李玉华 | 企业合规本土化中的“双不起诉”

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企业合规本土化中的“双不起诉”

作者：李玉华，中国人民公安大学法学院教授、博士生导师。

来源：《法制与社会发展》2022年第1期（第25-39页）。（责任编辑：乔楠）

摘 要

“放过企业、严惩个人”是欧美国家企业合规不起诉的理念，但在我国企业合规改革试点的典型案例中，既放过企业又放过个人的“双不起诉”现象出现了，这引发了对企业合规不起诉公正性和正当性的质疑。“双不起诉” 出现的主要原因在于，我国未严格区分企业刑事责任和个人刑事责任，未厘清企业合规不起诉制度与认罪认罚从宽制度的关系。随着企业合规改革试点的持续推进，有必要对“双不起诉”引发的质疑作出回应，区分企业和个人的刑事责任，对小微企业的合规不起诉给予足够的本土关怀，厘清企业合规不起诉制度与认罪认罚从宽制度的关系，推动我国企业合规本土化深入发展。

关键词：企业合规；合规不起诉；本土化；双不起诉

引 言

现代企业合规制度始于20世纪60年代美国的探索，在本世纪，依托诉讼中的NPA和DPA两种形式开始蓬勃发展，并且为许多欧美国家所采用。在欧美国家，企业合规的对象多为大型企业，在诉讼实践中形成了“放过企业，但要严惩责任人”的制度设计和理念，即“美国和欧洲国家将企业与企业内部高级管理人员加以分离，对企业经过合规监管认为已经实施有效合规计划的，可以作出不起诉的决定，而对于企业内部直接责任人员则提起公诉”。2018年是我国企业合规的元年，2020年则是我国企业合规不起诉的元年。2020年3月，最高人民检察院开始在上海、江苏、山东、广东等省市的6个基层检察院开展企业合规改革试点，推动了企业合规本土化的快速发展，各地涌现出不少案例。2021年3月，最高人民检察院经中央政法委同意，扩大试点范围，在北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东10个省份的27个市级检察院、165个基层检察院开展为期一年的第二期试点工作。2021年6月3日，最高人民检察院召开新闻发布会，公布了首批企业合规改革试点典型案例。从各地改革试点案例和最高人民检察院公布的四个典型案例来看，在我国的企业合规不起诉情形中存在一个现象：对涉案企业和涉案企业中的个人均不起诉，即“双不起诉”。这与国际上的企业合规 “放过企业、严惩个人”的理念与做法不同。“双不起诉”现象引起了人们的关注，也引起了对合规不起诉制度改革的质疑：合规不起诉是否放纵犯罪？是否有违法律面前人人平等原则？是否与国际上的企业合规制度背道而驰？这些质疑不仅会使公众对法律的公正产生怀疑，也会使从事这项改革的检察机关和检察人员心存疑虑，裹足不前。笔者认为，有必要对在我国企业合规本土化过程中出现的这一现象进行分析研究并及时予以回应，否则，将影响企业合规改革的继续进行。本文梳理了对企业合规“双不起诉”正当性的质疑，分析了“双不起诉”现象产生的原因，对“双不起诉”的相关问题进行了阐释。

一、对“双不起诉”正当性的质疑

从结果来看，“双不起诉”既放过了企业，又放过了个人，没有人为企业犯罪承担刑事责任。这难免使人对企业合规不起诉改革的正当性产生疑问，特别是不捕不诉也是当下政法队伍教育整顿的重点，这使一些检察机关和办案人员对正在进行的合规不起诉改革心生顾虑。因此，首轮改革试点工作虽然已经轰轰烈烈地开展，但从全国来看，企业合规不起诉的案件数量并不多，截至2021年8月，检察机关共办理了涉企业的合规案件206件。“缺案源”也是合规不起诉改革试点工作面临的问题。

（一）对“双不起诉”放纵犯罪的质疑

在2020年开展的企业合规改革试点工作中，很多涉案企业和企业的负责人或高管都被不起诉。例如，2021年6月3日，最高人民检察院发布企业合规改革试点典型案例。在案例1张家港市L公司、张某甲等人污染环境案中，检察机关对L公司作出不起诉决定，对张某甲等人适用认罪认罚，作出不起诉决定。在案例4新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件中，检察机关对公司及其负责人均作出不起诉决定。有些人提出，这是不是放纵了犯罪？还有一些公安机关的侦查人员提出，好不容易完成了侦查取证，就这么放了？这种质疑乍听起来有一定道理，这是传统“违法必究”“罪刑相适应”在部分人头脑中的反映。“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的“十六字”方针中的“违法必究”，要求“对一切违法犯罪的行为和个人，都必须依法追究制裁。它要求实行在法律面前人人平等，不允许任何人有超于法律之上的特权，对一切违法、触犯刑律的公民，都要毫无例外地予以追究刑事责任，都要受到法律的制裁”。“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的新十六字方针将“违法必究”升级为“公正司法”。“在司法层面上，‘公正司法’较之‘违法必究’是法治理念的重大突破，不仅隐含违法行为必将得到严惩的共识，还更加强调公正，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，真正实现司法为民”。其实，这一升级是近年来协商性司法、多元犯罪治理理念的体现。认罪认罚从宽等协商性司法也是司法公正的一种体现。对“双不起诉”放纵犯罪的质疑，我们要进行深入分析。

1. 并非所有企业合规改革试点案件都适用了“双不起诉”

首先，对涉诉企业合规根据情况可以有不同的激励方式，如不起诉、量刑从轻等，不起诉只是其中的一种方式。在最高人民检察院公布的四起典型案例中，检察机关在案例1和案例4中适用了“双不起诉”。在案例3王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案中，检察机关积极推动企业合规，只对涉案企业负责人作出不起诉决定。在案例2上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案中，检察机关则对企业和负责人均予以起诉，只是在量刑上予以减轻，公司被判处罚金，负责人被判处缓刑，同时要求企业进行合规整改。其次，检察机关对涉案企业和个人作出不起诉决定的通常都是三年以下有期徒刑的轻罪。例如，《上海市金山区人民检察院试行企业合规工作办法》第2条“适用条件”第1款规定，对犯罪嫌疑人可能被判处三年以下有期徒刑的案件，情节较轻，且同时符合四项规定条件的，合规考察合格的，对犯罪嫌疑企业和犯罪嫌疑人可以作出宽缓处理。第2款则规定，对企业实施的犯罪嫌疑人可能被判处三年以上十年以下有期徒刑的单位犯罪案件，符合条件的，可以对犯罪嫌疑企业作出宽缓处理，但是，对犯罪嫌疑人一般应当提起公诉。再次，有些情形不宜适用不起诉。例如，《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第5条明确规定：“对于具有下列情形之一的涉企犯罪案件，不适用企业合规试点以及第三方机制：（一）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业的；（二）公司、企业设立后以实施犯罪为主要活动的；（三）公司、企业人员盗用单位名义实施犯罪的；（四）涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的；（五）其他不宜适用的情形。”

2. “双不起诉”伴随着严格的替代措施而非“一放了之”

“双不起诉”是刑事法谦抑原则的具体体现，但在谦抑的同时，还有严格的替代措施来实施约束，即“厚爱”与“严管”并举。2020年10月，最高人民检察院检察长张军在第二届民营经济法治建设峰会上指出：“检察机关就是服务保障民营经济健康发展的‘老娘舅’，要真严管、真厚爱。”在企业合规改革试点过程中，“严管”的替代措施主要有两种：一是通过检察意见要求监管部门对企业和相关人员进行行政处罚；二是通过检察建议要求企业进行合规整改。为确保替代措施得以落实，检察机关还应进行回访、巡查。

行政处罚是行政监管部门对企业进行日常监管的重要手段。根据《行政处罚法》第8条的规定，行政处罚有以下七种：警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留，法律、行政法规规定的其他行政处罚。行政处罚体系由轻重不同的手段组成，既有财产罚，也有人身罚和资格罚。在这些行政处罚手段中，巨额的罚款和责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照对企业的震慑是比较大的，特别是资格罚。在一定意义上，资格罚的严厉程度超过了刑罚。在美国，巨额罚款是企业通过合规整改得以重生所应付出的必要代价，丧失特定交易资格是迫使企业进行合规整改的重要手段和保障。我国《行政处罚法》还未明确将进行合规整改作为减轻或免除对企业的行政处罚的手段，但是，责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等资格罚的规定为行政合规提供了必要的制度保障。我国检察机关在合规不起诉试点工作中，通过制发检察意见的方式将刑事司法与行政处罚进行了有效衔接，这在一定程度上倒逼行政监管部门将行政合规运用于日常行政监管之中。在案例1中，2020年12月，江苏省张家港市人民检察院在宣告对涉案企业不起诉后，依法向生态环境部门提出对该公司给予行政处罚的检察意见。2021年3月，苏州市生态环境局根据《水污染防治法》的有关规定，对L公司作出行政处罚决定。在案例4中，2020年5月，山东新泰市人民检察院在对涉案企业宣告不起诉的同时，依法向住建部门提出对6家企业给予171余万元罚款的行政处罚的检察意见。2021年4月10日，国家市场监督管理总局对阿里巴巴集团滥用市场支配地位的行为进行了调查，并依法作出行政处罚决定，同时，向阿里巴巴集团提出行政指导意见，要求其围绕规范自身竞争行为、落实平台企业主体责任、完善企业内部合规控制制度、保护平台内商家和消费者合法权益等方面进行全面整改，并要求其连续三年向国家市场监督管理总局提交自查合规报告。合规开始在行政监管和行政处罚中被运用。

合规整改指的是通过合规风险评估查找企业经营中的漏洞和风险，企业有针对性地建立合规计划，接受合规监管，进行整顿提升，实现重生和健康发展。合规整改的重要意义体现在两个方面：一是制止犯罪。企业接受合规整改的前提是承认不法事实，配合调查和侦查机关的工作。在此基础上，要求企业针对企业犯罪暴露的风险和漏洞而停止不法行为，建章立制、改进工作。二是预防犯罪。合规整改不仅要着眼于当下，更要着眼于未来。企业通过调整自身的规章制度，预防犯罪的发生。基于此，合规绝对不是简单的遵纪守法，而是治理企业犯罪的理念的革命。传统上的犯罪治理强调对犯罪的打击，看重法律效果，关注犯罪企业是否被依法惩处。而企业合规强调预防犯罪的治理理念，更注重社会效果，关注企业是否获得重生，是否有利于员工就业，是否有利于上下游企业正常经营等影响社会稳定的因素。在案例1中，张家港市人民检察院积极主动发挥合规主导责任，主动审查涉案企业是否符合企业合规改革试点的适用条件，并及时征询涉案企业、个人的意见，做好合规前期准备。在企业合规建设过程中，检察机关会同有关部门，对涉案企业合规计划及实施情况进行检查，组建以生态环境部门的专业人员为组长的评估小组，对L公司的整改情况及合规建设情况进行评估、考察，引导涉案企业进行实质化合规整改。在案例4中，山东省新泰市人民检察院向6家涉案企业发出检察建议，要求这些企业围绕所涉罪名及相关领域开展合规建设，并对合规建设情况进行跟踪监督，最后举办检察建议落实情况公开回复会，对合规建设情况进行验收，从源头上避免再发生类似的违法犯罪问题。在合规建设过程中，6家涉案企业缴纳171余万元行政罚款，并对公司监事会作出人事调整，完善公司重大法务风险防控机制。

根据2021年6月3日最高人民检察院等9部门印发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第14条第2、3、4款，人民检察院除向涉案企业提出检察建议和向有关主管机关提出检察意见以外，“人民检察院通过第三方机制，发现涉案企业或其人员存在其他违法违规情形的，应当依法将案件线索移送有关主管机关、公安机关或者纪检监察机关处理”。在企业合规改革试点过程中，南京市建邺区人民检察院针对环保类合规不起诉案件，探索将提起公益诉讼作为企业进行合规整改的保障手段。

（二）对“双不起诉”违反法律面前人人平等原则的质疑

法律面前人人平等是我国《宪法》和法律确定的一项已经深入人心的基本原则。《宪法》规定，中华人民共和国公民“不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限”，在法律上一律平等，不允许任何人拥有凌驾于法律之上的特权。《刑事诉讼法》第6条重申了这一原则：“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。”适用法律面前人人平等原则的含义是：“对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。”有学者提出，对进行合规的企业和个人适用不起诉是否意味着对那些未进行合规的企业和个人不公平？合规改革试点工作中的“双不起诉”只是大家看到的一种现象和结果，其是否有违法律面前人人平等原则还要从实体法和程序法的适用上去分析。

首先，试点中的“双不起诉”案件通常都适用了认罪认罚从宽制度。认罪认罚从宽制度是我国于2018年修改《刑事诉讼法》时增加的规定，指对认罪认罚的被追诉人的处理在实体上从宽，在程序上从简。认罪认罚从宽制度可以对所有的被追诉人适用，并无主体身份上的任何限制，因此，涉案企业及负责人依据认罪认罚从宽制度获得不起诉的从轻处罚结果是合理合法的，其并未成为法律面前人人平等原则的例外。例如，在案例1中，张某甲、张某乙、陆某某主动向张家港市公安局投案，如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，L公司也认罪认罚并作出合规整改的承诺。

其次，除存在适用认罪认罚从宽的情节以外，这些案件还存在其他的从轻、减轻情节。基于认罪认罚以及从轻、减轻情节，对企业和个人作出不起诉的决定也符合刑事实体法和程序法的规定。例如，在案例1中，L公司及张某甲等人虽涉嫌污染环境罪，但排放的污水量较小，尚未造成实质性危害后果。在案例4中，山东省新泰市J工程有限公司等6家建筑企业迫于以张某为首的黑社会性质组织的影响力，被要挟参与该涉黑组织骨干成员李某某组织的串通投标。李某某为新城建筑工程公司经理，犯串通投标罪被判处有期徒刑一年零六个月。被胁迫的6家企业被处行政罚款，企业和负责人被不起诉，从结果上看也不失公正。

再次，试点中“双不起诉”的适用在程序上被从严掌握，检察机关一般邀请人大、政协、相关行政监管部门等机构的各界人士进行听证。在对企业作出合规不起诉决定前举行听证程序也是我国在对合规不起诉制度的探索中的一个特色，旨在体现公平公正，接受社会监督。南京市建邺区检察机关则实行更加严格的“双听证”模式，即在涉案企业建立合规计划的初期，检察机关召开第一次专家听证咨询会，对企业的合规计划进行咨询、论证，提出有针对性的改进措施。在合规考察期结束后，检察机关召开第二次听证会，对合规计划的有效性进行评估，在此基础上对案件作出处理。这也是对对“双不起”违反法律面前人人平等原则质疑的一种实际回应。例如，在案例1中，2020年12月，检察机关邀请人民监督员、相关行政主管部门、工商联等各界代表，召开公开听证会，参会人员一致建议对L公司作不起诉处理。在案例4中，2020年5月，泰安市两级检察机关邀请人民监督员等各界代表召开公开听证会，参会人员一致同意对J公司等6家企业及其负责人作不起诉处理。这种做法既减轻了检察人员的心理压力，分担了适用合规不起诉的责任和风险，又满足了公众对公平正义的期待，是我国企业合规本土化的探索与创新。 

（三）对“双不起诉”违反“放过企业、严惩个人”合规理念的质疑

从国际上企业合规不起诉的实践来看，其适用对象大多是大型企业，其适用结果大多是对涉案企业作出不起诉或暂缓起诉等非罪轻缓的处理，而对涉案的企业责任人员予以追诉甚至判处重刑。例如，Baton Holdings LLC是Bankrate公司（总部设在美国的一家全球领先的个人金融产品信息服务公司）的继受者，其因Bankrate公司前高管实施的一项复杂的会计和证券欺诈犯罪与美国司法部达成不起诉协议（NPA），但是，参与该计划的两名前高管认罪，其中Bankrate公司前首席财务官爱德华·迪玛利亚被判处10年监禁，前财务副总裁Hyunjin Lerner被判处30个月监禁。我国的企业合规不起诉与国际上的情况有所不同。在2020年开展首轮企业合规改革试点的检察院都是基层检察院，这些基层检察院办理的都是比较轻的犯罪案件，适用对象都是小微企业。这些小微企业很多是家族式企业，企业负责人的行为往往就代表着企业的行为，企业负责人与企业难以分离，呈现出“人企合一”的现象。如果“严惩个人”，负责人一旦无法经营管理企业，企业将难以生存，“放过企业”的目标无法实现，这不符合服务保障“六稳”“六保”的要求。这是我国在企业合规改革试点探索中面对的实际问题，不能完全照搬欧美国家对大企业进行合规的做法。当然，这并不代表我们不认同针对大中型企业实行“放过企业、严惩个人”的理念和做法，而“双不起诉”正是针对小微企业作出的现实合理选择。

二、“双不起诉”生成的原因

（一）企业刑事责任和个人刑事责任不区分

1. 立法和司法中对企业刑事责任和个人刑事责任不区分的现象比较普遍

在我国的立法和司法实践中，对企业责任和个人责任不作细致区分的现象比较普遍。我国《刑法》中的单位犯罪是建立在个人犯罪基础上的，而且刑罚体现为对单位和个人的双罚制，如《刑法》第31条规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。在首批企业合规改革试点中，只有将企业犯罪与企业责任人犯罪捆绑在一起，将案件范围界定为直接责任人可能被判处三年有期徒刑以下刑罚的单位犯罪案件，才可适用合规不起诉制度。2021年6月3日，最高人民检察院等9部门印发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》的第3条明确规定，涉案企业合规第三方监督评估机制的适用范围既包括单位犯罪案件，也包括个人犯罪案件。

在司法实践中，对涉案企业的追诉与对个人的追诉被混在一起。检察机关在追诉企业犯罪的过程中也会对个人采取拘留、逮捕等羁押性强制措施。例如，2018 年11月6日，最高人民检察院检察长张军在谈论保护民营企业产权时指出：“对于涉企业犯罪，要落实好修改后刑事诉讼法有关认罪认罚从宽的规定，对符合改变羁押强制措施的及时改变，对符合从宽处理的案件依法坚决从宽。”此外，由于理论上的纷扰和立法上的模糊，在司法实践中，公安司法机关由于在办案中认定单位刑事责任比较困难，因此，多追究单位犯罪中的个人的刑事责任，而少对单位立案。在司法实践中，最终受罚的单位犯罪案件极为少见，几乎不到同期刑事裁判的千分之一。

律师在为涉案企业和个人进行辩护时也常常采取将个人犯罪定性为单位犯罪的策略，因为我国《刑法》对单位犯罪和自然人犯罪规定的定罪量刑标准不一致，单位犯罪的立案或定罪门槛较高，且对单位犯罪中的主要负责人的处罚轻于对自然人犯该罪的处罚。以高利转贷罪为例，根据《刑法》第175条，自然人套取金融机构信贷资金再高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但如果该高利转贷行为被认定为单位犯罪，无论违法所得数额是否巨大，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员仅在三年以下有期徒刑或者拘役内量刑。再以行贿罪和单位行贿罪为例，根据《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》，行贿罪的立案标准为行贿数额达一万元以上，而单位行贿的立案标准则是行贿数额达二十万。在冯某行贿案中，辩护律师提出了被告人“涉嫌的罪名应当是单位行贿罪”这一辩护意见。

2. 企业刑事责任和个人刑事责任不区分的原因

在理论上，关于单位刑事责任的认识有很多种，关于如何区分企业刑事责任与个人刑事责任的观点也不尽相同。我国1997年《刑法》明确规定了单位犯罪及对其的处罚，但对单位犯罪责任的理论研究并未形成一致观点。传统观点认为，“单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取利益或者以单位名义，经单位集体研究决定或者由负责人决定，故意或者过失实施的犯罪”。“有关单位犯罪问题的讨论，由最初的‘法人独立说’和‘法人拟制说’之争，演变为现在的‘嵌套责任论’和‘组织体责任论’等归责路径之争。”陈忠林教授认为，“单位成员与单位间是一种‘嵌’与‘套’的关系，在单位成员履行单位职责的行为构成我国刑法规定的单位犯罪时，便相应地呈现出一种嵌套式的共同犯罪形态”。黎宏教授对单位犯罪论中的不同观点，即“单位决策机构或者单位集体决定论”“单位组织决定论（代表性观点包括人格化社会系统责任论、单位犯罪嵌套责任论、组织体刑事责任论等）”“单位（法人）犯罪拟制论”，进行了梳理与评论，并对组织体刑事责任论进行了发展。时延安教授指出了刑法传统主观归责和客观归责理论的不足，提出“从单位犯罪认定的一般要求看，对单位刑事归责应主要考虑两个方面，一是单位对特定义务的违反，二是将与单位有关联的危害结果与单位建立起紧密关联”。李本灿副教授对代位责任论和系统责任论进行了否定，对组织体责任论与同一视理论进行整合，提出构建新组织体责任论的建议。由上可见，传统的单位刑事责任理论存在不周延之处，对单位刑事责任的界定存在局限性，新的理论尚未完全形成并得到普遍认可，因此，对单位刑事责任与个人刑事责任的区分也难有理论上的定论。

对于如何认定单位犯罪中的单位意志存在不同的观点，也是司法实践中的难题。“单位本身没有生命力，无法自发地产生意志，只有自然人进入单位的各种职位后才产生了意思能力。故单位犯意的形成无法脱离单位成员，单位成员自发地产生犯罪意志，经单位确认后，形成单位犯意。在个人意志到单位意志的转化过程中，由于单位的决策行为是通过单位成员展开的，单位的犯罪意志形成后也是通过单位成员的犯罪意志表现出来的，二者高度地重合。”“代表单位意志的判断应当从实质和形式两个层面进行。实质上代表单位意志是指自然人因地位和职责而代表单位意志。形式上代表单位意志是指自然人因形式上被授权而代表单位意志。作为代表单位意志的判断标准，实质上代表单位意志与形式上代表单位意志之间是选择关系而非并列关系，即只要具备实质上代表单位意志或者形式上代表单位意志之一的，就可以认定自然人是代表单位意志。”

企业责任与个人责任也存在难以区分的客观情况。随着市场经济的不断发展和变革，单位的含义越来越丰富和复杂，外资单位、集体企业、单位内设部门、个体工商户等均进一步扩大了单位犯罪主体的范围。但不同的企业在规模、决策、关联关系等方面存在差异，因而这些因素直接影响单位意志的形成，正如刑事审判参考第305号指出的：“不同的单位针对不同的具体事项，决策机关和决策程序各不相同。或由单位的法定代表人或者主要负责人决定，或由领导层（董事会、理事会、厂委会）讨论决定、或由单位全体成员（股东大会、职工代表大会等）讨论决定，经过这些程序后单位成员的意志转化而形成了单位意志。经过这些程序形成的单位意志已是一种整体意志，完全不同于单位成员的个人意志。”一般企业具有较为规范的决策机制，在章程等制度规章中规定了议事决策的流程，但“许多业务活动都由单位下层人员按照业务惯例实施，并不一定要通过决策程序即‘单位集体决定或者单位负责人决定’。同时，大中型单位多实行部门负责制，侦查机关事后很难证明单位高层领导参与了单位下层人员某一具体违法犯罪行为的谋划”。在实践中，不仅法定代表人可以代表企业的意志，经授权的非领导人员也可以代表企业意志，“在既有纵向阶层管理也有横向业务分工的单位中，非核心领导人员至少应在组织结构的网络中处于哪个节点才能代表单位意志是飘忽不定的”，因此，难以区分企业责任和个人责任。而小微企业由于人数少、管理机构简单，没有建立起现代意义上的管理制度，企业缺乏集体管理和决策机构，企业负责人个人的意志往往就是企业的意志，呈现出“人企合一”的现象。

（二）合规不起诉与认罪认罚从宽的关系不清

我国在2020年开始推进企业合规改革试点工作，而认罪认罚从宽制度已经于2018年在《刑事诉讼法》中被确立下来。由于二者内在和外在的一些相似性，理论界普遍认为，认罪认罚从宽制度是合规不起诉的制度基础和法律依据。例如，有学者认为，“刑事合规与认罪认罚从宽制度在理论基础上具有同源性，我国《刑事诉讼法》关于认罪认罚从宽制度的规定，可以作为构建我国刑事合规的法律依据。换言之，我国现行《刑事诉讼法》规定的单位犯罪认罪认罚从宽，与单位建立并实施合规计划从宽具有同等意义，在这个意义上也可以说‘认罪认罚从宽=合规从宽’”。“认罪认罚从宽制度为企业附条件不起诉在刑事诉讼法总则层面奠定了制度基础。”有学者认为，“企业合规不起诉制度进行本土化改造的制度基础是新一轮司法改革大力推行且效果良好的认罪认罚从宽制度和附条件不起诉制度”。还有学者认为，“2018年修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》正式确立认罪认罚从宽原则，率先为我国推行刑事合规计划提供了法律依据和制度依托”。

但是，在涉及两种具体制度的实际运行时，对二者的关系的认识存在不同的观点。第一种观点主张两种制度分别运行。例如，有学者认为，“尽管企业合规不起诉制度与认罪认罚从宽制度在认罪即给予从宽处罚的理念上有相通之处，但制度间的差异更大，不宜参照认罪认罚从宽制度作为企业合规不起诉制度的路径选择”。第二种观点主张合规不起诉应依托于认罪认罚制度的运行。例如，有学者认为，“刑事合规的不诉或者附条件不诉都以涉案企业的积极配合或认罪认罚为前提。认罪认罚制度为企业与检察官的沟通、协商直至达成最后的缓诉协议，换取刑事法律的相应优待，提供了操作执行的具体方案。具体到刑事合规中，尚需构建企业犯罪适用认罪认罚从宽处理指引，并建立起从企业合规—认罪认罚—程序分流的关联”。目前，我国进行的企业合规改革试点正是这种观点的体现。例如，2021年6月3日，最高人民检察院等9部门联合发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第4条规定的适用涉案企业合规第三方监督评估机制的三个条件中的第一个条件就是“涉案企业、个人认罪认罚”，该规定将认罪认罚当作合规不起诉的前提条件。2020年12月，辽宁省人民检察院印发的《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》规定，对涉罪企业可以适用考察制度的条件之一为“涉罪企业及直接负责的主管人员和其他直接责任人员对主要犯罪事实无异议，且自愿认罪认罚”。2021年3月，《上海市金山区人民检察院试行企业合规工作办法》规定了对企业开展合规监督考察的条件之一为“自愿认罪认罚”。2021年7月，深圳市人民检察院发布的《深圳市检察机关企业合规工作实施办法（试行）》第2条规定，在企业犯罪后，对企业开展合规监督考察的条件之一是“自愿认罪认罚”。第三种观点主张针对不同企业适用不同制度。例如，有学者认为，“遵循二元路径，一方面，严格限制刑事合规计划的适用范围，原则上仅要求达到一定规模的企业或者特定行业、特定领域的企业推行合规计划，并给予相应的从宽处罚；另一方面，对于其它涉嫌犯罪的企业，可以通过认罪认罚从宽制度的方式进行从宽处理”。这种观点回避了合规不起诉制度与认罪认罚从宽制度的关系。

综上，目前理论界和司法实务部门对合规不起诉制度与认罪认罚从宽制度之间的关系还存在模糊认识。随着第二轮企业合规改革试点工作的进行，这一问题会不断显现出来，引起大家的思考，而且生动的实践将给出逐渐清晰的答案。

三、“双不起诉”的阐释与厘清

（一）区分企业责任和个人责任

1. 为什么要区分企业责任和个人责任？

首先，区分企业责任和个人责任是大型企业现代化管理方式发展的必然要求。“近几十年来，随着企业变得越来越复杂，随着跨学科研究开始探索企业的发展动态，法律已经为非人类实体制定了一项权利主张，公司具有与其个体代理人分开的身份的想法得到了推动，以及因为公司要求在其他领域获得与法律上‘人’类似的地位。”随着大型企业现代化管理方式的发展，必然出现严格的管理机构和制度，如股东大会或股东会等决策机构、董事会等执行机构、监事会或监事等监督机构。企业在发展的过程中也会形成鲜明的企业文化和理念，这些都不是一个人能够完成的，而是通过企业庞大、复杂的民主决策机构和机制实现的，是企业独立意志的体现。“单位犯罪的产生，并不完全是由于单位内的自然人的某个决定而引起的，而是由于单位固有的管理体制不完善或组织结构中存在某种缺陷而导致的。”将企业决策的不良后果交由认真工作的个人承担，有时是不公平的。

其次，区分企业责任和个人责任是激励企业进行合规的有效举措。合规是有成本的，企业通常不愿意投入成本去进行合规，因此必须进行必要的激励。如果企业进行了有效的合规仍然未能防止个人犯罪，并在个人犯罪后进行调查、举报等，企业就可以免责出罪或减轻罪责的话，企业进行合规的积极性就会提高。“根据《美国量刑指南》的规定，如果企业拥有合规计划，企业因其员工所犯的罪行而被起诉并被定罪的话，企业承担的刑罚降级。”《西班牙刑法典》第31条第2款规定，实施有效预防犯罪的合规体系并完成相应举证的企业可以免责。第31条第4款规定，听证会之前实施合规体系的企业可以减轻法人罪责。《意大利关于企业合规的第231号法令》第6条第（a）项规定，企业在犯罪之前已经采用并有效实施了适合于预防该类犯罪的组织和管理模式的，可以免责。第12条第2款第（b）项和第17条第（b）项规定，企业在事后采用了适当且具有可行性的组织模式以预防犯罪的，可以减少三分之一至二分之一的制裁措施，并可以不适用取消资格的处罚。

最后，区分企业责任和个人责任也是罪刑相一致原则的要求。区分企业责任与个人责任，可以更精确地确认刑事责任的承担主体，很好地体现罪责刑相一致原则，体现法律的公平。例如，在被称作我国“企业刑事合规抗辩第一案”的兰州雀巢案中，“法院以企业合规管理体系为依据，认定单位不存在构成犯罪所需要的主观意志因素，从而将单位责任与个人责任进行了切割”。

2. 如何区分企业刑事责任与个人刑事责任？

首先，从实体法上来说，企业独立意志是区分认定企业刑事责任的首要标准。“关于单位自身意志的内容，可以从两个方面来判断：一是单位代表或机关成员在单位的业务活动上所作出的决定。二是单位的规章制度、目标、政策、激励机制等。之所以将这些情况也作为单位意志的体现，是因为考虑到现在社会中的单位，不单纯是财产或自然人的集合，而是超出这些人或物之外的，具有自己独特人格的组织体，而单位政策、结构、规章制度等恰是单位人格的具体体现之一。”此外，个人是否直接获利是区分认定个人刑事责任的辅助标准。如果企业员工从企业利益出发实施了涉嫌犯罪的行为，个人并未直接获得利益，该行为后果应当归责于企业；而如果企业员工主观上为自己谋利，客观上为企业实施了涉嫌犯罪的行为，则应当归责于个人。例如，在兰州雀巢案中，涉案员工为了个人的销售业绩而实施了侵犯个人信息的犯罪行为，虽然在客观上也有利于公司销售额的提高，但在主观上主要是为了个人的经济利益，故应由个人承担刑事责任。

其次，从程序法上来说，应将涉案企业与相关人员分案处理。由于在理论上存在困难，在企业合规改革试点中，有试点检察机关创造性地将企业、负责人、一般人员分案处理，这在实践操作上更容易分清企业和个人的责任，从而分别作出公正合理的处理结果。例如，某检察机关在办理一起国有企业涉罪案件时将企业、企业负责人、企业直接责任人员分案处理。

（二）合规不起诉制度对小微企业的现实关照

1. 合规不起诉制度不仅适用于大中型企业而且适用于小微企业

对于大中型企业而言，建立现代化的合规管理体系应当不是什么问题，而对于小微企业是否要进行合规则存在截然不同的观点。持“小微企业不进行合规不起诉”观点者，其主要理由有两点：一是合规的成本高，小微企业无力承担；二是小微企业规模小、人员少、违法行为社会影响小，合规的必要性不大。

笔者认为，小微企业也应当作为合规的对象，理由主要有：首先，在特定情况下，处罚小微企业也会产生水波效应。在一定情况下，小微企业对就业和社会稳定也会产生比较大的影响，特别是当违法犯罪的小微企业比较多时或者社会的抗风险能力比较低时。其次，小微企业有合规经营、依法健康发展的内在需求和外在期待。通过首轮企业合规改革试点可以发现，很多涉案的小微企业愿意进行合规整改，而且进行合规整改后取得了更好的经济效益和社会效益。《中共中央 国务院关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》和《中共中央 国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》对民营企业和企业家提出了依法合规经营的要求。再次，成本和费用不应当成为对小微企业进行合规不起诉的障碍。目前，主张小微企业不需要进行合规的一个主要理由就是小微企业无力承担企业合规的费用。“狭义的刑事合规有着较为严格的条件和标准，需要投入较大的人财物资源，这对于遭遇困境的中小微型企业来说往往是难以承担的。”如果因为这个原因使得大中型企业通过合规可以不被起诉，小微企业因无力合规而被起诉，这无法体现法律面前人人平等原则。企业合规的费用问题可以通过适当的途径予以解决。

2. 对小微企业合规不起诉应当建立不同的合规标准和合规不起诉考察程序和制度

首先，应针对大中小微企业建立不同的有效合规标准。目前，国内外关于企业合规的有效标准并没有一个统一的方案，但是，纵观不同国家的做法以及一些国际组织的规定，大体可以将企业合规的有效标准归结为三个方面十二个要素。在十二个要素的建设上，对于小微企业，应根据企业大小以及实际情况建立不同的标准，这需要通过试点和实践来总结经验。其次，应探索繁简不同的合规考察程序和制度。在首轮企业合规改革试点中，探索适用于合规不起诉的基本程序。适用合规不起诉的涉案企业通常要制定合规计划，人民检察院规定一段合规考察期令企业进行合规整改，期限到时进行合规整改评估，之后作出起诉与否的决定。在此过程中，人民检察院还要聘请第三方监管部门监督和评估企业合规整改情况，但是，根据企业的规模、案情严重程度等，可以规定繁简不同的程序。例如，上海市金山区人民检察院针对不同涉案企业创造性地提出并试验了“范式”“简式”两种程序和制度。最后，应探索合规费用的不同承担方式。从国外大型企业的合规实践来看，合规的考察期限长、成本高，且费用均由企业承担。成本问题成为主张对小微企业不适用合规不起诉的一个理由。但是，我国首轮企业合规改革试点对小微企业适用了多元化的费用承担方式。例如，除企业承担合规费用外，张家港市、深圳市宝安区等地还探索了由国家财政承担费用的方式。对国家财政承担费用的诟病在于纳税人为企业的犯罪买单。为了实现企业健康发展的社会目标，可以建立多元化的合规费用承担模式：对于大中型企业，合规费用由企业承担；对于小微企业，根据企业的情况，小微企业可以申请专门的合规基金。笔者建议将企业缴纳的罚款、社会捐助等费用设立为合规监管基金，由合规管理委员会办公室进行管理。

3. 根据具体情况容许对小微企业“双不起诉”

“放过企业、严惩个人”在大中型企业的合规中是一个需要秉承的理念。这是因为，这类企业承担的社会责任大，其一旦被起诉，由此引发的水波效应比较大。此外，大中型企业的管理结构相对完善，比较容易区分企业责任和个人责任，严惩个人可以起到警示作用。但是，对于小微企业特别是一些家族企业来说，企业的高管高度集中，现代化的企业管理体系没有建立起来，一旦企业涉案负责人被依法逮捕或起诉，企业就无法正常经营，通常就垮掉了。因此，“严惩个人”在小微企业合规中难以实现。我们应当正视企业合规本土化中出现的这一问题，容许“双不起诉”在小微企业的合规不起诉中存在，但需要满足一定的条件，适用不同的程序。对于涉案的小微企业，可以适用合规不起诉程序；而对于小微企业的涉案高管，可以适用认罪认罚从宽程序而作出不起诉决定。但是，企业高管必须在认罪认罚的基础上积极推动企业进行合规整改并取得成效，否则检察院机关不得作出不起诉的决定。

（三）企业合规不起诉制度与认罪认罚从宽制度关系的厘清

企业合规不起诉制度与认罪认罚从宽制度有一些相似之处。首先，两种制度有相同的理论基础。“近年来，恢复性司法理念在企业犯罪领域广受关注，强调对涉罪企业进行合规整改，引导其及时回归合法运营轨道，以此为基础来修复受损的市场秩序，弥补受到侵害的社会法益。这与中国认罪认罚从宽制度在内在理论机理上具有高度一致性。”其次，两种制度在对被追诉者的处理结果上都表现为从轻处理。再次，检察机关在企业合规不起诉制度与认罪认罚从宽制度的具体适用过程中均起主导作用。合规不起诉的处理结果表现为不起诉，认罪认罚从宽的结果可以是撤销案件、不起诉、量刑从轻等。企业合规不起诉程序的启动以及不起诉决定的作出主体均是检察机关。在认罪认罚从宽制度中，检察机关发挥的作用也是最大的。例如，2019年1月至2020年8月，全国检察机关适用认罪认罚从宽制度办结案件1416417件，涉案人数1855113人，人数占同期办结刑事犯罪总数的61.3%。最后，被追诉者在合规不起诉和认罪认罚从宽的具体适用程序中均承认犯罪事实、接受相应处罚。

虽然企业合规不起诉制度与认罪认罚从宽制度有诸多相似之处，但二者毕竟是两项不同的诉讼制度，存在很多不同之处。首先，设立两种制度的目的不同。对涉嫌犯罪的企业予以合规不起诉的目的在于“督促企业进行合规整改，使企业改造经营方式和商业模式，从而有效实现犯罪的预防效果”，侧重于对犯罪的预防。认罪认罚从宽制度的目的在于激励被追诉人承认犯罪并接受处罚、节约司法资源、提高诉讼效率，侧重于对已发生犯罪的处理。其次，适用对象不同。企业合规不起诉制度适用于企业而不适用于个人。当然，对企业适用合规不起诉需要具备一定的条件。这里应当注意，启动合规不起诉的条件与作出合规不起诉决定的条件是两个不同的问题。对企业启动合规不起诉的考察通常要符合以下条件：涉案企业自愿认罪，积极配合司法机关调查，有效采取补救挽损措施，披露和处理违法责任人，并提交有效的合规整改方案。对企业作出合规不起诉决定的前提通常是，被考察企业完成合规整改并通过考核验收。而认罪认罚从宽制度不仅适用于企业，也适用于个人。再次，适用的阶段不同。合规不起诉制度仅适用于审查起诉阶段，认罪认罚从宽制度则贯穿于刑事诉讼的全过程，即从侦查阶段、审查起诉阶段到审判阶段。最后，二者实现的时间要求不同。企业合规不起诉通常需要一段相对较长的合规考察期。在美国，暂缓起诉的考察期“据初步统计，2000年至2011年协议平均履行期限为28个月，最长的为60个月，最短的为6个月”。目前，我国合规不起诉在现有《刑事诉讼法》的框架下试点运行，合规考察期不长，如案例1中的涉案企业在2020年10月收到《企业刑事合规告知书》，在2个月后，经评估小组评估后通过合规考察。2020年12月，辽宁省人民检察院印发《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》，规定“对涉罪企业的合规考察期为三个月以上五个月以下，自检察机关作出合规考察决定之日起计算”。随着试点的进行，未来合规考察期的延长也将水到渠成。认罪认罚从宽制度则希望尽快处理案件，尽量缩短诉讼期限。

在对合规不起诉制度与认罪认罚从宽制度进行了详细对比后，我们可以对不同观点予以回应与评论。首先，认罪认罚从宽与合规不起诉等同说只关注到了二者的相同点，而忽视了合规不起诉具有合规整改、预防再犯的功能。该功能是认罪认罚从宽制度不能涵盖的。认罪认罚从宽制度着眼于对当下问题的处理，合规不起诉制度还着眼于对将来的考量。其次，认为合规不起诉与认罪认罚从宽相互独立存在的二元说关注合规不起诉与认罪认罚从宽两种制度的独立功能与价值，但是忽视了二者认罪认罚的共性，如果抛开已有的认罪认罚从宽程序另起炉灶，容易导致程序上的交叉重复与混乱。笔者认为，虽然合规不起诉与认罪认罚从宽制度是两种不同的制度，具有不同的功能与价值，但是，最好采用折中说，从程序上处理合规不起诉与认罪认罚从宽制度的关系，即从操作程序上依托认罪认罚从宽的现有程序，增加合规考察不起诉程序，将其作为认罪认罚从宽的一种特殊情形与程序。这样可以更好地将其与现有的制度融合，从而节约司法资源。

结 语

“双不起诉”只是我国企业合规改革试点中呈现出的一种现象。这也反映出，在企业合规改革试点初期，我们对合规不起诉制度的适用对象、合规不起诉制度与认罪认罚从宽制度的关系存在一些模糊认识。本文对企业合规不起诉制度的正当性和适用对象、企业责任与个人责任的区分、企业合规不起诉制度与认罪认罚从宽制度的关系等进行了深入分析，进一步明确了两种制度的区别与联系。认罪认罚从宽制度与企业合规不起诉制度是两个不同的制度。虽然两者有交集和相同点，但是两者的性质和目的不同，在理论上和实践操作中还是应当将两者区分开来。对承认犯罪事实、接受处罚、承诺进行合规整改的企业，可以适用合规不起诉制度。对不符合合规不起诉条件的企业，只能适用认罪认罚从宽制度。对涉案企业中的个人，不能适用合规不起诉制度，只能适用认罪认罚从宽制度来进行从宽处理。对小微企业的合规，应当立足国情，给予更多本土化的关照，正确看待“双不起诉”现象。

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