贾健｜为批判立法的法益概念辩护

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为批判立法的法益概念辩护

作者：贾健，西南政法大学法学院副教授、博士生导师。

来源：《法制与社会发展》2021年第5期（第190—205页）。（责任编辑：苗炎、陈洪磊）

摘 要

有观点认为，法益概念与自由主义没有必然关联，进而指出所谓批判立法的法益概念系学者臆想之产物。然而，这一观点有待商榷。相关宪法体系、比例原则和危害原则无法取代批判立法的法益概念。批判立法的法益概念具有认识论、本体论和价值论上的正当性依据。批判立法的法益论者应放弃“硬性”制约立法者的企图，而专注发挥这一理论基于商谈的“顾问”功能，并有必要接纳积极自由的概念。

关键词：批判立法的法益概念；正当性；理论定位；积极自由

一、问题的提出

众所周知，批判立法的法益概念是相对于系统内的法益概念而言的。前者是指在刑事立法中，判断某种社会生活利益是否应以刑法手段加以保护的法益概念，通过对法益的检验，告诉立法者合法的刑罚处罚之界限。后者是指作为犯罪构成要件解释目标的法益概念。法益理论于上世纪末传入我国，学界对其的研究大致经历了从客观介绍到将其作为批判犯罪客体与社会危害性理论之工具，再到质疑的阶段。尤其是近些年来，否定批判立法的法益概念的观点不断出现。例如，刘仁文教授认为，将所谓的法益理论作为限制犯罪化的依据，系自欺欺人。杨兴培教授认为，在刑事立法领域，“‘法益’这一新名词并没有带来新的事实内容和新的知识信息”。陈璇教授认为：“法益论所奉行的专注保护对象的片面思维，决定了它对于划定刑事立法正当边界所能发挥的作用是极为有限的。”陈家林教授也认为：“法益理论要发挥立法规制机能，需要具备一系列的前提。而随着时代的变迁，这些前提皆已不复存在。”与这种近乎一致的批判声相比，肯定的观点似乎“气势”不足。由此看来，在过去的二三十年间，由借鉴德日刑法学而来，并在我国刑事立法乃至整个刑法学知识体系中已然占据基石地位的批判立法的法益概念体系，存在“坍塌”迹象。这一情况对我国当下的刑法教义学转向而言，不可谓不重要。应该说，虽然当下否定论的存在说明批判立法的法益概念确有待完善之处，但否定论者的观点也未必没有偏颇与误解。

二、难以否定批判立法的法益概念根植于自由主义思想

通常认为，批判立法的法益概念之批判力根源于从启蒙思想家处继承的自由主义思想。当前否定论者的核心观点即在于：法益理论与自由主义思想无关，具有批判立法功能的法益概念系学者臆想的产物。这一观点的理由是：其一，在法益概念的产生和确定阶段，费尔巴哈、毕恩鲍姆等代表人物并未在其理论中融入自由主义思想，其理论也无法发挥批判立法的功能；其二，由于二战前后诸如肯认社会伦理性价值的文化财和民族共同体之价值等也被冠以“法益”称号，所以法益概念与自由主义思想没有必然关联，批判立法的法益概念的出现只是偶然现象。本文认为，这两点均待商榷。

（一）权利侵害说的理论基础仍是自由主义思想

批判者主要认为，费尔巴哈的权利侵害说客观上扩大了违警罪的处罚范围，将与自由主义相背离的宗教类和风俗类犯罪纳入其中，这与批判立法的法益概念的本质不符。例如，我国台湾地区的黄宗旻博士就指出：“对于费尔巴哈‘自由主义者’的定位本身，也带有过度美化的想象。费尔巴哈常因将宗教犯、风俗犯从其所起草的1813年巴伐利亚邦刑法典中排除而受到推崇，但事实上在费尔巴哈的规划中，该等犯罪许多并非真的不处罚，只是移动到违警罪（Polizeiübertretung）当中而已，且关于违警行为的性质，根据费尔巴哈自己的说明，依然是对于国家的某种权利的侵犯。”

本文认为，以上批判言之过甚。其实，权利侵害说具有二元论的色彩。一方面，权利侵害说认为，刑法有一个超越实证法的古典自由主义的权利源泉，即正义的最后原则，同时认为，某一行为只有在被刑法规定了是对正义最后原则的破坏，即违背他人的自由时，才会被认为是违法的，这使得权利侵害说在超实证的基底上又罩上了一层实证的色彩。另一方面，权利侵害说坚持国家与个人权利主体分立的二元说，将国家当作“道义上的人”。“由于权利的维护是刑法的当然目的，所以，无论是臣民的权利还是国家的权利，都是刑法保护性威慑的对象。如果由于违反刑法而直接侵害国家的权利，则是针对国家的犯罪；如果臣民的权利成为违法行为的直接对象，就是针对私人的犯罪。”这样的划分可能会导致对国家权利有无和大小的判断脱离于个人权利对国家权利的束控。这两点正是否定权利侵害说之自由主义底色的缘由所在。然而，这一批判未免太苛刻。

具言之，费尔巴哈的权利侵害说被认为处于法益理论的前史阶段。个人主义、国家主义、民族主义等思想在当时的德国均有体现，我们不能站在现代法益论所处的社会政治环境去反观18世纪末至19世纪初的权利侵害说。本文认为，权利侵害说的基础仍是自由主义。一方面，权利侵害说的哲学根基源于古典自由主义的国家观。这种国家观认为，对于国家的任务是什么这一问题，我们不能从经验命题中寻找答案，而应借助康德式的自由观实现对这一问题的解决。康德式的自由观是指，一个理性的本体对自由之行使，不得与其他理性本体对其自由之行使相冲突。费尔巴哈认为，对“正义最后原则的遵守”是构成人类理性本质的基本条件。为了实现这种合法的自由，人类通过社会契约设立国家。“违反了通过国家契约保证的、刑法保障的自由，就是犯罪（Verbrechen）。因此，从最广义上说，犯罪是一个刑法中规定的违法或者说由刑法加以威慑的与他人权利相违背的行为。”“国家的每一部法律中的刑罚都是一个为维护外在权利而构成的，对违法给予感官上（内心）的恶的法律后果。”可以说，费尔巴哈所定义的犯罪与刑罚均奠基在康德式的自由观之上。另一方面，费尔巴哈对“没有彻底取消乱伦、通奸、鸡奸、亵渎神灵等风俗犯与宗教犯”问题的分析虽然显得有点“窘困”和“不知所措”，但仍然坚持以自由主义为基本的价值指引。以乱伦罪和亵渎神灵罪为例，费尔巴哈其实是将这两罪成立的正当基础与个人挂钩。就前者而言，费尔巴哈认为，其属于“针对风纪警察法的轻罪”。“亲属间的亲密交往提供违法性交的机会；尊敬的天然情感或者亲情，与满足性欲格格不入；因此，亲属间的情感或亲情是严格禁止亲属之间婚姻外性交行为的最主要的原因，甚至也是对近亲结婚给予处罚的最主要的原因。”对于后者，费尔巴哈则将之归入了普通犯罪中的“针对公民与生俱来的权利的犯罪”。其理由是，“神灵不可能被侮辱。由于名誉受损而报复人类也是不可想象的。通过处罚侮辱神灵之人使得神灵得到慰藉，那是愚蠢。但是，教会，如同有道德的人一样，有其名誉权。谁损害教会的目的，谁就是损害了社会；谁诽谤作为人类社会存在基础的宗教的崇敬对象，谁就是诽谤了社会”。换言之，费尔巴哈将这两罪的成立基础分别归置到“人类的天然情感”与“人类社会共存的基础”上，而非置于纯粹抽象的伦理道德和位于彼岸的宗教教义或神灵之上。这两罪的成立理由仍在权利侵害说的射程范围之内。

我们如果将费尔巴哈处理乱伦和亵渎神灵行为的方式与16世纪的德国刑法以及当代德国刑法中的有关规定相对比，则可能会更容易接受上述结论。按照《查理五世刑事法院条例》的规定，血亲相奸、鸡奸等罪均是可被判处死刑的重罪，而费尔巴哈只是将上述犯罪作为违警罪来处理。对于现行《德国刑法》第173条所规定的“乱伦罪”，立法者也没有因侵犯人权之理由而否定该罪所保护的法益适格性。在“兄妹和奸案”的判决中，德国联邦宪法法院即认为：“血亲兄妹、姐弟之间的和奸，不只涉及他们自身，也可能影响家庭和社会，还可能对乱伦生出来的小孩造成人格或遗传上的不利影响。因此，血亲兄妹、姐弟间的性自主权并非一种因私人生活而形成的核心权利。”从方法论的角度看，这一判决与费尔巴哈回避抽象的道德伦理，而将乱伦罪的成罪理由归于人类本性的“亲属间的天然情感”并没有质的不同。可见，以费尔巴哈没有主张取消风俗犯、宗教犯为理由，来否定权利侵害说与自由主义之关联的说法，忽略了立法时的社会背景，显得过于理想化。

（二）否定论者对财侵害说的批判言之过甚

通常认为，毕恩鲍姆的财侵害说是法益概念的基础。当前否定批判立法的法益概念的学者认为，财侵害说并未遵循自由主义思想，而是深受实证主义的影响，这导致财侵害说承认民族公共财的概念，将权利侵害说所意图摒弃的风化犯和宗教犯又拉回到了刑法之中。这并不能也不是为了批判立法，而是为了实现扩张到人伦保护之程度的国家（刑罚）目的。最终，否定论者得出的结论是，法益理论从诞生时起就没有遵循自由主义哲学，因而法益概念不具有批判立法的功能。例如，黄宗旻博士认为：“他也正是为了要帮那些被费尔巴哈从刑法典中排除的宗教犯、风俗犯等找到刑罚正当性，才提出‘财侵害’概念来取代‘权利侵害’的。”“其学说是作为费尔巴哈的批判与修正（而非承继）而生。

本文认为，这一批判言之过甚。具言之，实证主义与自由主义并非互斥关系，即便认为财侵害说以实证主义为基础，我们也难以否定其理论中存在自由主义的基因。其一，财侵害说反对权利侵害说之“权利”的抽象性，而主张侵害的客体必须是可被侵夺或减少的东西。毕恩鲍姆在批判费尔巴哈的权利侵害说时指出，侵害是一个自然的概念，权利侵害是观念过度抽象化后的用语。当我们说失去某东西或某物被夺走时，这是在指权利的内容，即法律上归属于我们的财被侵夺或减少，然而，我们的权利本身并不会被夺走。侵害这个概念，依自然意义，不是与权利而是与财有关。应该说，这一认知既体现了经验主义，也呈现出当前自由主义法益概念的有形、具象和真实的存在样态，而批判立法功能的发挥正是建立在此基础上的。其二，不得不说，毕恩鲍姆承认宗教犯和风化犯的立场，违背了财必须是可被侵害之物的观念。然而，这并非是出于扩张国家目的的缘故，而是因为在实证主义看来，家庭和社会作为一种可以被直观感受到的客观存在，其相应的道德准则保证了其自身的稳定存续与有序变迁。正如实证主义创始人孔德所认为的，任何一个社会的基础都是道德原则和思想，这两者的发展决定了社会的发展。就此，家庭和宗教并非抽象的观念性存在，而是构成社会和国家基础的实在性因素。从这种依“事物本质”提出的自然的前实证的财的概念出发，毕恩鲍姆虽承认家庭和宗教属于个人的财，但也明确反对立法者将任何违反风俗的行为都当作犯罪，而是要求立法者要尊重自己所身处的特定社会的本性。毕恩鲍姆指出：“如果认为公共的危险性是一切犯罪的本质，那么就会导致人只是为了国家才存在的结论。”就此而言，承认家庭与宗教属于个人的财，并不会导致财侵害说处罚范围的无限扩张，财侵害说的处罚范围仍处于“事物本质”的限制范围内。“国家是为了个人而存在”的结论亦呈现出自由主义的价值侧面，这也正是财侵害说所具备的批判立法功能的体现。

（三）并非任何前实证的法益概念都具有批判立法的功能

否定论的另一种批判路径是，由于在法益概念发展史中，纳粹的共同体理论、实证主义等均充当了各自法益概念的理论内核，所以法益概念与自由主义之间没有必然关联，所谓法益概念能够批判立法，只是一种臆想。正如冀洋博士所言：“法益概念是形式的、空心的”，“法益最初因宗教伦理犯罪而生，最终服务于不同阶段的‘民族意志’……因此，无法通过追溯其所谓自由主义起源来实现‘法益’之于‘犯罪客体（社会关系）’等传统概念的天然优势。”杨兴培教授亦指出：“在不同的历史时期，法律利益荷载着不同历史时期的价值观念与社会利益。例如随着德国纳粹党团控制了德国政权，德国的刑法理论曾一边倒地倾向法益等同于国家利益。”

本文认为，上述观点有待商榷。其一，即便是否定论者也承认，法益概念是被纳粹学者所利用，即纳粹学者考虑到法益一词在文献和判决中沿袭已久，便“驱敌为己”。然而，这显然并非法益概念本身的问题，我们不可能要求一个学术概念在被强行“换脑”后就自行消失。相反，法益概念在被纳粹改造后，仍能在二战后迅速复归之前的自由主义价值观，这就说明自由主义价值观对于法益概念来说，并非可被随意置换的外衣，而是已深入到法益概念的基因里。其二，纵观法益概念史，观点确实纷乱。然而，正如罗克辛教授所言，对于毕恩鲍姆在19世纪创设法益概念时，这个概念是否就已经具有了划分刑事可罚性界限的功能和限缩刑法自由主义的内涵，仍有争议，然而，这并不重要，因为在当代的改革讨论中，法益概念已经从各个方面承担起了这种功能。应该说，二战后，法益论的主流观点的确是以古典自由主义为基石建立起来的。二战后，德国刑法改革所取得的一系列成就，包括废除通奸罪，废除成年男子间性交罪，废除人兽猥亵、性交罪，并将性犯罪的法益从“风化”转移到“性自主”或“未成年人身心保护”等，均是法益论者站在维护个人自由的立场上取得的。本文认为，事物的性质由事物的主要矛盾决定。法益论之所以历久弥新，正是由于其处理的是国家刑罚权与个人自由间的矛盾，如果刻意回避该主题，则对于法益的探讨可能早已湮灭在故纸堆中了。总之，在法益概念发展史中，确实存在以非自由主义的价值观为内核建构起来的法益概念，然而，这只能被称为前实证的法益概念，与批判立法的功能的有无及多少无关。我们不能因为在法益概念史中出现了若干不具有批判立法功能的法益概念，就否定批判立法的法益概念的存在和正当性。

三、相关宪法体系、比例原则和危害原则无法取代批判立法的法益概念

（一）相关宪法体系无法取代批判立法的法益概念

否定论者认为，法益概念无法从宪法中获取批判立法的功能，同时认为，相关宪法体系能够划定刑事立法的正当边界，进而取代批判立法的法益概念。具言之，一方面，否定论者普遍认为，无论是《德国基本法》，还是我国《宪法》，其条文规定得都较为宽泛，且其中包含道德性条款。从利益受保护的程度上说，我们无法确定某种宪法所规定的利益就一定值得动用刑法来保护。正如陈家林教授所言：“我国宪法规定的内容有些明显涉及道德问题……能否从我国宪法中推导出清晰明确的刑法法益，较德国而言更加可疑。”冀洋博士也认为，“德国宪法明文保护道德，因而宪法性的实质法益概念包含了宪法上的道德规范”。而“从我国《宪法》条文中可以找到容量极大的国家任务，这些宪法上明确记载的法律保护任务都可以证明已有法律条文或未来法律条文的‘目的合法性’”。“如何证明该法益必须要动用刑法予以保护。换言之，宪法上的利益不仅受到刑法的保护，还受到民法、行政法等全体部门法的保护，某种利益为什么非要用刑法保护而不能停留在损害赔偿等民法保护级别？”另一方面，在上述批判的基础上，冀洋博士以学界对于《刑法修正案（九）》增设扰乱国家机关工作秩序罪的质疑为例，指出既然宪法的法益概念的批判功能来源于宪法教义学，我们就“完全不必借助法益保护这一刑法理论中介了”。叶良芳教授也认为，如果承认宪法的法益是下位阶的诸法律之共同的根源，那么，为了保障刑法与宪法及其下位的诸法律所保护利益的衔接和沟通，势必要承认宪法所保护的利益同时也是刑法所保护的利益，这样就“等于承认刑法自身的法益概念是多余的了……就只需要有‘宪法’、或整体法领域统一的法益概念即足，并不需要‘刑法’自身的法益概念”。本文认为，上述观点均有待商榷。

就第一层面的批判而言，其一，批判立法的法益概念所发挥的批判功能根源于启蒙运动以来的自由主义思想，而非宪法规范。罗克辛教授指出：“我们启蒙——自由主义的这个传统目标绝没有过时，而必须总是日久弥新地、不断地抵御各个领域中限制自由的趋势……所有在这些前提下规范的合法保护对象，我把它们称做法益。”哈斯默尔教授亦指出：“仅有对社会契约所保护的自由加以侵害，始得视为犯罪行为。”在此基础上，批判立法的法益论者往往在《德国基本法》中找寻能够印证其思想的条文，例如，《德国基本法》第20条第2款规定：“所有国家权力都来源于人民。”第1条第1款规定：“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是所有国家权力的义务。”换言之，批判立法的法益论者并不会全盘接受宪法中的所有条款，而只是会选择与其思想基础相匹配的条文来论证其观点。因此，否定论者所认为的宪法条文“明显涉及道德问题”的观点不能成立。其二，批判立法的法益论者并不着力于从宪法规范中正面推导出一个清晰的、值得刑法保护的具体法益，而是从反面确认什么不是法益。正如黑芬德尔教授所言：“宪法表达的大多是负面的‘什么不是法益’，而非积极确认‘什么是法益’。”罗克辛教授也在列举出个人“身体和生命、意志活动的自由、财产”以及保障共处所必要的国家公共设施即“运转的司法、正常的货币和税收制度、没有腐败的行政”之后，将重点放在了什么不是法益之上。因此，冀洋的质疑缺乏根据。

就第二层面的观点而言，冀洋博士之所以认为“刑法法益的批判立法功能可直接交给宪法教义学完成”，其实与其错误认为“以宪法为基础的刑法法益概念需要从宪法规范中推导出来”有关。冀洋文章的逻辑思路是，由于刑法的法益理论认为每一个刑法法益都有一个上位的宪法法益与之相对应，所以可将批判刑事立法的功能直接交给具有批判功能的宪法教义学去完成，批判立法的刑法法益由此成为多余的概念。这种观点与叶良芳文章中的论证殊途同归。然而，这一逻辑并不成立。首先，如上所述，基于宪法的法益概念的真义并不在于从宪法规范中正面推导出刑法法益。其次，宪法所规定的内容无不是一国的基本制度和基本原则、国家机关组织活动的基本原则与框架以及公民的基本权利和义务等，其中对利益的规定均较为宏观。即便认为每一项宪法利益都需要刑法保护，但究竟保护哪一侧面，也有可讨论的空间。例如，就婚姻、家庭而言，我国《宪法》第49条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”《刑法》中确实也存在如暴力干涉婚姻自由罪、重婚罪等保护婚姻、家庭的条款，然而，这保护的只是个人的婚姻自由以及家庭的稳定，并没有保护婚姻、家庭之伦理的意味。再次，即便承认“国家机关应服务于公民个人的自由发展”是宪法教义学的体现，也不能就此得出宪法教义学能够取代批判立法的法益概念的结论。暂且不说宪法教义学在面对法律教义学时要保持谦抑性，单就方法论而言，由于宪法中存在大量原则性规定，这些规定难以对具体行为进行“合法—非法”的二阶判断，因此，宪法教义学的首要方法就是价值衡量法，在衡量时，要综合考察个案的具体事实，当时社会的政治、经济、文化等诸方面的状况以及参与竞争的诸原则和规则的力量等。最后，宪法教义学不同于宪法法益理论的一个显著特征是，其与多元化的道德基础理论直接关联。以自由主义、功利主义、共同体主义、全体主义等为道德基础而展开理论构建的学者均在努力建构符合自己理想的价值秩序，并试图“使得该种价值秩序理念能够在宪法教义学论争中胜出”。上述原因都决定了宪法教义学难以发挥明确的批判立法的功能，因而无法取代批判立法的法益概念。批判立法的法益概念的功能发挥主要还是仰赖自由主义思想。

因此，基于“国家机关应该服务于公民个人的自由发展”的设定，而否定扰乱国家机关工作秩序罪所保护的法益的适格性，更可能是批判立法的法益概念发挥其批判功能的体现。退一步说，这顶多是正好采纳了自由主义价值秩序的宪法教义学体系与批判立法的法益概念对这一问题在判断上“重合”而已。

（二）比例原则无力取代批判立法的法益概念

有学者认为，可以用比例原则取代批判立法的法益概念，理由有三：首先，比例原则源于宪法，其较批判立法的法益概念具有天然的优势，且比例原则包括了法益侵害原则的全部内容，完全可以取代批判立法的法益概念。例如，程红教授指出，基于现代法治国的要求，“作为替代法益概念立法规制机能的指导原则只能从宪法中寻找。宪法中规制公权力行使之比例原则正好可以代替法益概念作为刑事立法的指导原则”。其次，比例原则比法益侵害原则更具有操作性。最后，比例原则较批判立法的法益概念更能够遏制刑罚的积极主义。正如叶良芳教授所言，在立法者根据比例原则“选择规制侵害行为的手段时，刑罚手段并不具有优位性。而根据法益理论，刑罚手段却具有优位性……法益理论完全赞同，只要存在值得保护的法益，就可以动用刑罚”。本文认为，上述理由值得商榷。

第一，比例原则虽是一项重要的宪法原则，但与法益概念一样，在我国《宪法》中并没有被明确规定，无所谓具有天然的优势。更重要的是，比例原则并不具备批判立法的法益概念所能发挥的审查目的正当性的功能。对此，冀洋博士对张明楷教授提出的“比例原则缺乏目的正当性的审查”之观点展开了反驳，认为张明楷教授误解了比例原则的内涵。冀洋博士认为，比例原则应是“四阶审查”，即目的正当、手段适格（即适当性原则）、必要性原则和狭义比例原则，而非张明楷教授所主张的作为通说的“三阶模式”，即妥当性原则、必要性原则和狭义比例原则。冀洋博士认为，其中的“目的正当”即“必须追求合法的目的”就已经蕴含了“目的与目的”之间的衡量，这使比例原则具备了审查立法目的正当性的功能，进而能够取代批判立法的法益概念。应该说，目的正当原则确实具有一定的目的衡量意蕴，然而，与批判立法的法益概念所发挥的审查立法正当性的功能相比，目的正当原则基本起不到限制立法权的效果。具言之，一方面，目的正当原则给予了立法者相当大的自我决断的权力。德国宪法法院在相关判例中就指出：“立法者有权自行判断有关公共利益是否需要保护”，“如果立法者不是明显地对事实有错误认识，或者明显地违反宪法，那么，立法者进行的权衡，就无可指责。甚至，即使立法者做出了错误的估计，也并不导致有关法律规定违宪。”另一方面，《德国基本法》包括了涉道德条款，这导致基本法在进行目的正当性权衡时，并不排斥立法者保护宗教、道德和伦理的目的正当性。例如，德国联邦宪法法院在“雷巴赫案”中并没有否认“德国第二电台的广播电视报道希望达到一定强度的公共道德和社会责任”的目的是正当的。在“兄妹和奸案”中，德国联邦宪法法院更是指出立法者规定“血亲和奸罪”具有正当目的，认为刑法保护乱伦禁忌具有文化历史上的依据，在世界各地，从古至今，乱伦的刑事应罚性都是有效的社会信念。就此，比例原则中的目的正当原则与批判立法的法益概念所发挥的批判功能的价值基础、规范依据和审查侧重点都是不同的，前者无法取代后者。

第二，比例原则并不比法益侵害原则更具操作性。正如德国公法与法哲学教授默勒斯所言：“这种权衡看起来更像是一个随意的裁判，而非法律理性化的结果。因此，在50年代许多批判者已经开始担心，基本权利裁决会损害法律论证的合理性，并导致强烈的法律道德化。今天，人们也不能断言这种担心完全没有根据。许多裁决读起来更像是法律信条，而非法律认识。”另外，除经过“目的正当”的判断以外，比例原则中的“妥当性原则”也不具有多少实际效果。所谓妥当性原则是指，立法者所采取的措施必须能够实现或至少有助于实现立法的目的。然而，一般认为，一项措施即使只是部分有助于目的的达成，也应被认为具有妥当性。其实，在刑事立法过程中，绝大多数措施都或多或少地有助于目的的达成。即便是被认为属于无助于治理目的实现的象征性刑事立法，如恐怖犯罪、网络犯罪与环境犯罪等，我们也难以说这些罪名在实践中没有起到任何规制效果。由此，试图根据妥当性原则来实现对刑事立法的正当性审查，并不现实。应该说，可操作性与明确性和实效性相关联，我们不能因为比例原则具备下位的判断原则，就认为它比批判立法的法益概念更具操作性。

第三，认为比例原则比批判立法的法益概念更能遏制刑罚积极主义的观点，并不客观。其实，比例原则的实质内涵在刑法谦抑性原则、罪刑法定原则和罪责刑相适应原则中均有折射，而这些原则不但在刑法中早已有之，且较比例原则更具认同性。如果认为刑法采纳了比例原则就能够遏制刑罚积极主义，则显然是学者的臆断。如上所述，批判立法的法益概念主要是从否定的角度强调“无适格的法益，则无刑罚”，至于“法益适格，即立法”，则属误解。对于待确认的“法益”，在经批判立法的法益概念审查后，法益论者即使认为该“法益”属于适格法益，也不会就此宣布应动用刑法来保护，因为这并不属于批判立法的法益概念的“职能范围”。实际上，批判立法的法益概念往往并不主动审查某个拟新增设的罪名所保护的刑法法益是否适格，也不是表达立法者想要立法，就应通过法益论证立立法行为正当性的意思，而是因为待立法的事项属于社会争议事项或是新出现的状况，这已引发了社会的立法动议，所以需要法益论检验立法的正当性。另外，经批判立法的法益概念审查后而得出的结果也不确定，并不必然是适格的结论。因此，不能说法益论是“先射箭再画靶”，即“预先锁定‘刑罚’手段，用手段去找在射程范围内之目的的设问方式”。

（三）危害原则难以取代批判立法的法益概念

还有学者在否定批判立法的法益概念之后，主张用英美法系中的危害原则取而代之。例如，姜敏教授认为：“法益保护原则自毕恩鲍姆创设以替代权利侵害说后，也就与启蒙主义思想背道而驰了。”危害原则的全称是危害他人原则，其名称中的“他人”一词排除了法律道德主义和家长式作风对公民个人权益的干预，把应受刑法保护的利益限于“他人的应受刑法保护的利益”之范畴内。然而，法益保护原则没有“他人”的限制，这意味着其保护的利益既包括他人的利益，也包括自己的利益，也即法益保护原则不排除法律家长式作风。因此，危害原则具有批判和反思功能，应取代批判立法的法益概念，使之成为刑事立法的伦理工具。陈家林教授则首先否定了法益概念的批判功能与自由主义思想之间存在关联关系，认为西方的非犯罪化运动与是否使用法益概念，尤其与是否使用自由主义的法益概念之间没有直接联系。非犯罪化运动源于1956年英国的沃尔芬登报告，该报告引发了20世纪中叶席卷英美的除罪化运动，进而深刻影响了大陆法系的刑法改革。在此基础上，陈家林教授指出，危害原则强调的是危害“他人”，排除了法律家长主义的限制，而法益保护原则并没有“他人”的限制，自我损害亦可包含在内。因此，危害原则优于法益概念。

对此，本文认为，危害原则既无必要也难以取代批判立法的法益概念。一方面，就姜敏教授所言的“法益保护原则自毕恩鲍姆之后就与启蒙主义思想背道而驰”而言，前文已作澄清，不再赘述。陈家林教授的观点亦有问题。从时空角度说，上世纪中叶英美法系的非犯罪化运动与大陆法系在二战后开展的除罪化运动是并行不悖的，前者所仰赖的正是支配当时整个社会政治文化的密尔的经验主义自由思想。密尔认为，社会的最终价值只能是个人的幸福和个性的自由发展，而政府的根本目的是为了促进最大多数人的最大幸福，因此，个人的自由和主动性优先于政府的控制。在个人基于利益的不同而导致行为相互冲突时，应秉持不伤害他人的原则，即只要不涉及他人的利益，个人（成人）就有完全的行动自由，只有当自己的言行危害他人的利益时，个人才应接受社会的强制性惩罚。这是非犯罪化运动生成的直接思想根据。由此，英美法系的非犯罪化运动与法益理论虽然没有直接的联系，但其与法益概念一样，均以自由主义思想作为理论基础，这一点无可置疑。

另一方面，危害原则也不存在相较于法益理论的优势。首先，两者的根基都是自由主义思想，从这一角度说，没有必要用前者去替换后者。其次，由于两大法系的理论范式存在不同，因此，危害原则比法益理论在概念界定上更为模糊。姜敏教授也承认：“什么是利益？或者什么是应由刑法保护的利益？密尔和范伯格虽然界定了危害，但均没有对利益的概念进行进一步的界定，这也符合英美法系学者一贯的不太重视概念构建的研究范式。”如果说法益理论不清晰，那么就没有理由用更为模糊的危害原则去取代之。最后，英美法系中的危害原则并非唯一的刑法正当性依据，在英语文献中，刑法规范的合法化除了要归因于损害原则，还要归因于对他人的侵扰原则、温情（家长）主义原则以及法律道德主义原则。即使是范伯格教授也承认，在损害原则之外，侵扰原则也是刑法正当化的根据。总之，认为危害原则比法益理论更具批判力的观点并不符合实际。

四、批判立法的法益概念之正当性与理论定位

（一）批判立法的法益概念的正当性

准确地说，批判立法的法益概念之批判力的发挥依靠对个人的建构，个人图像越清晰，批判力就越强。正如一元论的法益论的代表人物马克斯所认为的，法益必须是能供人实现其自我目的的，否则，不能被认定为法益，而集体法益“只有在它们的唯一目的是促进人类之自由发展时，在这个范围内才是法益”。 二元论的法益概念虽然否认超个人法益可直接还原为个人法益，但也承认“国家终究是为了人类存在，而不是人类为了国家存在”。也就是说，二元论的法益概念在价值论上仍以个人利益为核心。其实，围绕个人建构的批判立法的法益概念之所以具有顽强的生命力，根源并不在于宪法规范中的某条某款，而是因其具有超越规范的正当性。进言之，即使不出现批判立法的法益概念，学界也会出现另一种围绕个人来建构的论证刑事立法正当性的理论。

第一，批判立法的法益概念具有认识论上的正当依据。个体与社会是人类思维的两个出发点，正如德国社会学家埃利亚斯所认为的，某些群体中的人的思想一开始就在关于人的各种联系的自身法则上兜圈子，而另外一部分人的思想则集中于人类的个体方面，他们不自觉地这样设想：对于个体之间联系的结构和法则的说明，必须在个体的本性或意识中去寻求，人们在思想时，必须从个体、原子、社会的最小单元出发，以便在思想中可以根据最小结构（一定程度上是作为某种事后出现的东西）间的彼此关联来建构社会。哈耶克则从个体出发去理解社会科学的事实，即当我们讨论那些被我们视作其他人有意识采取的行动的时候，我们一般都会采用类推的方法，根据自己的理解去解释他们的行动，这就是说，我们会把其他人的行动归入我们知道的那些类型或范畴。具言之，当我们反思某项刑事立法是否正当时，我们会不自觉地从自身目的出发考虑该刑事立法是否有利于自己，自己是否会容易触犯这一罪名，进而由己及彼，推断其他人也与自己的看法一样。在此认识论的基础上，学者进一步统合形成了批判立法的法益概念。可以说，不是为了批判刑事立法而专门设计出理论，而是先有了上述认识社会结构的路径，才在刑法领域自然生发出对刑事立法的批判。

第二，批判立法的法益概念具有本体论上的正当依据。马克思主义认为，人始终是一切实体性东西的本质，人不仅是自然界之本，而且也是社会之本。“作为自然界的自然界……是无意义的，或者只具有应被扬弃的外在性的意义。”人类社会本身就是人的集合，社会之本无疑是人自身，人以生产实践而生存自立。社会本身即处于社会关系中的人本身。由此，批判立法的法益概念与马克思主义的“以人为本观”具有天然亲近性，“人本观”排斥了“神本观”“心本观”。换言之，批判立法的法益概念否定宗教犯和伦理犯。这些成果之所以正当，正是因为人本哲学赋予了其最深层的根据。

第三，批判立法的法益概念具有价值论上的正当依据。虽然批判立法的法益概念无意于从宪法的具体规范中获取正当性根据，但“权力在民”的理念早已被写进了我国《宪法》。我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民……人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第3条规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。”由此，国家存在的目的是保护人民，宪法及下位部门法的首要功用就是使国家权力必须受到公民权利的制约。可以说，批判立法的法益概念的基本价值是防范国家刑罚权妨害人民自由，这具有宪法上的正当性。总之，面对当前刑罚活性化的局面，我们不能一遇到实践中难以得到自洽解释的难题，就意图放弃以约束国家刑罚权为宗旨的批判立法的法益概念。

（二）批判立法的法益概念之理论定位

实际上，当前批判立法的法益概念试图从宪法规范中获取批判力。然而，否定论者一方面认为批判立法的法益概念不能从宪法规范中获取批判力，另一方面又认为应以宪法利益、宪法教义学等取而代之。形成这一局面的原因是，批判立法的法益论者对自身理论的定位存在错误认识，其认为，只要是经法益批判后得出的结论，立法者就应该“遵从”。例如，罗克辛教授就认为，从宪法中导出的法益概念“提供的仅仅是一种为了对法律材料（Rechtsstoff）进行详细说明的评价准则，一种立法者和法律适用者在制定和解释各种具体条文时都必须引用的评价准则”。然而，否定论者的真意在于，与其用法益这一理论概念去规制立法者，还不如直接用宪法去规制立法者，后者更具效力，这其实已不是对批判立法的法益概念是否具有批判力这一问题本身的评价了。不得不说，由于各国宪法均包括道德规范，因此，批判立法的法益概念一边仰赖宪法，一边又刻意无视宪法中的道德规范，这难免不合逻辑。换言之，用宪法难以实现通过批判立法的法益概念去约束立法者的期望。由此，有学者开始反思：“刑法学必须清楚地区分，什么是宪法上不允许而禁止立法者的，而什么是从理论角度上看不理智的和因此应当劝阻立法者的。”本文认为，批判立法的法益论者有必要反思自己理论的定位，既不能将自己的理论根基落脚在宪法规范中，也没有必要将自己的理论自视为立法者有义务接受的教义。其实，若我们从一个更广的视角去看刑事立法的正当性问题，就会发现正当性概念是一个价值指涉的问题，其涉及公众的认同。就此，刑事立法的正当性问题无论如何都撇不开道德的因素。本文认为，对法律正当性的论证不可能只固守自由主义价值观一端，而无视社群的利益。换言之，对法律正当性的论证既要重视个体的利益，又要考虑到个体间的共存，即社群的存续（公共善是社群存续的基础）。由此，本文认为，对刑事立法正当性的论证无法依靠实质的法益概念或者规范违反说单独完成。持上述理论的学者应该各自站在个体与社群的立场上，基于自身的理论逻辑阐述各自的理由，进而形成商谈的合力，共同为立法者提供可资判断的全面讯息，由此保障刑事立法的公众认同。此时，批判立法的法益概念可以说是在发挥一种基于商谈的“顾问”功能或曰“柔性”刑事政策功能。换言之，批判立法的法益论者不必要求立法者必须按照自己的逻辑和结论进行立法，而应通过自洽的理论推演，充分发掘并向立法者展示待决事项中基于个体利益考虑的侧面，以使最终的立法活动更为全面和正当。

五、批判立法的法益论者应接纳积极自由概念

时至今日，批判立法的法益论者确实遇到了一些难以得到自洽解释的问题，最典型的即是抽象危险犯不断增多，导致法益日益抽象化。对此，本文认为，批判立法的法益论者有必要在消极自由之外，尝试接纳积极自由的概念。

积极自由的概念最早由英国思想家伯林提出。他指出，如果消极自由强调的是个人自由不受他人和公共权力的妨害，那么，积极自由就是“什么东西或什么人，是决定某人做这个、成为这样而不是做那个、成为那样的那种控制或干涉的根源”，即“去做……的自由”（Freedom to）。积极自由概念的核心在于自主，即我是我自己的主人，我不是任何人的奴隶。积极自由理论的代表人物拉兹认为：“自主的人是他自己生活的（部分）作者，个人自主的理想就是人们在某种程度上能够把握自己的命运。”当然，个人的自主不能是基于自身欲望的激情，即不是为了实现非理性的、较低的、不真实的自我，而是为了实现一个理性的、较高的、真实的自我。或者如拉兹所言，自主要以“善”为目标，个人的选择必须在道德上是可以被接受的。为了实现个人自主，积极自由论者认为，应该更关心能够使个人自主得到发展的自然环境和社会环境。为营造这种环境，积极自由论者认为，可以要求甚至强制他人和政府做什么或者不做什么，即打破消极自由论者所秉持的政府中立性，主张在保障消极自由的基础上政府积极作为，通过社会政策为个人的自主创造有利的条件，如保障劳动权、健康权、受教育权、物质帮助权、福利权等等。由此可见，积极自由的概念不同于消极自由的概念，后者主张有限政府论，且以每个个体的苦乐感觉作为衡量行为的标准，而前者以自主作为沟通个体与社会的纽带，关注实现自主所需的环境，主张积极政府论。然而，归根结底，积极自由论仍是从个体出发，要求政府的作为是为了实现个人自主，在这一点上又不同于社群主义的自由观。

应该说，当前批判立法的法益论者一直秉持的是消极自由的理念，并从中吸取批判立法的力量。准确地说，当前批判立法的法益概念扎根于启蒙主义思想，刑法的界限被限定在“不得侵害他人”的层面，即刑法保护的是“不被他人侵害的自由”。“仅有对社会契约所保护的自由加以侵害，始得视为犯罪行为。”其实，这里的“不被他人侵害的自由”“社会契约所保护的自由”在政治哲学上均是指消极自由。如果说在传统社会中，只要保证个人的消极自由，就能够确保个体的人格发展和群体的稳定，那么，在当前风险频发的后传统社会，抽象危险犯不断增多，这种法益保护的早期化趋势使得“传统的法益论所具有的‘没有法益侵害，就没有犯罪’的限定犯罪成立范围的机能逐渐丧失”。由此，批判立法的法益论者陷入了两难境地：究竟是继续坚守启蒙主义，以保持这一理论不切实际的批判力，还是选择直面当下复杂的社会，调适自身的理论？本文虽无意替法益论者作出选择，但想指出的是，如果批判立法的法益概念在理论上尚有不足，那么，就仍有必要通过完善自身使刑事立法更具正当性。进言之，批判立法的法益论者有必要关注积极自由的概念。

以《刑法修正案（十一）》新增的高空抛物罪为例，全国人大常委会法工委在草案一审稿中将这一罪名放在了《刑法》第114条中，这说明立法者认为该罪所保护的法益是公共安全，而在草案二审稿中又将其放到了妨害社会管理秩序罪一章中，即在第291条之一“投放虚假危险物质罪”“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”后增加一条，作为第291条之二。其实，法益论者如果站在维护消极自由，即不得侵害个体人身、财产的立场上，则难以解释该行为入罪的正当性。具言之，如果按照草案一审稿的规定，高空抛物行为只有危及公共安全才成立犯罪，那么，由于“绝大多数高空抛物案件不可能危害公共安全”，且对于已经危害到公共安全或已经造成个体伤亡和财产损失结果的高空抛物行为，从竞合角度说，一般会构成其他重罪，所以，本罪所规制的高空抛物行为较《刑法》第114条规定的具体危险犯而言，离个人的人身、财产等个人法益被侵害更为遥远。如果按照草案二审稿的规定，高空抛物罪保护的法益是公共场所的秩序，那么，从消极自由概念所秉持的有限政府论的角度看，民众会担心刑罚过度介入自己的生活，毕竟去除成立其他重罪的高空抛物情形（此类情形中的行为的反社会性表征更为明显），剩下的高空抛物情形似乎更显“日常”。然而，如果从保障积极自由的角度看，例如，A想出门却担心走在小区楼下时被高空抛物伤害，如果这时没有人阻止A出行（有人阻止是消极自由被侵犯），A仍选择不出行（A在这一点上并未“成为自己的主人”，即积极自由被剥夺），那么，就会导致不能实现“理性的自我”。如此，A的安全出行之积极自由就因畏惧高空抛物而被侵害。如果有证据证明A的遭遇并非特例，换言之，可以推及到B、C、D等普遍主体，那么，就可以说高空抛物行为侵害了作为集体法益的公众安全出行的自由。需注意的是，A安全出行的自由法益并不等同于A因被高空抛物所击中而受损的生命、健康法益，后者关涉的显然是对个人而言更为重要的法益（就此而言，草案二审稿和正式稿将高空抛物罪作为轻罪放到妨害公共秩序罪章中，更为合理），而安全出行的自由法益被侵犯也并不意味着会给生命、健康法益带来任何抽象的危险。安全出行的自由法益具有独立性，是个人所应享有的一项积极自由。当个人自由难以被保障时，个人就有权利要求国家通过各种方式排除妨害。换言之，从保障个人自由（不同于难以把握的抽象危险或是社群安全）的角度看，高空抛物罪的立法具有正当性。

当然，并非任何积极自由都值得用刑法来保护。本文认为，对于积极自由而言，批判立法的法益概念作为正当性评判标准具有一定的特殊性。批判立法的法益概念大致可以对立法进行以下正当性审查：其一，个体的某种积极自由必须是真实产生的，而非虚假杜撰的；其二，这一积极自由必须是在理性状态下产生的，不能有违道德或法律，刑法虽不保护道德，但显然也不会专门设立罪名来保护悖德的自由类型；其三，这种积极自由必须具有普遍性，而不能是某个人或少数群体的特殊癖好，这需要通过犯罪学、统计学、心理学等多学科的交叉知识来甄别；其四，与现有的刑法法益类型相比，该种积极自由的重要程度必须具有可类比性；其五，如果处罚某类行为无助于个体实现积极自由，那么，国家应该考虑通过其他方式而非刑事立法的方法助其实现；其六，积极自由的享有必然意味着有人要克减自己的行为自由，如果这种克减不合理地加重了义务相对方的负担，那么，该项刑事立法也将难言正当。

当然，如果要将保障积极自由纳入刑事立法正当性的考量范围，则立法者就有义务保障民众有效参与立法的能力，积极自由意味着“人民以及他们的代表必须有能力去行使他们的民主责任。他们应当具有参与和有效治理的工具，诸如信息与教育”。不得不说，刑事立法的正当性不仅体现为刑事立法是由有权机关制定并公布的，还体现为刑事立法具有较高的民众参与度。批判立法不仅是特定理论的任务，还是民众行使立法自主权的体现。

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