要件原型”是否被满足，再审查“要件异型”是否被满足。因为“要件异型”毕竟是由拟制所创设的异态形式，是为了增补“要件原型”才出现的，所以在审查顺序上，“要件异型”应后于“要件原型”。例如，在审查某法律行为是否存在行为能力方面的效力障碍时，应当先审查“完全民事行为能力人”的要件原型是否被满足，即判断个案中实施该行为的人是否为“18周岁以上的成年人”。若这一要件原型没有被满足，则继续审查“完全民事行为能力人”的要件异型是否被满足，即判断个案中实施该行为的人是否为“16周岁以上且以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人”。只要二者的任何一个被满足，则“完全民事行为能力人”这一要件被满足。

（三）从拟制的一般结构中推导出的特征

1.  拟制在立法层面的特征

由上可知，拟制规范的一般结构是“将某事实另行评价为满足某要件”。从这一结构出发，可以首先推导出拟制在立法上的两个特征：

第一，拟制不是初始的立法行为，而是顺序在后但针对既有规定的新规范创设行为。例如，必须先有“自然人的权利能力（这一效果）始于自然人出生（这一要件）”，才可能有“将特定情形下的胎儿（这一事实）另行评价为（满足自然人）已出生（这一要件）”。必须先有“法律行为于条件成就时（这一要件）生效（这一效果）”，才可能有“将特定情形下的具体条件不成就（这一事实）另行评价为（满足）条件已成就（这一要件）”。由此可见，拟制中最常见的语词标志“视为”，其真正含义应当是“另行评价为（满足某要件）”，而非“看作（另一个事实）”。

第二，拟制创设规范的方式较为隐秘，虽然不改变某要件的表述，但改变该要件的外延。例如，“拟制完全民事行为人”即是“创设（新的）完全民事行为人（这个要件异型）”，以使该要件能够囊括其要件原型所囊括不了的事实。换言之，虽然“特定情形下的未成年人”和“成年人”这两个事实是不同的，但在规范适用上并不相互排斥。

2.  拟制在司法层面的特征

此外，从拟制的一般结构中还可推导出其在司法适用过程中的两个特征：

第一，拟制在“司法三段论”中所处的位置是大、小前提的中间阶段。通说认为拟制处于小前提阶段，这实则误解了拟制的运作机理。因为，拟制既不处于单纯的事实认定层面，也不处于单纯的规范获取层面，而是介于具体事实与既定规范之间。换言之，拟制本身仅仅起到将个案中查明的某个事实另行评价为满足既有规范中某个要件的作用，至于该事实将适用何种法律效果，则仍要以原有的规定为准。

第二，由于拟制只是将某个已查明的事实另作法律上的评价，所以它只有适不适用的问题，而不存在适用之后能否被推翻的问题。因为，拟制的适用前提总是“某个事实已被查清”。由于它不涉及另一个待证事实，因而也就无所谓“即使已证事实与待证事实不同也不能推翻拟制”的说法。因此，应当抛弃“拟制不可被推翻”这样的伪命题。

（四）“法律拟制”的名称问题

在揭示了拟制的一般结构及其特征之后，仍有一个难题尚待解决，即它的名称问题。由上可知，拟制并未虚构事实，那么应如何理解其所对应的西文“legalfiction”（英文）、“Rechtsfiktion”（德文）以及“fictioiuris”（拉丁文）呢?毕竟众所周知的是，“fiction”在英文中的含义就是“虚构”，而这也是“虚构说”产生的原因之一。

对此，本文认为，应区分“fiction”的原始义与引申义。从法律词源学的角度看，英文的“fiction”、德文的“Fiktion”均源于拉丁文的“fictio”。后者的动词原形为“fingere”，其原始含义为“制作、塑形、构造”，意指使某一具体事物成形，包含了“创设”“创造”之意，例如“fictio hominis”（造人）、“fictionominis”（造词）。该词的这一原始义后被转用于意指人在大脑中“建构”客观世界所不存在的事物，此时即引申为“虚构”，例如修辞学上的“fictio personae”（虚构人物）。因此，当前为大众熟知的文学体裁“虚构类小说”（fiction）以及电影类别如“科幻片”（fiction）等，均是基于“fictio”的这一引申义，因为小说和电影的内容通常都是在描述具体事实，且这些事实又不是在客观世界中确实发生的。

由此可见，只要与人在主观思维中的事实建构无关，“fictio”及其同源词就不能被理解为“虚构”，而只能局限于其原始含义：使某事物成形或创造某事物。由于法律只评价外在事实，存在于人脑中的虚构事实并非它的规范对象，因此，“fictioiuris”这个拉丁文词组就不能被理解为“法律（在）虚构（事实）”，而应当被理解为“（对）法律的建构”，即“创设（新的）法律（规范）”。更准确地说，法律拟制所创设的正是“新的要件异型”。

这一结论同样可以从“法律拟制”的中文含义里得出。在汉语中，“拟”的原义之一为“起草、撰写”。因此，“拟制”通常指的就是“草拟制定”，其中亦包含了“创设”的意思，例如“拟制（新的）课程”“拟制（新的）概念”等。因而，民国时期的法学家将“fictioiuris”及其同源词翻译成“法律拟制”是正确的，我们不应将其解释为“法律（虚）拟制（造某事实）”，而应将其理解为“（对新）法律（的草）拟制（定）”，意即“创设（新的）法律（规范）”。

对于这一新的解释路径，或许还存在这样的疑问：所有的立法行为都是立法者在创设法律规范，那么，为何唯独要给“法律拟制”一个单独的名称?本文认为，这是因为拟制这种立法技术创设新规范的形式是较为隐秘的，它仅仅是将某要件的外延稍稍扩大，但并不改变其表述本身，从而去利用而不去触动该要件与其法律效果在抽象层面的既有联系。正是在这个意义上，表面上无变化的旧规范才能够容纳某些新出现的事实。因此就需要对其冠以独立的名称，以凸显这是一种“新规范的创设行为”，并强调它与立法者“初始的规范创设行为”是有区别的。

三、“视为”法条的规范性质判断：以拟制规范的一般结构为标准

众所周知，拟制规范多数时候以“视为”作为语词标志。正因如此，过去的研究往往把带有“视为”的法条径直认定为拟制规范。然而在本文看来，只有符合拟制结构的规范才是真正的拟制，它可以用也可以不用“视为”来表达。反之，不符合这种一般结构的规范，即便使用了“视为”，也不是拟制，因为二者存在根本差异。考察我国民法中的“视为”法条，可将以下四种规范类型剔除出拟制的范畴。

（一）定义规范不符合拟制的结构

立法者有时也会在法律定义（Legaldefinition）或定义规范（Definitionsnormen）中使用“视为”这一表述。通说认为，由于这类规范中带有“视为”二字，因此其属于拟制，并被称为“定义性拟制”（definitorischeFiktion）。

然而本文认为，下定义是立法者初始的规范创设行为，所以定义规范总是对某事实的“初始评价”，而不具备“另行评价”的特征，所以它不符合拟制的结构，不能因为语词表述相同就将定义规范和拟制规范的性质相混同。从解释论角度看，定义规范中的“视为”不具有“另行评价为”的含义，而只有“（初次）认定为”的意思。本文进一步主张，拟制的结构是统一的，真正的定义规范都不符合该结构，“定义性拟制”的本质就是定义规范，应抛弃将定义规范和拟制规范相混同的概念。

一个典型的带有“视为”表述的定义规范是《德国民法典》第252条第2句。根据该条第1句和《德国民法典》第280条第1款第1句，“所失利益”是“损害赔偿请求权产生”这一效果的前提之一，因此是一个抽象的要件。那么在诉讼中，当事人应证明何种具体事实才能满足“所失利益”这一要件?若无该条第2句的规定，则整个德国民事法律均对此付之阙如。因此，该条第2句对“所失利益”的定义实为初次规定，而并非“另行评价”，所以它不是拟制。

（二）提示规范不符合拟制的结构

1.  提示规范与拟制规范的区别

提示规范（Hinweis）是指立法者为了提示司法人员不要忽略既有法律规定的规范。据此，这类规范最关键的特征在于，即使该类规范被删除，对于其所调整的情形，根据现有规定也能得出与之相同的结论。由此，该类规范与拟制规范的最大区别在于，前者改变了某要件的外延。

提示规范仅仅是在重申立法者既有的评价，而拟制规范则是在创设一种新的评价。因而，迅速区分二者的方法是：当某一规定被删除后，它所调整的事项是否还能够根据现有的规定得出相同结论。若能，则它一般是提示规范；若不能，则它通常为拟制规范。从解释论的角度看，提示规范中的“（不）视为”指的是“（不）认定为”，而非“另行评价为”。

2.  提示规范的类型

第一类是带有“不视为”表述的提示规范。例如，即使删除《中华人民共和国合伙企业法》第68条第2款，当某个有限合伙人实施其中所列的八类行为时，立法者原本就不会将这些行为评价为是在“执行合伙事务”，而没有所谓的“另作评价”。实际上，所有带有“不视为”表述的法条都与拟制无关，应作出错误的判断。它们均为提示规范，是立法者在提示司法者不

第二类是尽管带有“视为”但实质上并未改变某要件外延的提示规范。这一类提示规范的典型是《民法典》第586条第2款第2句。根据第586条第1款第2句，定金合同在性质上属于要物合同，其成立原本就需要定金的交付，因此，若合同双方交付的定金与先前约定的不一致，那么就应当以交付的金额为准成立定金合同，也就是双方以实际行动“变更了约定的定金数额”。因此，即使删除该句，也能根据既有规定得出相同结论，所以它无疑是提示规范。

（三）解释规范不符合拟制的结构

1.  解释规范与拟制规范的区别

除了以上两种规范类型，立法者还会在解释规则（Auslegungsregel）与制定法解释（Gesetzesauslegung）中使用“视为”这一表述。由于这两者均为解释类型的规范，因此本文以“解释规范”（Auslegungsnorm）统称之，并将前者更精确地称作“意思表示解释规范”，相对应地将后者称作“制定法解释规范”。

这二者与拟制规范有三个方面的区别。第一，适用前提不同。解释规范的适用前提是某个具体意思存在歧义（意思表示解释规范）或法律文本的含义模糊（制定法解释规范），而拟制规范的适用前提则是查明了一个无歧义的客观事实，例如某个17周岁的未成年人。第二，适用场合不同。解释规范的适用或者是在认定案件事实的小前提阶段（意思表示解释规范），或者是在获取规范的大前提阶段（制定法解释规范）。反之，由上可知，拟制既不处在小前提层面，也不处在大前提层面，而是沟通大、小前提的中介。第三，语词标志不同。以意思表示解释规范为例，其最常见的表达为“有疑义时”（imZweifel），因而它又被称为“疑义（解释）规则”，而拟制规范则通常以“视为”作为规范表征。当然，法条表述并非规范性质的决定性因素，仅能作为判断时的参考。总之，从解释论的角度看，解释规范中“视为”的真实含义并非“另行评价为”，而是“解释为”。

2.  解释规范的判断

根据以上区别，可以准确判断《民法典》第1142条第2款的性质。从表面上看，该款涉及的似乎是将“与遗嘱内容相反的行为”另行评价为“撤回遗嘱”，因而通说认为，这一规定的性质为“撤回遗嘱拟制”。但实际上，该款并不符合拟制的结构。因为，这种与遗嘱内容相反的行为本身并非某个无歧义的客观事实，而是一个具有多义性的默示意思，它至少存在两种可能的解释，它既可以被解释为“遗嘱人的确撤回了关于该财产的遗嘱内容”，也可以被解释为“遗嘱人没有撤回该遗嘱内容，而只是单纯地想处分属于自己的财产而已”。而在该款中，立法者之所以选择前者作为解释结果，目的是希望在最大范围内保障遗嘱人的遗嘱自由。所以，该款是典型的意思表示解释规范，而非拟制，其在学理上的正确称谓应当是“撤回遗嘱解释规则”。

（四）例外规范不符合拟制的结构

1.   “原则/例外关系”与“要件原型/异型”的区别

除了以上各类规范，立法者还会在例外规范中使用“视为”表述，用以限制原则规范的适用范围。这种“原则/例外关系”极易与拟制中的“要件原型/异型”相混淆，因为“原则/例外规范”在适用时的事实基础是不同的，这种不同与“要件原型/异型”的事实基础的不同在表面上十分类似。然而，“原则/例外关系”与“要件原型/异型”之间同样存在显著的差异。

在“原则/例外关系”中，例外规范所规范的事实类型是原则规范所规范事实中的某种特殊情形，即前者是被后者所包含的。并且，这两种事实分别适用原则规范和例外规范，二者在法律上的评价结果必然是不同的。而在“要件原型/异型”中，二者的事实基础是完全不同的，彼此不能被互相包含。更为关键的是，虽然事实基础不同，但这两个不同的事实却都被评价为了满足同一个要件，所以它们在法律上所受的评价原则上是相同的。据此，例外规范中的“视为”并非指“另行评价为”，而仅仅具有“（例外时）认定为”的意思，不能将例外规范误认为是拟制。

2.  例外规范的判断

基于以上区别，可以避免对《民法典》第25条的性质作出误判。根据该规定，原则上，某人“登记记载的居所”会被评价为满足民法上的“住所”要件，因而即使某人的“经常居所”与其“登记记载的居所”不一致，假如没有该条后段的规定，则此时仍然要将“登记记载的居所”认定为“住所”。然而，当有了该条后段的规定，“登记记载的居所应认定为住所”这一规范就被排除适用了。相反，此时要适用的是“经常居所应认定为住所”这另一个与之相反的规范。

显然，该条涉及的是“原则/例外关系”，因为是适用原则规范，将某个“登记记载的居所”认定为“住所”是适用例外规范，将某个具体的“经常居所”认定为“住所”，“住所”这一要件只能由其中一个事实来满足，而不像拟制那样，两个不同的事实均能满足同一要件。因此，该规定并非所谓的“拟制住所”，它在理论上的正确称谓应当是“例外时适用不同的住所认定规则”。

结 语

在以往的研究中，我国法学界过于强调法条语词在规范性质判断方面的作用，却忽视了，真正能够决定规范性质的应是它的抽象结构及其具体特征。本文以民法中的拟制为切入点，抽象出了拟制规范的一般结构，即“把某事实另行评价为满足某要件”，从而纠正了法律拟制“虚构说”的误解。据此，“视为”这一语词标志在拟制中的真实含义应当是“另行评价为（满足某一要件）”，而非“看成（另一个不存在的事实）”。拟制的这个结构与其实质是彼此统一的两面，因为“将某事实另行评价为满足某要件”的另一面正是“将该事实与另一事实同等评价为满足此要件”。因此，当前通说将拟制定义为“对不同构成要件的同等评价”是不妥当的，应当被舍弃。以拟制规范的一般结构为审查标准，可以将定义规范、提示规范、解释规范、例外规范排除出拟制的范畴。尽管这些规范中带有“视为”表述，但在定义规范、提示规范和例外规范中，它的实际含义是“认定为”，而在解释规范中，它的含义则是“解释为”。

当然，将以上规范类型剔除出拟制的范畴，难度尚且不大，因为此时仅需判断一种规范是否符合拟制规范的结构。然而，更具挑战性的任务则是，我国的民事法律中还有一些“视为”法条，既可能被认为是拟制，也可能被认为是推定。例如，所谓的“推定性拟制”究竟是推定还是拟制?这一概念是否仍有存在的必要?再如，带有“没有约定或约定不明的，视为……”这类表述的规范究竟是推定、拟制还是其他规范类型?此时，用于检验的就不仅仅是拟制的结构了，必须再次揭示推定和其他规范类型的结构，对这些规范的性质判断才可能继续。归根结底，今后的规范类型研究应当致力于归纳出不同规范的一般结构，以廓清各种规范类型之间的区别，而不能继续陷在法条语词的泥淖之中。

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