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魏东 | 刑法解释方法体系化及其确证功能




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刑法解释方法体系化及其确证功能


作者:魏东,四川大学法学院教授。

来源:《法制与社会发展》2021年第6期(第178—199页)。(责任编辑:侯学宾、陈越瓯)

摘 要


刑法解释方法对刑法解释结论有效性的确证功能的类型化与体系化,应当成为功能主义刑法解释方法论的重要命题。只有在刑法的文义解释方法、论理解释方法、刑事政策解释方法依次对解释结论的合法性、合理性、合目的性的确证功能全部实现之时,才能最终确证刑法解释结论有效性“三性统一体”。刑法解释方法确证功能的体系化逻辑只能是将三类刑法解释方法的竞争关系论与平行论改造为功能结构关系论与共生融合论:首先需要进行文义解释,确证解释结论的合法性底线基础价值和合法空间;其次需要进行论理解释和刑事政策解释,在合法性底线基础价值之上进一步求证合法空间可包容的合理性和合目的性优化价值并遴选出“最优化价值”,以确保实现刑法解释结论有效性“三性统一体”。刑法解释方法确证功能的体系化路径只能是先进行文义解释,后进行论理解释和刑事政策解释,在解释过程中,可以进行解释性循环。解释性循环并不否定刑法解释方法确证功能体系化。
关键词:刑法解释方法;功能类型;体系化


引 言

刑法解释方法体系化命题是刑法解释学界至今尚未形成理论共识的重要争议问题。肯定论者试图以刑法解释方法的“逻辑顺序论”“层级论”为依据证立该命题,否定论者则以刑法解释方法的采用具有“各取所需”并且“不存在一种解释理由优越于另一种解释理由的规则”的特点为由证伪该命题。针对这一理论争议问题,笔者曾撰文指出,“基本认同解释方法的体系化”,主张通过刑法解释方法的经典三分法、刑法解释方法的功能性类型化与刑法解释方法确证功能体系化等系列(子)命题来系统性地构建并证立刑法解释方法体系化(总)命题。其中的理论逻辑是,我们必须在深入检讨既有“逻辑顺序论”“层级论”的利弊得失的基础上,引入功能主义刑法解释理论智识,并经由刑法解释方法的功能性类型化、刑法解释方法确证功能体系化等系列(子)命题,才能最终有效地构建和证立刑法解释方法体系化(总)命题。


申言之,刑法解释方法体系化(总)命题的具体内容由刑法解释方法的功能性类型化、刑法解释方法确证功能体系化等(子)命题组成,其构建过程和证立路径必须是并且只能是以下诸环节的依次展开:首先(首要环节),必须深入检讨既有“逻辑顺序论”“层级论”的利弊得失,吸收其“利”“得”(并剔除其“弊”“失”),并且以此为理论前见和重要镜鉴。尽管“逻辑顺序论”“层级论”存在功能性思考不足的缺陷,但其中的部分理论成果,如刑法解释方法的经典三分法及其关系论,仍然可以作为刑法解释方法的功能性类型化与体系化思考的重要镜鉴,从而有助于完成刑法解释方法的功能性类型化、刑法解释方法确证功能体系化等(子)命题的构建。其次(第二环节),必须引入功能主义刑法解释理论智识,证立刑法解释方法的功能性类型化(子)命题,并且以此作为构建刑法解释方法体系化(总)命题的逻辑起点。“功能”是功能主义刑法解释论的重要基础范畴。刑法解释的功能是指刑法解释在刑事法治实践中具有的价值与功用。功能主义法学观强调法律规范内外的功能性思考,它是一种“外部”的视角,将法学研究的重心聚焦于法律与外部世界的关系、法律在社会中发挥的功能等问题。功能主义刑法学特别重视法规范内外的“功能性”思考,“规范内的功能”主要是指刑法教义学原理意义上的规范结果论功能与规范方法论功能,“规范外的功能”实质上是指法社会学与刑事政策学意义上的效果论功能(结果论功能)与方法论功能。比如,针对李斯特把刑法教义学与刑事政策加以分立与疏离所形成的“李斯特鸿沟”,罗克辛主张的目的理性刑法学理论体系与功能主义刑法学就特别强调必须在刑法教义学之内进行刑事政策贯通思考,他提出了“罗克辛贯通”命题,即“罗克辛对李斯特鸿沟予以贯通,将刑事政策引入犯罪论体系”。可以说,法规范内外的“功能性”(功能主义)结果论审查和方法论审查的并重与有机结合是功能主义刑法学的根本旨趣,引入功能主义刑法解释理论智识对于证立刑法解释方法的功能性类型化(子)命题具有重要意义。最后(第三环节),必须通过刑法解释方法的确证功能类型之间的系统融合(而不是各种解释方法的简单杂糅),才能有效地构建并证立刑法解释方法确证功能体系化(子)命题,并最终有效地完成构建并证立刑法解释方法体系化(总)命题及其确证功能的理论任务。针对构建并证立刑法解释方法体系化(总)命题的上列理论逻辑(过程),本文进一步展开深入具体的法理分析和论证。



一、传统刑法解释方法体系化命题的争议与检讨


传统的认识论的、方法论的刑法解释学对刑法解释方法的分类存在较为复杂的情况。目前较为通行的刑法解释方法分类法有四分法、二分法和三分法。比如,西方传统的经典四分法主张,法律解释方法可以分为文义解释、体系解释(逻辑解释)、历史解释(沿革解释)、目的论解释四种。再如,中国传统的经典二分法主张,法律解释方法分为文义解释与论理解释两种,“始于文义,终于目的”成为二分法主张的经典表达。中国传统的经典三分法主张,法律解释方法分为文义解释、论理解释、法社会学解释(非法学解释)三种。法律解释方法的经典四分法、二分法和三分法主要是以法律解释方法的“构成要素”“标准”“根据”等为依据所作的类型划分。此外,还有其他一些不太成熟的刑法解释方法分类法,具体见解有16种分类法之多,由此呈现出观点分歧较大、争议较多的学术景观。相应地,针对刑法解释方法体系化命题,传统刑法解释论有肯定论、否定论、折中论这三种观点。


肯定论认为,刑法解释方法的体系化是必要的、可行的。应当说,肯定论获得了较多的法理学者和其他部门法解释学者的支持。法理学界有观点认为,在法律解释的各种方法之间存在适用上的先后顺序,德国学者比德林斯基等人赞成这种观点。我国也有法理学者认为,文义解释具有严格的优先性,只有当存在足够的理由对文义解释结果提出质疑时才考虑体系解释,然后才再考虑法意解释(历史解释)和目的解释等。我国刑法学者赵秉志、李希慧、陈兴良、梁根林、苏彩霞、时延安、周详、叶良芳等坚持肯定说。比如,赵秉志教授认为,刑法解释的通常用法是,先进行文理解释(语义解释),然后根据法理进行解释,最后根据其他学科知识补充对刑法条文的理解,因此,从解释活动的自然顺序看,刑法学理解释分为文理解释、法理解释和非法学解释三种。陈兴良教授认为“应当承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系”,时延安教授认为“在解释活动中使用不同解释方法时保持一定的次序”,周折教授强调“刑法适用解释的关键是解释方法的选择及其位阶安排问题”。还有刑法学者指出:“刑法解释方法之间存在一定的位阶关系,包括适用位阶和效力位阶。适用位阶遵从文理解释→体系解释→历史解释→目的解释的解释顺序。在效力位阶上,文理解释和目的解释具有决定的意义。”肯定论的这些学术见解的共同特点在于肯定刑法解释方法可以通过体系化位阶排序(位阶排序论)来确立刑法解释方法的竞争关系,也就是说,可以通过对各种解释方法的先后逻辑顺序(逻辑顺序论)、层级关系(层级论)进行单向的竞争关系排序来建构刑法解释方法体系。如前所述,“始于文义,终于目的”可以说是刑法解释方法体系化命题的经典表述,这一经典表述明确强调了刑法解释方法位阶排序竞争关系的体系化。


否定论认为,各种具体的刑法解释方法之间是各自独立的、平行的关系(平行论),因此,刑法解释方法的体系化既是不必要的,也是不可行的和不符合刑法解释的客观实际的。否定说的观点在德国、日本和我国的法理学界和部门法学界大有市场,该说主张,法律解释的各种方法都是法官可以自由选择的,具体如何选择使用完全是法官的自由。在法律解释方法中并没有一个优先的顺序,只要一种解释方法更有利于得出一个正确的结论,那就是可适用的办法。比如,德国学者拉伦茨认为:“关于法律解释,或许可以认为,这里不需要什么科学方法,这项工作毋宁取决于直觉的领会和正确的‘判断’。”劳东燕教授指出:“解释方法之间具有位阶性的命题不可能成立,解释方法实际上是为价值判断所左右。”周光权教授认为,在刑法解释的商谈、试错过程中,方法的采用有“各取所需”的特点,采用何种解释方法取决于对处罚必要性的判断。平衡好惩罚犯罪和保障人权之间的关系是比刑法解释方法的位阶性更为重要的问题。在我国刑法学者中,还有张明楷教授、林维教授等坚持否定论立场。


折中论认为,既要考虑文义解释的优先性,又不宜肯定各种解释方法之间具有“固定不变的位阶性”。民法学者王泽鉴、梁慧星、王利明以及刑法学者李国如、徐岱等均主张某种意义上的“折中论”。他们一方面承认文义解释是法律解释的基础(基石),论理解释“不得完全忽视法条之文义”,但是,另一方面又宣称论理解释、目的解释甚至合宪性解释等诸方法“可以居于优越性地位”,不宜肯定各种解释方法之间具有“固定不变的位阶性”。徐岱教授认为,尽管可以说“语法解释是最基本的解释方法,法律解释通常是从语法解释开始的”,但是,“所谓解释具有恣意”,历史解释和体系解释均可被视为一种广义的文义解释,“凡是能实现法律解释的正当目的的法律解释方法就是正当的解释方法”,因此,“只考虑方法是远远不够的”。应当说,在法律解释方法的体系性问题上,折中论是一种十分矛盾的、十分纠结的观点表达,缺乏一以贯之的清晰的学术立场,但是,从倾向性来看,折中论似乎更多地赞同肯定论的立场,可以说是某种基于纠结心态的肯定论。最典型的代表是王利明教授,他指出:“各种法律解释方法之间很难说存在绝对的、非常明晰的优先次序,但是,各种解释方法之间也并不是不存在任何顺序,此种顺序主要是引导法官正确思考的路径或思维的方式。”“尤其需要强调的是,狭义的解释方法的优先顺序并不是一个倡导性的规则,而是一个寻求妥当的法律解释结论的必然要求,也是法官应遵守的一个解释规则。”事实上,在同一本专著里,王利明教授在表达了“纠结心态的肯定论”之后,又转向了坚定的“肯定论”立场,因为他指出:“原则上,狭义的法律解释应当从三个方面入手展开,即从确定文义可能包括的范围、探求立法目的、社会效果等考量。而这三个步骤既是法律解释的程序,也是法律解释方法运用的顺序”。可见,“折中论”应当被归入“肯定论”,或者说“折中论”实质上是某种具有折中思想的“肯定论”。


在上述观点中,肯定论(位阶排序论)内部又有“逻辑顺序论”与“层级论”之分,它们各自内在的体系化逻辑并非完全相同,因此,还有必要再作进一步的具体检讨。逻辑顺序论一般性地强调刑法解释方法的先后顺序与逻辑顺序,在客观上可能存在某种不当,因为逻辑顺序论并非基于刑法解释方法确证功能的体系化思考所得出的结论,而是基于对刑法解释方法的生成历史、运用技巧、思维习惯等的观察梳理所得出的结论,因此可以说,逻辑顺序论是某种历史性思考、技巧性思考、习惯性思考的结果而不是功能性思考的结果。采用历史性思考的结果是,由于刑法解释方法的生成历史表明文义解释方法是各种法律解释方法中最早形成的、不可或缺的解释方法,在逻辑上将其排列在前(第一顺序)似属当然,而其他论理解释方法,如体系解释方法、历史解释方法、目的论解释方法以及合宪性解释方法等,则是后来逐步生成发展起来的解释方法,因此,在逻辑上将这些“其他解释方法”排列在文义解释方法之后似乎也是顺理成章的。可见,逻辑顺序论在本质上同刑法解释方法确证功能的体系化思考相去甚远甚至格格不入,逻辑顺序论主张的刑法解释方法体系化(表面上将文义解释方法排列在先,将目的论解释方法等排列在后)表面上同刑法解释方法确证功能体系化具有某种相似性,然而,实质上并非可以等值于刑法解释方法确证功能体系化。


应当说,层级论是最接近刑法解释方法确证功能体系化的“事物本质”的见解,但是,在功能性层级关系论上,层级论仍然存在认识不足甚至逻辑漏洞,最突出的问题是层级论试图确认不同解释方法的“优劣尊卑”,而这实质性地背离了一体化整合功能关系的根本要旨。因此,层级论由于一般性地强调刑法解释方法的层级高低与顺序,也可能存在不当。因为层级论同样并非完全基于刑法解释方法确证功能的体系化思考所得出的结论,而是基于刑法解释方法的适用位阶、效力位阶的预设和考量所得出的层级论观点,因此,难以一以贯之地将其层级论主张贯彻到底。比如,有观点主张,“文义因素绝对优先,在可能文义的界限内,目的解释则为解释之冠;解释刑法时应运用与遵循这种位阶关系”。这里的“绝对优先”与“解释之冠”的层级性判断虽然有一定道理,但是,仅从解释方法的层级性本身出发作出判断,而非从解释方法的确证功能体系化出发作出判断,是无法有效地揭示刑法解释方法确证功能体系化的内在法理的。再如,有观点主张,刑法解释方法之间的“适用位阶”是“首先进行文理解释,客观地认识刑法条文的语言意义;其次,联系相关法条的含义,进行体系解释;最后,在上述解释仍不能释疑时,才可以进行目的论解释”,进而提出“如果最终的目的论解释结论并未与之前的文理解释结论相冲突,那么,应该当然地选择最终的目的论解释结论,此时不存在效力上的位阶问题”。这里的“适用位阶”与“效力位阶”的层级性判断也有一定程度的合理性,但是,仅以此为依据,而非完全以刑法解释方法确证功能体系化为依据,就难以证成层级性及其相关法理。


不但如此,在层级论主张中还有相当一部分的论断是难以成立的,比如,层级论对文义解释方法、论理解释方法和法社会学解释方法的功能性体系化思考不足,从而在功能性关联性判断上存在难以避免的以下疑问:第一,文义解释方法、论理解释方法、法社会学解释方法之间到底是单纯的(层级上的)择一关系(即只有在文义解释方法仍不能释疑时,才可以进行目的论解释以及法社会学解释),还是功能性整合关系(即三种解释方法均不能缺位)?第二,文义解释方法、论理解释方法与法社会学解释方法之间到底是单纯的层级关系、单向的线性结构关系,还是可以回溯的功能性循环关系?第三,刑法文义解释方法、论理解释方法与法社会学解释方法在功能性上是否有区别于其他部门法解释方法的特别之处,比如,在针对刑法立法漏洞的解释性填补功能审查中,是否可以如民法解释一样一刀切地确认解释方法的填补功能性(最突出的可能情形是,在刑法典应当将某种“实质危害行为”规定为犯罪行为但实际上并没有这样做,从而导致出现“刑法立法漏洞”时,我们是应当全面确认刑法解释方法的功能性绝对填补关系,还是仅确认其功能性相对填补关系)?


对于这些疑问,我们既可以说逻辑顺序论与层级论正是由于没有进行彻底的功能性体系思考从而无法避免某种逻辑困境,也可以说由此才导致某种纠结的折中论观点出现。然而,由于折中论同样没有进行彻底的功能性体系思考,因此,它也无法有效地解决内含的逻辑悖论。以王利明教授的观点为代表的折中论(折中的肯定论)之所以存在某种纠结心态和矛盾表述,重要原因可能在于,折中论没有区分清楚法律解释方法的功能性内涵、功能性关联性与功能体系化定位,而这是由折中论在法律解释方法研究的“方法论”上缺失功能性分析方法造成的。由于功能性分析方法论的缺失,研究者只看到了不同解释方法得出了不同结论的表象,却没有注意到可以将这些不同的解释方法及其不同的解释结论“统一”归属于功能性分析之中。文义解释与论理解释的“统一”的“功能性分析”其实可以得出某种一体化地确证合法性和合理性的解释结论。文义解释的功能性分析表明文义解释确定了(文义)解释结论的形式合法性(形式正义性),论理解释的功能性分析表明论理解释进一步限定了(论理)解释结论在法理上的实质合理性(实质合法性、实质正义性)。这里所谓的“解释结论的形式合法性”与“解释结论的法理上的实质合理性”都是统一于功能性分析的结果,从而两者在“统一”的“功能性分析”这一逻辑上可能存在先文义解释后论理解释(即“始于文义,终于目的”)这种解释方法的顺序性与层级性以及“合力”限定解释结论有效性的一体化功能属性。因此,基于法律解释方法的功能性分析方法论,可以说,在折中论的内在逻辑中,由于没有彻底贯彻刑法解释方法确证功能体系化命题,折中论仍然顽固地残存着层级论难以避免的思维误区。


应当说,在传统刑法解释方法分类中,绝大多数分类法均不是依据法律解释方法的确证功能类型化视角作出的,而是将依据各种各样的分类标准析离出来的方法群简单随意地杂揉起来的结果,因而缺乏统一的功能论分类标准。不但否定论无法实现刑法解释方法体系化,而且肯定论(以及折中论)也根本无法真正地实现刑法解释方法体系化。正是由于传统刑法解释方法分类法欠缺功能主义的类型化思考,其通过位阶排序竞争关系建构路径根本无法完成刑法解释方法体系化这一理论重任,我们才需要寻找新的建构路径。


因此,反思检讨传统刑法解释方法体系化的建构路径之不足,有利于我们提出并论证(结果与方法并重的)功能主义刑法解释论的方法论体系化回归的两条路径转向:一是外部路径依赖,即通过外部视角审查确立刑法解释结论有效性与解释方法确证功能之间的对应关系(功能对应关系),完成对刑法解释方法确证功能的类型化建构,实现刑法解释方法论体系化回归的宏观目标。“外部路径”是指,基于刑法解释方法之外的功能视角(如解释结论与法律效果等),具体审视刑法解释方法具有的确证刑法解释结论有效性的法律解释功能、国家和社会治理的法律功能,以及法律解释方法与法律解释结论之间的功能对应关系,并以此确定刑法解释方法的功能类型化和体系化,而不是在法律解释方法之内就事论事地确定刑法解释方法的类型。二是内部路径贯通,即在实现刑法解释方法论体系化回归解释论之后,在刑法解释方法功能类型化的基础上,从解释方法确证功能的“内部”视角出发来进行刑法解释方法论内部的体系化建构,进而有效地实现刑法解释方法体系内的功能融合。因此,“内部路径”是指,基于刑法解释方法确证功能系统内部的功能一体化视角,将刑法解释方法确证功能系统作为“一个”功能整体,具体审视刑法解释方法确证功能系统的内部运行机理,尤其是具体方法在整体方法系统内的功能融合,而不是机械地将各种具体的刑法解释方法视为特立独行的个体并进行层级比较选择(层级论)与形式逻辑排序(逻辑顺序论)。



二、刑法解释方法确证功能的类型化与体系化


综合传统的认识论的、方法论的刑法解释学和功能主义刑法解释论关于解释结论有效性的基本法理,刑法解释结论有效性是指由刑法解释结论具有的合法性、合理性、合目的性共同型构的“三性统一体”有效性。刑法解释结论只有在同时具备了由合法性、合理性和合目的性共同型构的“三性统一体”之时才能称得上获得了“有效性”;反之,刑法解释结论若仅具有合法性,或者仅具有合理性,或者仅具有合目的性,或者缺少合法性、合理性和合目的性中的任何一项,均不能获得完整意义上的“有效性”。换言之,刑法解释结论有效性意义上的合法性、合理性和合目的性之间的关系不是相互排斥的竞争关系,而是以合法性为底线基础价值,以合理性和合目的性为优化价值的共生融合关系:作为底线基础价值的合法性当然必不可少,它具体限定了解释结论的合法空间。作为优化价值的合理性和合目的性当然不可或缺,但是,优化价值的不可或缺性是有条件限制的,只有受合法性底线基础价值限定的合法空间可包容的优化价值(可包容的优化价值论)才是不可或缺的,而超出合法空间的所谓优化价值则是被排斥在外的。因此,具体来说,有效性是指在合法性底线基础价值的基础上,进一步追求实现合法空间可包容的合理性和合目的性优化价值的“三性统一体”有效性,它指向的是合法性底线基础价值、可包容的合理性和合目的性优化价值之间的共生融合关系。由此可见,刑法解释结论有效性(合法性、合理性、合目的性)的真正实现及其充分阐释,离不开刑法解释方法确证功能的充分发挥与共生融合关系的体系化证成。


刑法解释方法确证功能又被称为刑法解释方法对刑法解释结论有效性的确证功能,具体是指刑法解释方法具有的确证刑法解释结论有效性(合法性、合理性、合目的性)的功能。刑法解释方法确证功能必须结合(刑法)解释结论有效性来阐释,具体包括三方面的确证功能:刑法解释方法中的文义解释方法对(文义解释结论)合法性的确证功能、论理解释方法对(论理解释结论)合理性的确证功能、刑事政策解释方法对(刑事政策解释结论)合目的性的确证功能。只有通过刑法解释方法“三性确证功能统一体”的充分发挥与共生融合关系的体系化证成,才能完整地实现刑法解释结论合法性、合理性和合目的性的“三性统一体”有效性。刑法解释方法确证功能的体系化逻辑只能是将三类刑法解释方法的竞争关系论与平行论改造为功能结构关系论与共生融合论:首先,解释者需要进行文义解释,确证解释结论合法性底线基础价值和合法空间。其次,解释者需要进行论理解释和刑事政策解释,在合法性底线基础价值之上进一步求证合法空间可包容的合理性和合目的性优化价值(可包容的优化价值论),并在合法空间可包容的各种优化价值中遴选出“最优化价值”(可包容的最优化价值论),以确保实现刑法解释结论有效性“三性统一体”。刑法解释方法确证功能的体系化路径只能是先进行文义解释,后进行论理解释和刑事政策解释,在解释过程中,可以进行解释性循环(解释过程论与解释性循环论)。这是刑法解释方法确证功能体系化命题的基本内容。应当说明的是,刑法解释方法确证功能体系化命题与刑法解释过程论的解释性循环命题并不矛盾,我们既不能以刑法解释方法确证功能体系化否定解释性循环,也不能以解释性循环否定刑法解释方法确证功能体系化。


因此,刑法解释方法确证功能的类型化和体系化建构才是彻底解决刑法解释结论有效性问题的根本出路和正确立场。从刑法解释功能的“外部”视角出发,我们可以实现对刑法解释方法的功能类型化和体系化建构。应当承认的是,正如合法性、合理性与合目的性之间存在一定程度上的内容交织,刑法的文义解释方法、(法规范内的)论理解释方法和(法规范外的)刑事政策解释方法的确证功能之间也存在一定程度上的内容交叉,这是一种客观存在的“事物本质”和实然状态,但是,这种实然状态不影响刑法解释方法功能论研究中的类型化和体系化思考。因此更准确地讲,首先,刑法解释方法的确证功能类型化是指刑法解释方法的“主要”确证功能的类型化。刑法文义解释方法的主要确证功能是确证解释结论的合法性,(法规范内的)论理解释方法的主要确证功能是确证解释结论的合理性,(法规范外的)刑事政策解释方法的主要确证功能是确证解释结论的合目的性。其次是刑法解释方法确证功能的体系化。如前所述,只有在刑法的文义解释方法、论理解释方法、刑事政策解释方法对合法性、合理性、合目的性的确证功能全部实现之时,我们才能真正地完成刑法解释方法“三性确证功能统一体”审查,并最终确证刑法解释结论有效性“三性统一体”。


从刑法解释方法的确证功能类型化立场看,法律解释方法的经典三分法特别值得被重视。“经典三分法”将刑法解释方法划分为刑法解释的文义解释方法、论理解释方法、法社会学解释方法(在刑法解释论上可被转换为“刑事政策解释方法”)。虽然各解释方法在具体术语的使用上存在一定程度的差异,但是,表达的实质含义仍然是大体一致的。比如,有人将刑法学理解释(方法)分为文理解释、法理解释和非法学解释三种。应当说在“三分法”论者中,多数人主张的基本观点在法理学界和其他部门法学界均逐渐获得了较为充分的法理支持,比如,法理学界的杨仁寿、民法学界的王利明等均认为,狭义的法律解释方法大致可以被分为三类,即文义解释、论理解释、法社会学解释。若在刑法解释方法的二分法与三分法之间进行比较,我们会发现二者具有融贯一致的法理逻辑:在二分法主张的文义解释与(广义的)论理解释中,“(广义的)论理解释”包含了“社会学解释”,因此,二分法可以合乎逻辑地“发展”为三分法。申言之,三分法是建立在文义解释与(广义的)论理解释的刑法解释方法二分法基础上的。由于(广义的)论理解释还可以被进一步地区分为规范法理上的论理解释(即狭义的论理解释)与非规范法理上(即法社会学原理上)的论理解释,而有的学者直接称之为法内的论理解释与法外的论理解释(或者法学的解释方法与非法学的解释方法),因此,三分法实质上是在首先确认了文义解释方法之后再对二分法之(广义的)论理解释方法作出进一步的区分,也就是说,三分法将论理解释方法进一步区分为“法内的”“规范的”解释说理(可谓是狭义的论理解释方法)与“法外的”“超规范的”解释说理(可谓是广义的论理解释方法,即非法学解释方法、法社会学解释方法与刑事政策解释方法),进而将解释说理从“法内的”“规范的”层面扩大至“法外的”“超规范的”层面。这种“进一步区分”非常有利于更加周全地、立体地、深刻地阐释解释结论的有效性并较为充分地体现了刑法解释方法的功能性,具有十分重大的方法论意义。如此一来,刑法解释方法二分法还可以根据其内在一致的法理逻辑而被进一步划分为以下三种:刑法解释的文义解释方法、论理解释方法(即狭义的论理解释方法、法内的论理解释方法、规范法理上的论理解释方法)与法社会学解释方法(即广义的论理解释方法、法外的论理解释、刑事政策解释方法)。然而,值得注意的是,刑法解释方法的传统经典“二分法”与“三分法”仍然只是在结构性分类逻辑上展开的类型性思考。也就是说,“二分法”是在法律语言学知识与法律语言学之外的法理知识的“知识二元论”结构上展开的类型性思考,“三分法”是在法律语言学知识、法律内规范论知识与法律外社会学知识的“知识三元论”结构上展开的类型性思考,二者都不是基于对解释方法进行功能性分类的逻辑展开的类型性思考,因此,它们并非“有意识地”而是“懵懵懂懂地”、部分地暗合了刑法解释方法的确证功能类型化命题。


为什么说刑法解释方法的“传统经典三分法”并非“有意识地”而仅仅是“懵懵懂懂地”、部分地暗合了刑法解释方法的确证功能类型化命题?以及,为什么说对于刑法解释方法的确证功能类型化而言“传统经典三分法”仍然存在不足?笔者认为,主要原因是,“传统经典三分法”在客观上较为充分地体现了刑法解释方法的确证功能类型化特点,但在此前的学术研究中,“传统经典三分法”论者对刑法解释方法确证功能的类型化特点及其具体内容关注不够,对刑法解释方法的确证功能类型化与体系化之间的关联性的关照不充分,因而需要进行进一步的深刻检讨。


首先,“传统经典三分法”对刑法解释方法确证功能内涵的诠释不到位。绝大多数学者在论及刑法解释方法时,虽然都注意到刑法解释方法的功能性,但是,他们在总体上并没有围绕刑法解释方法具有的全面确证刑法解释结论有效性的这种“确证功能”进行充分检讨。尤其是平行论者,他们只注意到刑法解释方法在具体层面上呈现出的零碎化的方法群,而没有类型化地抽象归纳出各种刑法解释方法的个性功能,笼统地认为各种刑法解释方法的功能就是可以得出各自的刑法解释结论本身,即机械地认为刑法解释方法与刑法解释结论之间的关系就是单纯的因果关系和一一对应关系,对这些刑法解释方法及其相对应的解释结论在功能性上应当如何被认识、如何被评判等问题则缺乏应有的功能性阐释。造成这一现象的根本原因在于,平行论者没有恰当地诠释刑法解释方法确证功能的内涵。如前所述,刑法解释方法的确证功能表明,刑法文义解释方法堪称“合法性确证方法”,其内含的方法功能性是确证解释结论合法性的功能。相应地,刑法论理解释方法堪称“合理确证性方法”,其内含的方法功能性是确证解释结论合理性的功能。刑法的刑事政策解释方法堪称“合目的性确证方法”,其内含的方法功能性是确证解释结论合目的性的功能。


其次,“传统经典三分法”对刑法解释方法确证功能的类型化与体系化之间的关联关系诠释不足。针对文义解释方法的“合法性”确证功能、论理解释方法的“合理性”确证功能性、刑事政策解释方法的“合目的性”确证功能三者之间如何发生关联的问题,在理论上存在平行论、逻辑顺序论与层级论等多种见解,并且,平行论在相当范围内大行其道,根本原因在于对确证功能类型化与体系化之间的关联关系的思考存在不足甚至谬误。平行论认为,“所谓的刑法解释方法的位阶性并不存在,讨论位阶性的有无并无理论上的实益”。各种解释方法之间的关系错综复杂,难以被简单地概括和归纳。不同的解释方法各有优劣,既不存在哪一种解释方法完全优于其他方法的情形,也没有任何一种解释结论能够完全排除另外一种解释结论的情形。逻辑顺序论认为,“在各基本诠释方法之间确立一个大体的逻辑顺序,有利于清理司法实践对于构成要件诠释混乱的思维,使对构成要件的诠释朝着一个客观的、理性的、可操作的方向发展”。层级论认为,应当承认各种解释方法之间存在一定程度的位阶关系,尽管它并非固定不变。如果这种位阶关系得不到遵循,将可能影响解释结论的合理性。显然,平行论、逻辑顺序论、层级论的上列见解均对刑法解释方法的确证功能类型化与体系化之间的关联关系诠释不足。


最后,“传统经典三分法”对刑法解释方法确证功能体系化重视不够。有相当一部分主张传统刑法解释论和功能主义刑法解释论的学者对刑法解释方法确证功能体系化命题要么持反对态度,要么持有如前所述的平行论、逻辑顺序论与层级论的观点,他们没有阐释清楚刑法解释方法确证功能体系化命题。尽管有观点主张刑法解释方法的层级论、功能性体系化论命题,但是,这类观点对相关命题的学理论证不充分,甚至出现错误,尤其是那种将“刑法解释方法体系化”命题简单地理解为“刑法解释方法位阶排序竞争关系体系化”的观点完全背离了刑法解释方法体系化的应有内涵。这些问题均有待深入研讨。


基于以上分析可知,我们应当将传统的刑法解释方法竞争关系论改造为刑法解释方法确证功能结构关系论。刑法解释方法确证功能具体包括文义解释方法确证功能、论理解释方法确证功能、刑事政策解释方法确证功能这三个方面,缺一不可。我们还应当将传统的刑法解释方法平行论改造为刑法解释方法确证功能共生融合论,进行“三性确证功能统一体”的体系化融合,以有效地实现刑法解释方法确证功能的类型化与体系化,这样才能真正体系化地发挥刑法解释方法的确证功能,才能最终确证刑法解释结论有效性“三性统一体”。



三、刑法解释方法确证功能体系化的内部贯通


基于结果与方法并重的功能主义立场,功能主义刑法解释论在从有效性与解释方法确证功能的对应融合关系出发证成了刑法解释方法体系化的外部路径依赖之后,还必须从解释方法确证功能的“内部”视角入手进一步进行刑法解释方法确证功能的体系化建构,如此,才能完美实现解释方法体系内的功能融合。


应当说,从刑法解释方法确证功能的类型化到体系化仅有一步之遥。然而,不但传统的认识论的、方法论的刑法解释学尚未真正完成这种立场转向(这一点从前述有关刑法解释方法体系化命题的争论中可以看出,刑法解释方法确证功能体系化命题不完全等同于传统刑法解释方法的体系化判断),而且功能主义刑法解释论在此问题上更是思考不足甚至莫衷一是,这使得刑法解释方法确证功能体系化命题成为一项未竟的事业,有待深入研讨。


可见,尽管刑法解释方法确证功能体系化命题在表面上同层级论具有较强的亲近性,但是,该命题在功能性体系化的实质层面上具有超越层级论的根本特质。功能主义刑法解释论必须在完成方法论体系化回归任务的基础上,从方法论自身的“内部”视角出发,进一步进行刑法解释方法确证功能的体系化建构,如此,才能真正实现解释方法体系化。申言之,刑法解释方法体系化命题的实质内涵只能是刑法解释方法确证功能体系化,该命题的核心内容包括刑法解释方法确证功能“内部”的四方面关系论:一是功能性共生融合关系,二是可回溯的功能性循环关系,三是功能性相对填补关系,四是功能性贯通关系。


(一)功能性共生融合关系


刑法解释方法确证功能体系化并非各种刑法解释方法之间的单纯的竞争择一关系,而是功能性共生融合关系。刑法解释方法的确证功能整合关系表现为,刑法文义解释方法的合法性确证功能、(法规范内的)论理解释方法的合理性确证功能、(法规范外的)刑事政策解释方法的合目的性确证功能必须同时具备并全面融合,形成“三性确证功能统一体”,这样才能有效地确证解释结论有效性“三性统一体”。如前所述,刑法解释方法确证功能的体系化整合路径是:先进行文义解释以确证解释结论的合法性底线基础,后进行论理解释和刑事政策解释以确证解释结论的合理性和合目的性优化价值,在解释过程中,可以进行解释性循环。然而,问题是,当刑法的文义解释方法、论理解释方法、刑事政策解释方法各自得出的结论之间出现矛盾时,应当如何运用刑法解释方法确证功能共生融合关系体系化的立场来解决矛盾?这是刑法解释方法确证功能体系化命题所要解决的至关重要的问题。针对这一问题,本文提出的解决方案如前所述,也就是,在合法性底线基础价值之上进一步求证合法空间可包容的合理性和合目的性优化价值(可包容的优化价值论),并在合法空间可包容的各种优化价值中遴选出“最优化价值”(可包容的最优化价值论),将超出合法空间的所谓优化价值排斥在外,再依此规则进行解释性循环。以抢劫案中非军警人员冒充军警人员并与军警人员共同抢劫的情形(抢劫案第一种情形)、军警人员与军警人员共同抢劫的情形(抢劫案第二种情形)是否适用抢劫罪“冒充军警人员抢劫”这一法定的加重处罚情节为例,刑法解释方法确证功能的整合论强调的功能性共生融合关系可对其作以下进一步的诠释:


首先,刑法解释结论必须符合文义解释方法确证功能限定的解释结论“合法性”底线基础价值和合法空间,解释者应当将论理解释方法和刑事政策解释方法得出的结论框定在文义解释方法确证功能所限定的解释结论合法空间之内,排除那些不符合文义解释结论“合法性”要求的其他任何结论。文义解释方法得出的解释结论(文义解释结论)通常具有多样性,文义解释方法的主要功能就是限定最终解释结论的合法性底线基础价值,如果解释结论超越这一合法性底线基础价值,就违背了刑法解释的合法性原则(以及刑法的罪刑法定原则)。按照刑法文义解释方法,“冒充军警人员抢劫”包括但不限于以下诸情形:非军警人员既冒充军人又冒充警察的、非军警人员只冒充军人或者只冒充警察的、军人冒充警察的、警察冒充军人的、此军人冒充彼军人的、此警察冒充彼警察的等。前述抢劫案的第一种情形(即非军警人员冒充军警人员并与军警人员共同抢劫)既符合抢劫罪“冒充军警人员抢劫”这一法定的加重处罚情节的文义解释结论,也符合论理解释结论和刑事政策解释结论,因此,当然可以适用该法定的加重处罚情节。前述第二种情形(即军警人员与军警人员共同抢劫)完全不符合抢劫罪“冒充军警人员抢劫”这一法定的加重处罚情节的文义解释结论,不能认为可以根据刑事政策解释方法确证的合目的性(对军警人员抢劫行为的处罚不能轻于对非军警人员抢劫行为的处罚这一政策理性)适用抢劫罪“冒充军警人员抢劫”这一法定的加重处罚情节。不过,我们仍然可以根据“可包容的最优化价值”规则对这类行为“从重处罚”。


当然,还需要注意的是,文义解释方法必须符合语言学基本原理,“务必使指控为犯罪的行为处于所用法律词义的普通常识的范围之内,而不曲解这些词义”,不能“强词夺理”地随意增添文义。比如,有学者认为,“冒充不等于假冒。换言之,‘冒充’包括假冒与充当,其实质是使被害人得知行为人为军警人员,故军警人员显示其身份抢劫的,应认定为冒充军警人员抢劫”。其实,文义解释方法在客观上不能确证军警人员显示其真实身份的抢劫属于“冒充军警人员抢劫”这一解释结论的合法性,因为即便认为“‘冒充’包括假冒与充当”,“充当”(当然还包括“假冒”)仍然不能被解释为“军警人员显示其真实身份”,“充当”本身始终无法被解释出“以真充真”这个语义(而只有“以假充真”语义)。这才是文义解释的基本结论。


其次,刑法解释结论必须符合论理解释方法确证功能遴选出的解释结论“合理性”优化价值,解释者应当将刑事政策解释方法得出的结论框定在论理解释方法(以及文义解释方法)确证功能所限定的解释结论合理性(以及合法性)之内,排除那些不符合论理解释结论“合理性”要求(当然还要排除不符合文义解释结论“合法性”要求)的其他任何结论。论理解释方法得出的解释结论(论理解释结论)通常也可能具有多样性,论理解释方法的主要功能就是限定最终解释结论的合理性优化价值范围,解释结论一旦超越了这一合理性优化价值范围,就违背了刑法解释的合理性原则。按照刑法论理解释方法,解释结论是,前述第一种情形(即非军警人员冒充军警人员并与军警人员共同抢劫)符合共同犯罪原理,因此,可以适用抢劫罪“冒充军警人员抢劫”这一法定的加重处罚情节。在前述第二种情形(即军警人员与军警人员共同抢劫)中,由于没有非军警人员冒充军警人员参与共同犯罪,依法理(以及文义)不能对这一情形适用抢劫罪“冒充军警人员抢劫”这一法定的加重处罚情节。


再次,刑法解释结论必须符合刑事政策解释方法确证功能遴选出的解释结论“合目的性”优化价值,即解释者需要在运用文义解释方法和论理解释方法得出解释结论的基础上,进一步在刑事政策解释方法确证功能所限定的解释结论合目的性之内确证优化价值,按照“可包容的最优化价值”规则遴选出那些“更加”符合刑事政策解释结论“合目的性”要求的解释结论,而不能忽视刑事政策结论合目的性优化价值的要求。刑事政策解释方法得出的解释结论(刑事政策解释结论)通常具有多样性,有可能出现“完全符合”“部分符合”“完全不符合”合法性和合理性要求的刑事政策解释结论等多种情形。刑事政策解释方法的主要功能就是遴选出最终解释结论的合目的性范围,按照“可包容的最优化价值”规则进行刑事政策解释结论合目的性优化价值的遴选。在某些特殊情形下,如果单纯地按照刑事政策解释方法得出的解释结论完全超出了文义解释结论和论理解释结论的范围,则应当否定该刑事政策解释结论的合法性和合理性(即使具备合目的性优化价值)。按照刑事政策解释方法,前述第一种情形(即非军警人员冒充军警人员并与军警人员共同抢劫)当然可以适用抢劫罪“冒充军警人员抢劫”这一法定的加重处罚情节。前述第二种情形则比较特殊,有学者认为,由于“从实质上说,军警人员显示其真实身份抢劫比冒充军警人员抢劫,更具有提升法定刑的理由”,因此,他主张可以适用抢劫罪“冒充军警人员抢劫”这一法定的加重处罚情节。本文认为,这种观点并不是很妥当,主要原因是,这种解释结论超出了刑法文义解释方法和论理解释方法所确证的解释结论的合法性和合理性,违背了“可包容的最优化价值”规则。


最后,只有在刑法的文义解释方法、论理解释方法、刑事政策解释方法各自得出的结论之间具有一致性时,才能承认刑法解释方法的合法性确证功能、合理性确证功能、合目的性确证功能均得到了有效发挥,“三性确证功能统一体”得以实现,以及才能有效地确证解释结论有效性“三性统一体”。然而,当刑法的文义解释方法、论理解释方法、刑事政策解释方法各自得出的结论之间存在矛盾并且无法被消除时,“这时”的刑法解释(结论)就违背了刑法解释方法“三性确证功能统一体”原理,不能有效地确证解释结论有效性“三性统一体”,也就是说,此时就应当否定这种“存在矛盾并且无法消除矛盾”的解释结论之有效性。在这种情形下,应当如何消除矛盾并解决问题?刑法解释方法体系化“三性确证功能统一体”的整合原则是,刑法文义解释结论的合法性底线基础价值(合法空间)不得被突破,解释者只能按照“可包容的最优化价值”规则对刑法论理解释结论合理性优化价值和刑事政策解释结论合目的性优化价值进行解释论整合。从刑法解释方法“三性确证功能统一体”的立场出发,我们可以发现,对前述第一种情形(即非军警人员冒充军警人员并与军警人员共同抢劫)可以适用抢劫罪“冒充军警人员抢劫”这一法定的加重处罚情节,这完全符合刑法解释方法“三性确证功能统一体”的体系性要求。然而,对前述第二种情形不可以适用抢劫罪“冒充军警人员抢劫”这一法定的加重处罚情节,这时仅可以按照“可包容的最优化价值”规则进行解释论整合,可考虑对前述第二种情形进行“从重处罚”(但不能适用加重处罚情节)。不过,我们不能说刑事政策解释方法“优于”刑法文义解释方法和论理解释方法而不顾刑法文义解释方法和论理解释方法的确证功能,进而违背刑法解释方法“三性确证功能统一体”的体系性要求。在文义解释结论底线基础价值之上,再运用论理解释方法和刑事政策解释方法进行进一步的解释说理,这种体系性安排强调的仍然是刑法解释方法“三性确证功能统一体”和解释结论有效性“三性统一体”,而并非简单地确认刑事政策解释方法“优于”刑法文义解释方法和论理解释方法,这一点必须被特别强调。


应当说,层级论(以及逻辑顺序论)并非都主张刑法解释方法确证功能的整合关系论,其中,有的模棱两可,有的避而不谈。比如,有的学者没有正确地认识到刑法解释方法的确证功能特点,给人的感觉是他们认为在某种特定情形之下可以仅选用“某一种”刑法解释方法来确证刑法解释结论有效性而排斥或者忽视其他刑法解释方法的确证功能。有的学者一方面认为不同解释方法各有优劣,既不存在哪一种解释方法完全优于其他方法的情形,也没有任何一种解释结论能够完全排除另外一种解释结论的情形,另一方面又没有说清楚不同解释方法之间是一种什么样的关系以及是否需要进行功能性整合。有的学者认为,在可能文义的界限点上,文义因素绝对优先,而在可能文义的界限内,目的解释则为解释之冠,解释刑法时应当运用与遵循这种位阶关系,但是,这种观点仍然没有论及不同刑法解释方法的确证功能之间的整合关系。因此,刑法解释方法的功能性整合关系命题在实质内涵上是超越位阶排序论(如层级论和逻辑顺序论等)的。它不但强调了刑法解释方法“三性确证功能统一体”,而且强调了它和解释结论“三性统一体”之间的紧密关联性与共生融合体系化。


刑法解释方法的功能性整合关系命题是否符合并能够指导刑法解释实践?这个疑问可能表现在下列情形中:在实践中,针对某一个刑法条文(规范)与案情事实,我们通常能够直接得出某种解释结论。比如,针对张三强奸某女李四的案情事实,人民法院判决张三构成强奸罪。我们似乎没有感觉到刑法解释方法的任何运用,尤其是没有感觉到(法规范外的)刑事政策解释方法在发挥功能,这种现象是不是说明刑法解释方法的功能性整合关系命题存疑?其实,这种疑问是由人们对理论研究与实践做法的误解造成的,刑法解释论研究的就是刑法解释实践以及从刑法解释实践现象中抽象出来的系统理论知识,“没有感觉到”理论不能等同于没有理论。以刑事政策解释方法的合目的性确证功能为例,我们应当承认,在许多情况下,刑法条文的规范含义是明确的,案情事实是很容易对应于刑法条文的,刑法解释结论的合法性、合理性和合目的性很容易获得确证,解释结论的有效性能够得到实现。那么,在这种情形下,刑事政策解释方法的合目的性确证功能仍然应当被认为得到了发挥,只不过这时的合目的性确证功能表现为某种“印证”的属性,也就是说,刑事政策解释方法的合目的性确证功能“印证”了既有解释结论合目的性的性质。与此同时,我们还应当承认,在某些特殊情况下,刑法条文的规范含义不是很明确并且案情事实也很特殊,针对解释结论合目的性存在两种以上的分歧意见。那么,此时刑事政策解释方法的合目的性确证功能就表现为某种“甄别选择”的属性,也就是说,刑事政策解释方法的合目的性确证功能具有“甄别选择”正确的解释结论合目的性(判断),从而否定错误的解释结论合目的性(判断)的性质。然而,无论是在哪种情形中,均存在刑事政策解释方法的合目的性确证功能。


因此,刑法解释方法功能性体系化命题主张,刑法解释方法的三性确证功能“可以”并且“必须”同时存在和共同发挥作用,只有“三性确证功能统一体”才能共同完成对解释结论有效性“三性统一体”的确证功能。由功能性类型化特点决定,任何单一的某一类刑法解释方法均不具有“单枪匹马”地、周全地确证刑法解释结论有效性的功能,而只有在三类刑法解释方法确证功能实现完美整合的情况下,才能证立刑法解释结论的有效性。刑法解释方法确证功能的整合关系强调“三性确证功能统一体”,有助于我们审查判断有关刑法解释方法对解释结论有效性的确证功能是否完备。比如,刘艳红教授针对当下网络犯罪的解释适用问题提出“主观的客观解释”命题。她指出,结合主观解释论的法治基因优势,宜以“主观的客观解释论”重新塑造网络时代刑法的客观解释论。也就是说,在网络犯罪的解释适用中,应当以客观解释为基础,同时其解释不能超出“刑法条文的语言原意”之范围,需以主观解释作为客观解释之限定。这里,刘艳红教授可能想表达的意思是,主观解释具有限定解释结论不能超出“刑法条文的语言原意”之范围的功能,这相当于运用文义解释方法确证功能限定了解释结论合法性底线基础价值,同时也部分地解决了合理性问题(因为主观解释也具有论证法规范内的合理性的确证功能)。客观解释则相当于通过法规范内的论理解释方法确证功能限定了解释结论的合理性优化价值。即使如此理解,刘艳红教授提出的“主观的客观解释论”仍然只解决了合法性和合理性之间的整合问题,但是,尚缺乏合目的性的功能确证,因此,该观点仍然难以达成刑法解释方法的功能性整合关系论所强调的“三性确证功能统一体”的完美整合。在本文看来,主观解释与客观解释本来应当被归属于法规范内的论理解释方法范畴,从刑法解释方法确证功能整合关系论来看,“主观的客观解释论”仅仅解决了解释结论的合法性和合理性问题,仍然没有解决合目的性问题,因此仍然是不完备的。


再如,欧阳本祺教授针对当下网络犯罪刑法解释的限度问题提出了“网络时代确定刑法解释的内部限度与外部限度的基本方法与基本规则”命题。他指出,在划定刑法解释的内部限度时,应该在坚持“法条用语的可能含义”“一般人的预测可能性”这两条一般标准的前提下,先根据网络犯罪的类型确定刑法解释的大致方向,再根据网络犯罪与传统犯罪的等价性确定刑法解释的具体限度。他认为,在划定刑法解释的外部限度时,应该立足于现实主义的网络治理模式,探索刑法与准则、市场、技术各自作用的边界。欧阳本祺教授是针对刑法解释的限度问题而展开讨论的。从刑法解释方法的功能性整合关系论来看,所谓“刑法解释的内部限度”应当坚持“法条用语的可能含义”“一般人的预测可能性”这两条一般标准,这些内容应当说主要归属于刑法文义解释方法对解释结论合法性确证功能论的范畴。所谓“刑法解释的外部限度”应该“立足于现实主义的网络治理模式,探索刑法与准则、市场、技术各自作用的边界”的问题,这些内容应当说主要归属于刑事政策解释方法对解释结论合目的性确证功能论的范畴。然而,欧阳本祺教授关于“刑法解释的内部限度”和“刑法解释的外部限度”的上列论述内容可能遗漏了论理解释(范畴),仍然没有在刑法解释方法的功能性整合关系论上解决合理性的确证功能问题,因而也就难以达成刑法解释方法的功能性整合关系论强调的“三性确证功能统一体”的完美整合。


因此,基于刑法解释方法的功能性体系化命题的应有立场,刘艳红教授针对当下网络犯罪的解释适用问题提出的“主观的客观解释”命题若能再嵌入刑事政策解释方法确证的合目的性优化价值,会更加周全。若能将论理解释方法确证的合理性优化价值融入欧阳本祺教授针对当下网络犯罪刑法解释的限度问题提出的“网络时代确定刑法解释的内部限度与外部限度的基本方法与基本规则”命题之中,则会更加完美。


(二)可回溯的功能性循环关系


刑法解释方法确证功能体系化并非是各种刑法解释方法之间单纯的层级关系,而是可回溯的功能性循环关系。刑法解释方法的功能性整合关系阐释清楚了“三性确证功能统一体”特点,但是,我们还需要关注刑法解释方法确证功能的整合过程。在刑法解释方法的功能性审查中,从由合法性到合理性再到合目的性的功能性类型化排序中可得知,合法性是底线基础(价值),因而必须首先获得确证,合法性尽管可能具有多样性却必不可少,因此,合法性可谓是确证刑法解释方法(与解释结论)有效性的第一次遴选。在合法性基础上,合理性必须获得确证方能实现合法性和合理性的有效整合,因此,合理性的应然含义是在合法性基础上再确证合理性(即没有合法性基础时则没有合理性),从而合理性可谓是有效性的第二次遴选。在合法性和合理性的基础上,合目的性也必须获得确证才能实现合法性、合理性和合目的性的有效整合,因此,合目的性的应然含义是在合法性和合理性基础上再确证妥当性优化价值,从而合目的性可谓是有效性的第三次遴选,也是最终的一次遴选。在有效性的三次遴选过程中,第一次遴选(合法性)应当在逻辑上成为底线基础(价值),第二次遴选(合理性)和第三次遴选(合目的性)则在逻辑上成为优化价值。这种“底线基础”和“优化价值”的功能性关联关系要求各种功能性类型既是彼此相对独立的又是必不可少的、不可相互替代的,因此,各种功能性类型必须同时具备并达成全面有效的整合,以最终实现刑法解释方法“三性确证功能统一体”与解释结论“三性统一体”的功能性整合关系。


不过,三种解释方法的三次遴选过程并非是单纯的层级关系,而是可以回溯的功能性循环关系。在刑法解释方法“三性确证功能统一体”的整合过程中,有三种典型情形需要进行可回溯的功能性循环整合:第一,当刑法解释结论出现“合理但不合法”或者“合理合目的但不合法”的情况时,需要在论理解释方法和刑事政策解释方法的合理性和合目的性功能性审查中进行可回溯的文义解释方法合法性确证功能审查,更进一步而言,只能在可确证的合法性底线基础价值之上的合法空间范围之内遴选出合理性和合目的性优化价值(“可包容的最优化价值”规则),并排除那些无法获得合法性确证的论理解释结论和刑事政策解释结论。第二,当刑法解释结论出现“合目的但不合理”的情况时,需要在刑事政策解释方法合目的性功能性审查中进行可回溯的论理解释方法合理性确证功能审查,更进一步而言,只能在可确证的合理性之中遴选出合目的性,并排除那些无法获得合理性确证的刑事政策解释结论。第三,当刑法解释结论出现“合法但不合目的性”或者“合法合理但不合目的性”的情况时,需要在文义解释方法和论理解释方法确证的合法性和合理性功能性审查中进行可回溯的刑事政策解释方法合目的性确证功能审查,更进一步而言,只能在可确证的合法性底线基础和合理性优化价值之中遴选出可确证的合目性优化价值。需要强调的是,刑法解释方法可回溯的功能性循环关系并不否认刑法解释方法确证功能体系化。


比如,理发店容留妇女为他人提供“手淫”“服务”是否可以被解释认定为触犯了容留卖淫罪?广东省东莞市中级人民法院认为不可以,但是,其他部分法院却认为可以,这里就存在一个“合法性判断”问题。本文同意东莞市中级人民法院作出的“不可以”认定成立容留卖淫罪的解释结论。针对此案,文义解释方法客观上不能确证提供“手淫”“服务”属于卖淫这一解释结论的合法性底线基础价值(合法空间),因为提供“手淫”“服务”不具有“卖淫”在文义上内含的“性侵入”这一内容。论理解释方法也难以确证提供“手淫”“服务”属于卖淫这一解释结论的合理性(至少存有争议)。刑事政策解释方法在较大程度上能够确证提供“手淫”“服务”属于卖淫这一解释结论的合目的性(主要是有利于在治安政策上防控提供“手淫”“服务”)。也就是说,此时由刑法的文义解释方法和刑事政策解释方法(以及论理解释方法)分别确证的解释结论之间出现了明显的矛盾,而通过刑事政策解释方法和文义解释方法进行解释性循环、回溯仍然无法解决这个矛盾。由于文义解释方法客观上不能确证提供“手淫”“服务”属于卖淫这一解释结论的合法性底线基础价值,因此,刑法解释方法“三性确证功能统一体”根本无法实现,提供“手淫”“服务”属于卖淫这一解释结论的有效性“三性统一体”不能得到确证。据此,人民法院认为理发店容留妇女为他人提供“手淫”“服务”不可以被解释认定为触犯了容留卖淫罪。当然,在治安政策上将提供“手淫”“服务”解释认定为卖淫,从而进行治安处罚的做法涉及《治安管理处罚法》相关条款的文义解释结论的有效性问题,该问题不同于刑法解释结论的有效性问题,本文在这里不作具体展开。


(三)功能性相对填补关系


针对“刑法立法漏洞”,刑法解释方法确证功能体系化并非要全面确认刑法解释方法的功能性绝对填补关系,而是仅确认刑法解释方法的功能性相对填补关系。相较于其他部门法针对立法漏洞的解释性填补而言,刑法解释的功能性填补具有相对性和更大的有限性。基于罪刑法定原则和刑法谦抑性的立场,对于真正的刑法立法漏洞,刑法解释不得作出入罪(以及入重罪)方向的解释性填补,而只能进行有利于被告人出罪方向的解释性填补(单向性解释填补),这是刑法解释方法的功能性相对填补关系的基本内容。对于“非真正的”(刑法)立法漏洞,刑法解释方法的功能性填补才可以是“双向性”的解释性填补,也就是可以在出罪和入罪的双向性上进行解释性填补,并且应当注意刑法解释的限度。由此可见,刑法解释只能针对“非真正的”(刑法)立法漏洞进行“双向性”的解释性填补,但是,针对真正的(刑法)立法漏洞,刑法解释不能进行“双向性”的解释性填补,而只能进行有利于被告人出罪(以及出重罪)的“单向性”的解释填补,因为“此种填补徒增解释性侵害人权风险而并没有合理限制法官搞罪刑擅断的重大风险。在此点上,保守的刑法解释论则主张解释性构建人权保障屏障”。主张禁止作出入罪方向的解释性填补(因为违反罪刑法定原则)的观点充分体现了刑法解释方法的功能性相对填补关系。按照刑法解释方法的功能性相对填补关系原理,发现和承认“真正的”刑法立法漏洞,然后通过修订完善刑法立法以填补刑法立法漏洞,并秉持“解开实然与应然冲突的途径只能从立法技术入手”的严谨态度,而不是通过刑法解释技术对“真正的”刑法立法漏洞进行司法填补,既是刑法解释的保守性命题内含的基本立场,也是实现刑法良法之治的基本要求。


比如,针对前述军警人员与军警人员共同抢劫的行为不能适用抢劫罪“冒充军警人员抢劫”这一法定的加重处罚情节的结论,从刑法解释方法针对“刑法立法漏洞”的功能性相对填补关系看,《刑法》第263条第(六)项“冒充军警人员抢劫”之规定并没有涵盖“军警人员显示其真实身份”抢劫的情形,这客观上是一种真正的(刑法)立法漏洞。按照刑法解释不能进行全方位的解释性填补而只能进行有利于被告人出罪(以及出重罪)的“单向性”的解释性填补的原理,我们不能将“军警人员显示其真实身份”抢劫的情形解释为《刑法》第263条第(六)项规定的“冒充军警人员抢劫”(因为这种解释结论的有效性无法获得刑法解释方法“三性确证功能统一体”的完整确证),而仅可以按照“可包容的最优化价值”规则对这类行为“从重处罚”。


(四)功能性贯通关系


刑法解释方法确证功能体系化并非各种刑法解释方法的简单聚合,而是指向各种刑法解释方法确证功能的贯通关系。因此,刑法解释方法确证功能体系化还必须妥当处理刑法解释方法的功能性融贯关系。仅有少数刑法学者提出和关注刑法解释的融贯性问题。有学者指出,刑法解释要达到法律体系的内在协调和论证结果的一致才能实现融贯性。然而,这种论述其实并没有对刑法解释的融贯性给出一个明确的概念。一般认为法律领域的融贯论可以被分为三种:法律论证中的融贯论、法律体系内的融贯论、法律融贯主义。有学者认为,法律领域的融贯论分为认识性法律融贯论、构成性法律融贯论、整全性法律融贯论三种,认识性法律融贯论是一种关于法律知识的证成理论,构成性法律融贯论是一种关于法律本质和正确裁判的理论,整全性法律融贯论是一种关于法律知识最优证成理论的广义融贯论。这三种融贯论之间互不具有可替代性,认识性法律融贯论属于真理证成计划,构成性法律融贯论属于真理形而上学计划,而整全性法律融贯论则对认识性法律融贯论的真理论价值给予元理论说明。可以认为,法律解释学关注的融贯性主要是法律论证中的融贯论(认识性法律融贯论)、法律体系内的融贯论(构成性法律融贯论)。比如,法理学者雷磊指出,法律体系的融贯性意味着法律体系各个部分之间的相互支持与证立,这是对于法律体系的道德要求,与此同时,也只是法治的目标之一。法律体系的融贯性包含连贯性、体系融贯性与理念融贯性三个层次,它是借助于一定的诠释方法建构出的产物。针对当代中国法律体系的融贯化面临的特殊难题,只有从制度体系、背景体系、方法体系三个方面努力,才能建构出满足三个层面融贯性要求的法律体系。


根据宪法学者王锴的归纳,佩策尼克、德沃金、法农、阿列克西、劳伦斯·邦久等学者对法律解释的融贯性主要有以下研究成果:第一,佩策尼克首次将融贯性(coherence)作为法律解释学(legal doctrine)的构成基础。融贯性要求解释理由之间的相应证立与循环论证,法释义学就是在追求所有方面(知识、道德、正义)的融贯性。若从非单调逻辑出发进行追问和扩展,这一追问和扩展越深远,遇到的问题就越多。问题之一就是非单调逻辑允许质疑或否定推理前提,一旦前提的反面情况出现,推理或论证的结论就应当被改变。然而,新的理由后面还有更新的理由,反面论证也有可能出现它自己的反面论证,如此追问下去就要求保持融贯性,也就是理由之间的相应证立与循环论证。第二,德沃金指出,融贯性解释理论要求法官对法律的解释与体制中的价值观念相一致。德沃金主张对法律的解释必须采取融贯性和整体性的立场,以融贯论作为法律真理观,以罗尔斯的“反思性均衡”作为法律解释的方法,以信念之间、信念和经验之间的融贯性作为法律解释的标准,从而为“法律唯一正解”提供哲学上的正当化根据。第三,法农认为,(宪法)解释的融贯性是指不同的解释方法最后都指向同一个结论。法农教授的融贯性宪法解释理论要求不同的宪法论证尽量符合法治、政治民主性,以及通过尊重个人权利推动实质正义的价值要求。第四,阿列克西认为,融贯性是指逻辑上一致、团结、综合。第五,劳伦斯·邦久将融贯性总结为以下七点:其一,它(即“融贯性”)在逻辑上是一致的;其二,它拥有高度的无矛盾可能性;其三,它的组成信念之间有着相当数量的、相当强烈的逻辑蕴涵关系;其四,它是相对统一的,没有分裂成相对无联系的子系统;其五,它只有很少的无法被说明的例外情形;其六,它有一个相对稳定的、长期保持融贯(满足了前面五个条件)的世界观;其七,它满足了观察的要求,这意味着它必须包含一套具有相当强烈逻辑蕴涵关系的自发性信念,包括内省性的信念。


综上所述,尽管理论界对法律解释的融贯性概念尚未给出一个大家公认的定义,但是,其基本含义还是比较明确的。法律解释的融贯性是指,法律解释必须具有在整体法秩序上的一致性、贯通性和协调性,各部门法之间、部门法内部各要素之间必须具有协调一致性、贯通性和相互证立性,而不至于出现法律解释过程和结论上无法解决的矛盾。参考法理学者和宪法学者的研究成果,本文认为,刑法解释的融贯性是指,刑法解释基于整体法秩序上的一致性和协调性要求,以协调一致的刑法解释原则、目标、立场和解释方法体系化,确保刑法解释方法、过程和结论的逻辑一致性、协调性和相互证立性。


以孙伟铭醉驾致人死亡案为例,孙伟铭的行为到底是构成交通肇事罪,还是构成以危险方法危害公共安全罪?应当承认这一疑问是客观存在的,孙伟铭的辩护人提出了将其行为定性为构成交通肇事罪的辩护意见,四川省和成都市两级人民法院均认定孙伟铭的行为构成以危险方法危害公共安全罪。若要合理地解决这一疑问,必须谨慎地关照刑法原理和刑法解释的融贯性。就孙伟铭醉驾致人死亡行为的刑法解释结论而言,从表面上看可能存在违背法律解释融贯性的疑问,因为在本案中,法院将孙伟铭醉驾致人死亡的行为“解释”为故意(放任)致人死亡结果的发生,因而孙伟铭的行为构成以危险方法危害公共安全罪,而在其他较多的情形下,醉驾致人死亡的行为被“解释”为过失致人死亡(即构成交通肇事罪)。这里既需要特别的解释说理,也需要充分关照刑法教义学原理阐释的语境性,才能使得解释结论满足刑法解释的融贯性要求,然后才能够实现刑法解释的逻辑性自洽。语境性在语言论意义上强调进行语义阐释时限定的具体情境,语境性在犯罪学上同“情境性”相联系,因此,可以说法理阐释的语境性和犯罪行为的情境性密切相关。孙伟铭醉驾致人死亡的行为发生在人员密集流动的闹市区(成都市区),这一具体的语境性(情景性)就决定了孙伟铭醉驾、严重超速行车、逆行尤其是跨越双实线逆行、多次撞击行驶中的机动车和行人并致多人死亡和重伤的系列行为,依法应当被解释为其“故意”放任危害结果发生(即间接故意),而不应当被解释为“过失”,其理由在于:在前述“这一具体的语境性(情境性)”之下,孙伟铭的行为根本就不具有或者说几乎不具有避免车毁人亡的危害结果发生的现实可能性,或者说行为具有的发生危害结果的风险已经升高至极,以至于客观上不大可能有效地防范危害结果发生。这种释法说理既充分关照了刑法教义学原理的语境性,又满足了刑法解释方法确证功能体系化的功能性融贯关系,周全地确证了刑法解释结论的有效性。



结 语

结果与方法并重的功能主义刑法解释论必须深化研究刑法解释方法确证功能体系化命题。刑法解释方法体系化只能经由刑法解释方法确证功能的类型化与体系化这一功能建构路径才能真正得以实现。传统的认识论的、方法论的刑法解释学探索出的刑法解释方法体系化,比如“逻辑顺序论”与“层级论”,由于欠缺功能主义的理论根基而无法完成这一学术使命,必须进行功能主义的路径转向。因此,刑法解释方法确证功能体系化既是传统刑法解释方法论的创新发展方向,也是功能主义刑法解释论及其方法论应当严肃对待的重要命题,更是创新发展中国特色的功能主义刑法解释学的关键工程,具有十分重大的理论意义和实践价值。刑法解释方法确证功能体系化必须在全面强调刑法文义解释方法的合法性确证功能、论理解释方法的合理性确证功能、刑事政策解释方法的合目的性确证功能的基础上,特别强调刑法解释方法确证功能的功能性共生融合关系、可回溯的功能性循环关系、功能性相对填补关系、功能性贯通关系,以周全地确证刑法解释结论的整体有效性。整体有效的刑法解释结论都是刑法解释方法确证功能体系化的结果,都必须同时经得起刑法文义解释方法、论理解释方法、刑事政策解释方法“三性确证功能统一体”的审查,即刑法论理解释方法在合法性底线基础价值上求证合理性优化价值,刑事政策解释方法在合法性、合理性范围内求证合目的性优化价值,最终周全地确证刑法解释结论有效性“三性统一体”。



《法制与社会发展》2021年第6期目录摘要


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