作者：陈坤，南京大学法学院副教授。
来源：《法制与社会发展》2022年第5期（第155-172页）。（责任编辑：郑怀宇）
原则与规则的真正区别在于它们与价值的不同联系。原则表达了未经权衡的某一特定价值，而规则表达了不同价值的权衡结果。但由于达成“理想规则”的条件无法实现，所以，以规则为核心的法律推理经常需要返回价值权衡。法律推理中的价值权衡典型地发生在规范性概念的具体化、法律解释以及漏洞填补中。在不同情形下，需要进行权衡的理由、参与权衡的价值以及权衡的方式均有所不同。通过前提限定、制度约束以及权衡过程的理性展开，法律推理中的价值权衡的客观性可以在很大程度上得到保证。
关键词：法律推理；价值权衡；客观性；重力公式
虽然在法律推理的概念、性质、逻辑建模等问题上，学界尚有不少争议，但法律推理离不开价值判断已成为不争的事实。由于价值是多样的，所以，在价值判断的过程中，需要在诸价值间进行权衡。在面对不同的价值、利益和目的时，“我们必须考虑所有的相关因素，保持一种中立的姿态来对不同价值或利益，根据语境给予相应的权衡与重视”。然而，如何客观地进行价值权衡，并在此基础上作出合理的价值判断，是法理学、伦理学中的传统难题。甚至在一些学者看来，价值判断仅仅是在表达判断者的态度或情感，或者试图通过推荐或命令来创设某种影响，它是规定性的（prescriptive），而非认知性的（cognitive），从而无法得到理性的证立。但问题在于，如果价值权衡与价值判断缺乏理性基础，那么，充斥着价值权衡与价值判断的法律推理也就不具有客观性。而如果法律推理不具有客观性，那么，不仅相应的法律决定会丧失道德权威与约束力，而且当下社会颇为珍重的法治理想也将成为空谈。基于此，本文试图在厘清价值、原则与规则之间关系的基础上，反思为什么法律推理需要价值权衡，并在仔细审视法律推理中的价值权衡的若干典型情境的基础上，探究价值权衡客观化的若干途径。
为了深入探究在法律推理的过程中为什么以及何时需要价值权衡、价值权衡何以可能是客观的等问题，首先需要厘清价值、原则以及规则之间的复杂联系。在最宽泛的意义上，价值可以被理解为一切值得追求的事物或状态。它既可能是个人的或可以分配给个人的，例如生命安全、财富、名誉，也可能是集体的或公共的，例如平等、经济发展、环境保护。由于价值是值得追求的事物或状态，所以，在实践推理中，它经常作为偏好或目标，与相关的事实信念结合在一起，构成特定行为的理由。例如，“环境保护”作为值得追求的状态，被立法机关采纳为立法目标，与“减少排污有助于实现环境保护”这一信念结合在一起。立法机关由此制定出关于减少排污的法律。价值之所以可以作为目标构成行为的理由，是因为价值信念与事实信念是不同的。根据约翰·塞尔的分析框架，事实信念与价值信念有着不同的适配方向（direction of fit）。事实信念的适配方向是从心灵到世界。当特定的事实信念与该信念所表征的事实不匹配时，需要调整信念，使之符合事实。价值信念的适配方向则是从世界到心灵。由于价值信念是对理想而非现实世界的表征，所以，与事实不符并不意味着价值信念需要调整，而是意味着应当通过行动来改变现实世界。换句话说，在每一个价值背后，都蕴含着一个要求实现该价值的义务性规范。在法理学、伦理学以及政治哲学中，这种一般性的义务性规范通常被称为原则。从上面的讨论可以看出，原则与价值分属于不同的概念类型。价值表明了什么样的事物或状态是值得追求的，而原则表明了什么样的行为是义务性的。但是，价值和原则之间存在着极为紧密的联系。某种行为之所以是义务性的，正是因为它体现了价值或有助于价值的实现。因此，在阿列克西看来，虽然法律推理更多地采取原则模式而非价值模式，但这只是因为原则比价值更为直白、清楚地彰显了法律的义务性特征。只要认识到在原则与价值之间进行概念转换的可能性，我们就会发现，法律推理通过价值模式来进行，完全可行。实际上，正因为原则在本质上是要求实现特定价值的义务性规范，所以，价值的多元性会导致原则在适用上呈现出下文所说的若干特点。在法理学中，德沃金较早指出了原则与规则之间的区别。在他看来，原则与规则之间存在着两个重要的“逻辑差异”：其一，规则给出了自己的适用条件，并以“全有或全无”（all-or-nothing）的方式适用，因此，如果特定案件满足其适用条件，规则就决定了案件的结果；而原则既没有给出自己的适用条件，也不决定任何特定案件的结果。其二，原则具有份量（weight）或重要性（importance）的维度，因此，当两个不同的原则相互冲突时，需要通过比较它们的份量来解决冲突；而规则不具有份量的维度，因此，它们之间的冲突只能通过宣称其中一个规则无效来解决。德沃金在原则与规则之间所作的区分引发了广泛的讨论。在拉兹看来，德沃金所说的这两个方面的“逻辑差异”均不成立。一方面，德沃金之所以认为规则以“全有或全无”的方式适用，是因为在他看来，规则包含了所有的例外。但这样一种对规则进行个别化的方式，源自对个别化原则的功能的误解，其使规则过度复杂，难以适用。另一方面，对于规则之间的冲突与原则之间的冲突，可以通过完全相同的方式来解决。拉兹并不否认原则与规则不同，只是在他看来，原则与规则之间的区别是程度上的，而非性质上的。“规则规定了相对具体的行为，原则规定了高度不确定的行为。”对于德沃金所作出的区分，肖尔提出了更强的批评。在他看来，虽然有些规定（prescriptions）比另外一些规定具有更低的特别性（specificity）、更弱的正规性（canonicity）、更轻的份量（weight），但低特别性、弱正规性与轻份量这三个特征很少同时出现，而是经常任意地组合。同时，具有这些特征的规定在经验上是稀少的，既无适用上的特殊性，也无理论上的重要性。因此，将它们作为一种独立的规范类型并称为“原则”，是毫无意义的（pointless）。为了“挽救”原则与规则的区分以及原则作为一种独立的规范类型的地位，一些学者主张从行为理由的角度区分原则与规则。这一思路受到拉兹的行动理由与权威理论的启发，认为原则是一阶理由，而规则是（排他性的）二阶理由。在行动时，一阶理由需要与其他理由相权衡，而二阶理由则可以排除其他理由。规则的这种排他性来源于规则制定者所具有的正当权威。但这种观点的问题在于：第一，它混淆了规范的类型与规范的效力。如果具有排他性是规则的定义性特征，那么，显然只有法律规则才是规则。虽然法律规则与其他规范之间的区分非常重要，但理解和把握所有的规则（可能）区别于原则的共同特征同样重要。第二，如果二阶理由是指关于理由的理由，那么，规则不可能只是二阶理由。具有权威来源的规则固然是排除其他理由的理由，但它本身仍然是支持相关行动的一阶理由，否则，相关行动就没有任何理由。由于规则本身仍然是一阶理由，而且它之所以能够排除其他理由从而成为二阶理由是因为其效力而非其规范类型，因此，基于行动理由的区分难以成立。虽然基于行动理由的区分难以成立，但该观点正确地认识到了一点，即当规则存在时，权衡通常是不必要的。从这一点出发，可以发现原则与规则之间的真正区别。原则在适用时之所以经常需要权衡，是因为原则仅要求实现某一种特定的价值，而在绝大多数个案事实中，要作出正确的行动，就需考虑多种价值。所谓原则的权衡，实际上是指不同的原则旨在实现的价值之间的权衡。“原则冲突与价值冲突可以看作是同一个东西，只是一个以道义逻辑为表象，另一个以价值论为外貌。”规则在适用时一般不需要权衡，因为规则在产生时已对其所适用的事实类型中需要考虑的价值进行过权衡了。规则作为一种“事实类型/规范后果组合”（facts-type/normative-consequence pairs），已经“凝结”了价值权衡的结果，且这一结果被规则所在的社群内的多数成员接受。这是其能够成为规则的前提。从上面的讨论可以看出，原则与规则之间的真正区别在于它们与价值的联系不同：原则表达了未经权衡的某种特定价值，而规则表达了价值权衡的结果。由于原则仅要求实现某种特定的价值，而没有对如何实现这种价值作出特别规定，所以，它经常是“不完全的”，需要借助一些辅助性的理由来特定化。换句话说，同一个原则在不同的事实情形中会提出不同的要求。与原则不同，规则内在地与特定的事实类型联系在一起，因为权衡只能在具体情形中作出。正是在这个意义上，哈赫说：“一个原则指向许多不同案例类型的一个特定方面，一个规则指向（拥有不同方面）的一个特定案例类型。”原则与规则的这一区别很好地解释了上文提到的一些不同及例外。例如，原则之所以经常是抽象的，是因为原则并不直接与某个事实范型相连。但这不意味着抽象性可以成为原则的定义性特征，因为规则同样可能是抽象的。相反，如果一个原则所表达的价值仅能通过极为有限的行为类型来实现，那么，它就有可能是具体的。再如，原则之所以有“份量”，是因为不同的原则所表达的价值都是值得考虑的。在个案中，我们需要通过比较它们的重要程度来决定如何行为。但规则表达了权衡的结果，所以“份量”这一说法是没有意义的，除非在“重要性”“优先性”等完全不同的意义上来进行理解。这正是拉兹、肖尔等人在谈论“规则的份量”时所采纳的理解。上文厘清了价值、原则与规则之间的关系，现在可以考察为什么以法律规则为核心的法律推理有时甚至经常需要返回价值权衡了。法律规则以“事实类型/规范后果组合”的形式体现了权威主体的价值权衡。“立法者的价值判断是法律规范命题的精髓、内在依据，法律规范命题是立法者价值判断的外在形式。”法治理论的一个传统理想是，在一个由法律规则构成的体系下，法律推理的主体只需判断手头的案件事实是否为某个法律规则中的事实类型的实例，并根据该判断决定是否赋予其该规则中的规范后果，即“全有或全无”地适用规则，而不需再次对相关价值进行权衡。这一理想尽管非常美好，但它的真正实现至少需要满足如下条件：第一，对于所有重要的、可能引起争议的事实类型，权威主体都进行过权衡；第二，权威主体在进行权衡时考虑到了所有相关价值；第三，权威主体作出了正确的权衡，并给出了明确、具体的权衡结果；第四，表述法律规则的语言完美地表达了权衡结果。法律推理需要返回价值权衡的根本原因在于，在现实世界中，这些条件中的任何一个都无法得到满足。首先，权威主体不可能对所有重要的、可能引起争议的事实类型都进行过权衡。哈特指出，如果我们所生活的世界只具备有限的特征，而且我们能够知道这些特征的所有组合模式，那么，我们就能够对每一个可能性加以预先规定。但很明显，这不是我们的世界。立法者不可能预知未来所有可能情况的组合。其次，对于某个事实类型，权威主体不可能考虑到所有相关价值。一般来说，权威主体只能考虑到在已发生的一些个案事实中值得考虑的那些价值。在新的个案事实中，可能出现新的值得考虑的价值，对此，权威主体不可能未卜先知。实际上，即便对于那些已发生的个案事实来说，囿于有限的信息与理性，权威主体也不太可能考虑到所有相关的价值因素。正因如此，哈赫区分了典型的（stereotypical）规则与非典型的规则，并认为在现实世界中几乎所有的规则都不是典型的。再次，虽然一般地说，权威主体作出的权衡很有可能是正确的，且在正常情况下会被推定为正确的，但无论如何，权威主体并不能真的做到永远正确。不管是在制定法中，还是在判例法中，权威主体作出错误的权衡在经验上都不是什么新鲜事。因此，在理论上才会有当法律规则明显不当（manifestly wrong）时法官可以偏离或推翻规则的说法。虽然权威主体作出的权衡被推定为正确的，但这一推定是可废止的。如果有充分的理由认为它不正确，那么，适用者可以重新进行权衡，只是在权衡的过程中要考虑与形式法治相关的诸价值。若要排除适用者的权衡，则权威主体不仅要作出正确的权衡，而且要给出明确、具体的权衡结果。但这两者往往不可兼得。有时，为了保证权衡结果的正确性，权威主体会采取抽象、灵活的标准，而非明确、具体的规则。而标准具有语境敏感性，若要判断手头个案中的相关事实是否符合标准，无法离开价值权衡。
最后，由于世界的开放性与语言的收敛性、事态的连续性与语言的离散性、事物的无限性与语言的有限性之间的紧张关系，“模糊性是自然语言的基本属性，模糊现象在语言系统的不同层面中大量存在”。因此，即便权衡主体给出了兼具正确性与明确性的权衡结果，这一结果也无法得到完美的表达。正是在这个意义上，恩迪科特指出，在规制社会生活与人类行为时，精确性是无法实现的。权威主体的权衡结果与语言表达之间的不匹配需要通过适用者的解释活动来弥合，而法律解释作为一种规范性活动，无法离开价值权衡。正如科殷所说：“通晓正义的诸方面，或者如果人们愿意，通晓自然法，是法律解释的一个必要基础；解释犹如法律本身一样，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。”总之，虽然法律推理以规则为中心，但由于价值、原则与规则之间的复杂关系，它无法离开且最终依赖于价值权衡。正是在这个意义上，恩吉施指出，一切法律适用的最后基础都是对法律秩序立于其上的价值的沉思。
二、法律推理中价值权衡的典型情形
上文考察了价值、原则与规则之间的关系，并在此基础上一般性地揭示了为什么法律推理无法离开价值权衡。但这并不是说，在法律推理的过程中，在任何时候都需要进行价值权衡。在佩岑尼克看来，价值权衡通常发生在“当进入深度证成或辩护是适当的时候”，“当在疑难案件中解释法律的时候”，“当使用价值—开放（value-open）的概念的时候”。根据这一说法以及上文对价值权衡必要性的分析，下文将重点讨论价值权衡的三个典型情形，它们分别为概念涵摄中的价值权衡、法律解释中的价值权衡以及漏洞填补中的价值权衡，进而具体揭示在这些情形下为什么需要权衡，权衡涉及哪些价值（类型）以及权衡通常如何进行，以便为进一步讨论价值权衡的客观化提供理论基础。
（一）概念涵摄中的价值权衡
法律适用的前提是判断手头的个案事实是否为规则中事实类型的实例，即判断手头的个案事实中的诸要素是否满足表达相关规则中事实类型的诸概念（构成要件），这一过程通常被称为“涵摄”。例如，执法者要适用“禁止汽车进入公园”这一规则，首先要判断行为人驾驶的是不是“汽车”。这一判断通常以执法者的感知、相关的社会经验等为基础。假设行为人驾驶一辆重型卡车试图进入公园，那么，我们能够合理地预测，执法者会根据这一规则将其拦下。这是因为，我们可以合理地假设执法者共享着我们共有的社会经验，即卡车是汽车。值得注意的是，在法律推理的过程中，“卡车是汽车”这一使得推理有效的补充命题既不是由法律规则提供的，因为法律规则只告诉我们禁止任何是汽车的事物进入公园，也不是由案件事实提供的，因为案件事实只告诉我们这是一辆重型卡车，而是作为一种常识性的前提被引入的。可以看出，即便在这种最简单的案件中，也无法像人们曾设想的那样，仅需要给定法律规则与案件事实就可以得出结论，而是需要引入一些“额外前提”。
在上例中，共享的社会经验提供了所需的“额外前提”，因此，不需要进行价值权衡。但在共享的社会经验无法提供必要的“额外前提”时，价值权衡就难免了。这通常发生在两种情况下：一是相关的法律概念是含混的或模糊的；二是法律规则使用了规范性的概念。第一种情况将被放在下文作为法律解释的一种情形讨论。在这里，我们只讨论第二种情况，即在法学方法论中我们通常称之为“规范性概念”“裁量条款”“一般条款”以及“标准”的那些情况。在这些情况下，“如果判断者要将案件事实归属于法律规范的构成要件之下，就必须先依据需要具体化的、‘须填补的’标准来判断该案件事实，这就要求他作价值判断了”。对于这类“规范性概念”，恩吉施更具体地说：“‘规范性’本来的含义……只存在于总是需要评价，以将一个规范性概念适用到一个具体案件中时，才能发现。某人是否结婚或是否为成年人，这可以根据描述性的标准来‘确定’。相反，意向是否‘无耻的’，动机是否‘卑劣的’，文章是否是‘色情的’，描述是否是‘亵渎神明的’，……只能基于评价来决定。”
法律规则中的“规范性概念”表明了立法者的“权衡委托”。当某个领域或问题中的事实与价值因素如此复杂从而无法事先构造出明确、具体的规则时，立法者只能提供一般性的标准，并授权其他主体在不同的具体情形下通过价值权衡来判断这一标准是否得到了满足。我国《民法典》第一百四十七条关于“重大误解”的规定清楚地展示了立法者在“意思表示错误”问题上的“权衡委托”。在德国民法中，对“错误”的处理是，按照“意思表示通往到达的过程”将其区分为“动机错误”“内容错误”“表示错误”“传达错误”与“受领人错误”等不同的类型，并赋予不同的法律效果。但我国《民法典》并未采用这种类型化的做法，而是认为相关问题在本质上属于“司法问题”，应由司法机关在适用过程中根据实践类型的发展作出具体规定。
值得注意的是，立法者之所以进行“权衡委托”，并不是因为不清楚需要权衡哪些类型的价值，而是因为这些价值的相对权重高度依赖于与个案事实相关的具体情境。例如，对于“重大误解”，相关的价值包括意思自治、信赖保护、给付均衡等，但这些价值在相关个案中是否得到体现以及在多大程度上值得保护取决于错误的性质与类型、造成错误的原因、错误造成的损失、相对人是否参与等多种因素。在司法实践中，法官需要综合考虑这些因素来确定表意人的错误是否构成重大误解。例如，在“陈永国与石金锋确认合同无效纠纷上诉案”中，二审法院以相对人知道错误但未履行告知义务为由，认定表意人“对实现订立协议的目的存有重大误解，非其真实意思表示”。在“张金平与张冬生债权人撤销权纠纷案”中，法院以“误解者的利益受到重大损失”为主要理由，认定表意人的错误为重大误解。一般来说，概念涵摄中的价值权衡要围绕立法者在采纳相关规范性概念时所考虑的诸价值进行，权衡旨在实现这些价值在手头案件事实中的均衡与最优化，以使个案得到最为公正的解决。
（二）法律解释中的价值权衡
一般来说，只有当表述规则的法律条款不清楚，或者对法律条款的自发理解存在问题时，才需要进行法律解释。这通常是因为，歧义、含混、模糊等导致自发理解难以达成（不存在规约性意义），或自发理解虽能够达成（存在规约性意义）但有理由认为其非最佳理解。
先来看第一种情况。在司法实践中，当对某个法律条款的自发理解无法达成时，法官需要借助各种可资利用的材料来达成自觉理解。例如，法官需借助条款颁布时的语言习惯、所在的语境、相关立法材料等达成自觉理解。一般来说，如果这些材料指向共同的解释结论，那么不需要进行权衡。价值权衡通常发生在不同的解释材料指向不同的解释结论时。例如，《工伤保险条例》第39条规定：“职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%。”从语言习惯出发，“直系亲属”显然不包括配偶和兄弟姐妹，但由于该款明确将配偶纳入可以领取供养亲属抚恤金的直系亲属的范围，所以，从上下文语境出发，这里的“直系亲属”至少包括配偶。此时，语言习惯与上下文语境指向了不同的解释结论，故需要进行选择。一般来说，不同解释结论之间的选择涉及为什么相关材料对于法律解释来说是重要的，或者说它们分别促进了什么样的价值。因此，要作出理性的决定，就需要在不同的价值之间进行权衡。
对于第二种情况，可从一个实例出发进行讨论。在“王益民等遗弃案”中，王益民等人作为福利院的工作人员，将其救助、抚养的数十名病人遗弃。一审法院和二审法院均判定，王益民等人的行为构成《刑法》第261条规定的遗弃罪。在此案中，对于该规定中的“抚养义务”，存在明确的自发理解。陈兴良教授认为，从立法规定的精神来看，这里的“抚养义务”是广义的，“不仅包括亲属间的法定抚养义务，也包括职业道德、职责所要求必须履行的扶养义务”。但在他看来，立法沿革史表明，这一理解是不妥当的，而应将该规定中的“扶养义务”限定为亲属间的扶养义务。由于在自发理解的背后存在着合理预期价值，所以，当存在自发理解时，对任何其他类型的意义的考虑不仅以存在支持该种意义的解释材料为前提，而且要建立在价值权衡的基础之上。一般来说，只有在表明所考虑的意义的背后的价值优越于合理预期价值，采纳所考虑的意义才能够得到理性证立。
从上面的讨论可以看出，如果说概念涵摄中的价值权衡主要涉及立法者采纳某个规范性概念时所考虑的那些价值，那么，法律解释中的价值权衡则主要涉及支持某个特定意义类型的价值。因此，对法律解释中的价值权衡的进一步考察，需要系统地梳理可能为解释者所采纳的一些意义类型，并反思这些类型的意义为什么是重要的。
（三）漏洞填补中的价值权衡
根据形成原因，可以将法律漏洞区分为空缺型漏洞、例外型漏洞与冲突型漏洞。在不同类型的法律漏洞中，价值权衡涉及的价值类型以及权衡方式等有所不同。
首先来看空缺型漏洞。空缺型漏洞的认定有两个基本前提：其一，特定诉争案件中的相关事项缺乏法律规定；其二，法律规定的缺乏会造成个案不正义的结果。我们知道，单纯的法律规定的缺乏并不会导致法律漏洞，因为未作规定的事项既可能处于法律无意调整的领域或者说“法外空间”，也可能出于立法者的“有意沉默”。前者如拉伦茨所言：“问候、告别、称呼和社交聚会的方式，凡涉及社交分寸、品味和礼仪领域的林林总总，都属于这个范围。企图以法律调整涉入这个领域，恰恰将毁坏这些术语所意指的那些人类价值。”后者如我国《民法典》未规定同性婚姻、未婚同居等制度。这显然不是疏漏，而是立法者考虑到社会上对这类问题的争论此起彼伏，有意保持沉默。因此，学界常用“违反计划的不圆满性”来定义法律漏洞，并认为，当法律规定的缺乏的原因是法律无意调整或立法者有意沉默时，法律规定的缺乏便不属于法律漏洞，无需进行填补。但问题在于，“法外空间”的范围并不是变动不居的，“因技术、经济或社会关系的发展，以前不重要、也没产生什么法律问题的领域，今天变得需要加以调整”。而且，立法者的有意保持沉默也可能源自对相关事项的重要程度的低估甚至错误的价值权衡。因此，仅以是否“违反计划”为标准来判断法律规定的缺乏是否构成法律漏洞，会在相当多的案件中造成个案不正义的结果。正因如此，克莱默说：“在飞速发展、复杂的工业社会，尤其是在私法领域，经常只有快速老化的法典可供适用，这使超越法律的法官‘造法’即使是在我们这个制定法优先的欧洲大陆的‘民法’体系中，也成为‘造法过程’中愈加重要的因素。”一个可能的解决方案是拓展“违反计划”的范围，使之不仅包括违反制定法的计划，而且包括违反“法的整体计划”。但正如拉伦茨所说：“这种‘整体计划’在现实中压根儿就不存在。”实际上，对于空缺型漏洞的认定，从个案正义出发更为直接。旺克指出，只要当没有法律规定时，就判决起诉方败诉，那么，“任何案件都可以在现行法的基础上，不经法律续造而得到解决”，只是“结果可能不尽如人意”。而结果“尽如人意”的关键就在于符合个案正义。由于需要判断结果是否符合个案正义，所以，在认定空缺型漏洞时，需要进行价值权衡。但认定与填补空缺型漏洞时所涉及的价值权衡并不完全相同。在认定空缺型漏洞时，要考虑的问题是，以法律没有规定为由驳回相关主体的诉求是否符合个案正义。因此，需要权衡的价值是那些与特定诉争案件相关的价值。例如，在因在墓碑上漏刻原告姓名引发的案件中，法官需要判断，以法律没有规定为由驳回请求补刻姓名一方的请求是否符合个案正义。因此，法官需要权衡的价值主要是祭奠权与（行动）自由权。而在填补空缺型漏洞时，要考虑问题的是，为了实现个案正义而采取的填补方式是否会对合理预期、民主与法治等一般性价值造成损害。因此，需要权衡的是个案正义与这些价值之间的关系。
再来看例外型漏洞。如果说空缺型漏洞的产生原因是在应有法律规定的地方没有法律规定，那么，例外型漏洞的产生原因则是在“应当规定例外”的地方没有规定例外。因此，例外型漏洞又常被称为“隐蔽型漏洞”或“除外漏洞”。所谓“应当规定例外”，包括如下几种情况：第一，虽然某个法律规则可以适用于特定个案（类型），但在该（类）案件中适用该规则无助于甚至有损于该规则旨在达成的特定目标。例如，在“何桂芳与叶筱枫案外人执行异议案”中，一审法院认为，《合同法》第192条关于“赠与合同的受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的，赠与人可以撤销赠与”的规定未区分“不愿履行”与“履行不能”，故应将“不履行”限缩为“不愿履行”。理由在于，在受赠人履行不能的情况下授予赠与人撤销权无助于达成要求受赠人履行扶养义务的立法目标。第二，某个法律规则所依据的权衡结果是针对一般情况的，但当法官考虑到特定个案（类型）的特殊性时，将得出不同的权衡结果。例如，有学者认为，尽管《民法典》第311条所规定的善意取得的三个条件——“受让人善意”“合理价格”以及“已登记或交付”——在一般情况下能够很好地平衡私权保护与交易安全价值，但就盗赃物来说，受害人的私权更值得保护，因此，应当将盗赃物排除在该条规定所指的“动产”之外。第三，在特定个案中，存在一般情况下不曾出现的或未被立法者考虑到的价值。例如，德沃金曾提到“蜗牛镖濒危物种案”。在此案中，若严格适用相关规定，则会导致在一般情况下不会出现的巨大经济损失。在上述三种情况中，第一种情况未突破立法者的权衡结论，对例外型漏洞的填补属于拉伦茨所说的“制定法内在的法续造”，需要权衡的是与特定立法目标相关的价值与合理预期之间的关系；第二种情况与第三种情况突破了立法者的权衡结论，因此，在权衡时，不仅要考虑那些与特定案件相关的价值，而且要像填补空缺型漏洞一样，考虑到民主与法治价值。正如肖尔所说：“更为宏观层面的制度性与体系性价值十分重要，即使有时这将以丧失个案正义为代价。”实际上，正是因为考虑到民主与法治价值，所以，在“蜗牛镖濒危物种案”中，美国联邦最高法院在权衡之后最终作出要求水坝停工的判决。
最后来看冲突型漏洞。冲突型漏洞是指无法通过效力元规则加以解决的不同法律规定之间的冲突所造成的法律漏洞。冲突型漏洞的认定需要两个前提。第一，具体的法律规定之间存在冲突。恩吉施曾将法律秩序内部的冲突或者说矛盾类型化为“制定法技术的矛盾”“规范矛盾”“价值矛盾”“目的论矛盾”与“原则矛盾”。冲突型漏洞仅指其中的“规范矛盾”。“制定法技术的矛盾”涉及上文所说的法律解释问题，“目的论矛盾”可能构成空缺型漏洞或例外型漏洞，而“价值矛盾”与“原则矛盾”则不是真正意义上的矛盾，仅是内在于任何法律秩序的价值/原则多样性。一般来说，当两个法律规定具有相容的构成要件，但具有不相容的规范后果时，它们是相互冲突的。例如，《民法通则》第136条规定，因身体受到伤害而要求赔偿的，诉讼时效为1年；而《产品质量法》第45条规定，因产品存在缺陷造成损害而要求赔偿的，诉讼时效为2年。这两个规定的构成要件是相容的，但它们的规范后果是不能同时实现的。第二，具体法律规定之间的冲突无法通过效力元规则得以解决。这里的效力元规则是指法律关于当法律规定“不一致”或“相抵触”时如何适用法律规定的明文规定，而不包括学者在理论上提出的效力元规则。在上例中，由于法律明文规定了“特别规定优于一般规定”的效力元规则，所以，不存在冲突型漏洞。由此可知，与认定空缺型漏洞和例外型漏洞不同，在认定冲突型漏洞时，一般不需要进行价值权衡。而且，冲突型漏洞的填补方式与其他两种漏洞的填补方式不同。空缺型漏洞与例外型漏洞的填补方式都是对原法律规定进行“修正”，而冲突型漏洞的填补方式则是在两个规定中“择一适用”。因此，冲突型漏洞的填补通常并不涉及合理预期以及民主与法治等价值，而仅涉及立法者在制定相互冲突的两条规定时所考虑的那些价值。在司法实践中，法官通过在个案（类型）中权衡这些价值，对法律规定进行选择适用。例如，在“昆明旭明经贸有限公司与昆明市工商行政管理局五华分局行政处罚纠纷再审案”中，对于《烟草专卖法》第33条与第38条关于行政处罚职权的规定的冲突，法院通过梳理历史背景，考察了立法者在制定法律时所考虑的相关价值，并在新的社会条件下权衡了这些价值，在此基础上，选择第33条的规定加以适用。
由于法律推理离不开价值权衡，所以，如果价值权衡没有客观性，那么，法律推理也就没有客观性。由于“法律客观性的每一个方面对于法治来说都是必不可少的”，所以，法律推理客观性的缺失势必会危及法治理想。就此而论，对于价值权衡这样一种主体性的活动来说，需要考察如何增强它的客观性。下文将结合上文所讨论的价值权衡的典型情形来讨论价值权衡的客观化问题，以思考“在何种意义上且用何种标准，最终带有个人专断色彩的决定，在根本上能被视为‘正确的’，且在法治的原则面前可能是合理的”。价值权衡消除恣意性的第一步是前提限定，即价值权衡仅在必要时才可以进行。由于绝大多数的案件是简单案件，而在简单案件中，概念涵摄与规则适用无需通过价值权衡就能完成，因此，法律推理中的价值权衡只应发生在一些特殊的情况下，或者说，只应发生在“疑难案件”中。根据上文的考察，这些情况主要包括：第一，法官需要对规范性概念进行价值补充，这样的规范性概念如上文提到的“重大误解”，又如“情节严重”“显失公平”“重大损害”等；第二，法律规定因存在歧义、含混或模糊而需要得到解释，且从不同的解释材料出发，能得出不同的解释结论；第三，有理由认为对法律规定的自发理解（规约性意义）不是对它的最佳理解；第四，对某个事项，法律应当作出规定但未作出规定；第五，对某个事项，法律应当作出例外规定但未作出例外规定；第六，对某个事项，法律作出了相互冲突且无法通过效力元规则加以解决的不同规定。当然，上述列举也许并不完全，或者说，还可以进行有限度的补充。但值得注意的是，一些貌似被遗漏的情形实际上可以被归入上述情形中的某一种情形。例如，在“过错”“因果关系”等法律事实（关系）的认定过程中，经常需要进行价值权衡，但这可以被归入对相关概念的价值补充或解释的情形中。此外，最重要的并不是这一列举本身，而是应认识到，价值权衡的前提限定要求权衡者对前提的满足承担论证负担。这一论证负担可以通过证明手头的案件事实符合上述列举中的某一种情形而得到满足。但对于那些不符合上述情形的案件事实来说，这一论证负担还要求权衡者首先从个案事实中揭示其所符合的某种一般情形，并给出需要进行价值权衡的理由。法律推理与日常实践推理、道德推理的最大区别在于它具有制度约束性。用阿列克西的话说：“法律论证的特性在于其受现行有效法的约束，这是法律论证与普遍实践论证之间一个最重要的区别。”这一点就连自然法学者也不否认。例如，在菲尼斯看来，法律推理是一种技术推理，而非道德推理，因为它旨在达成“通过充分确定且专门的指令的规定确认一方是正确的另一方是错误的来解决争议”这一特定目的。法律推理的制度约束性应是贯穿始终的。就此而论，法律推理中的价值权衡可以且应当受到法律制度的约束。这一约束主要表现在如下几个方面。首先，法律推理中的价值权衡应主要考虑立法者在相关事项中所考虑到的那些价值。例如，对于上文提到的“重大误解”，根据对立法沿革史的考察可知，立法者在规定这一制度时主要考虑了意思自治、合理预期等价值。因此，权衡者在进行价值补充时，应主要考虑这些价值。再如，在盗赃物的善意取得问题上，权衡者在进行漏洞填补时，应主要考虑立法者在规定善意取得制度时所考虑到的所有权保护、交易安全等价值。其次，权衡者应将立法者已经作出的权衡结论推定为正确的。例如，《民法典》虽然没有规定盗赃物的善意取得问题，但其在第312条规定了遗失物的善意取得问题。通过对比该规定与《民法典》第311条有关善意取得的一般规定可以发现，在立法者看来，对于非出于所有人意思的占有脱离来说，所有权保护具有更大的重要性。因此，在对盗赃物的善意取得问题进行漏洞填补时，权衡者应将立法者的这一权衡结论视为正确的。最后，正如法律规则的制度约束并不意味着在任何时候都必须严守法律规定，价值权衡的制度约束也并不意味着在任何时候都不能偏离已有权衡，而是意味着偏离已有权衡要受到严格限制。一般来说，只有满足如下条件中的一项或多项，权衡者才可以考虑偏离已有权衡（即新增权衡要素或背离已有权衡结论）：第一，立法者在权衡时发生了明显的价值疏漏。例如，对于“南通金大洋海水晶有限公司与如皋市盐务管理局行政处罚纠纷上诉案”，有学者指出，在制定《食盐专营办法》第16条时，立法者未考虑到“工业盐制销企业自主经营不受干预的期待”这一价值。第二，个案（类型）相对于立法者在权衡时所考虑的一般情形来说，具有很强的特殊性。例如，上文提到的“蜗牛镖濒危物种案”就属于这种情况。又如，根据《刑法》第68条的规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，构成立功。在“沈鑫亮容留他人吸毒案”中，被告人沈鑫亮检举他人容留自己吸毒。相较于一般的检举他人犯罪行为，这种行为具有很强的特殊性。因此，一审法院认为，应当重新权衡“功利与公正价值”，将沈鑫亮的这种行为作为立功的例外。第三，立法者的权衡结论是基于错误的事实和（或）道德信念作出的。例如，在一些学者看来，就《刑法修正案（八）》新设立的醉酒型危险驾驶罪而言，立法者低估了醉驾的发生率、社会治理的难度以及犯罪标签效应，带来了严重的负面效应。因此，几乎每年都有人大代表呼吁删除关于醉酒型危险驾驶罪的规定。第四，相关的社会环境、社会条件或社会关系等发生了重大变化，使得立法时的权衡结论“不合时宜”。例如，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第21条规定了劳动争议仲裁裁决不予执行的四项事由，其中不包括违反法定程序这一事由。有法官认为，这一方面是因为当时没有统一的规范劳动仲裁程序的法律，另一方面是因为程序正义的理念还未深入人心。而在“劳动关系多样化、复杂化，劳动争议数量激增、调处难度大”的社会背景下，我国于2008年制定了第一部规范劳动争议案件办理程序的法律《劳动争议调解仲裁法》，“标志着我国对劳动争议处理程序的重视达到了前所未有的高度”。随着法制环境的变化与法律理念的变迁，应将程序违法纳入审查范围。为增强原则权衡的“理性”与“合法性”，阿列克西提出了下述“重力公式”作为权衡法则：
其中，是原则i与原则j在个案中的具体重力（weight），原则的具体重力决定了在个案中是否应当采取能够促进其实现的那一方案。是原则i与原则j的抽象重力，即它们“不依赖于任何任意具体案件情形而具有的重力”。是的简写，指原则i与原则j在个案C中的“侵害密度”，即可能受侵害的程度。相应地，是、的简写，指支持原则i与原则j在个案C中会受到侵害这一结论的前提的确定程度。抽象重力G、可能受侵害的程度I与经验证据的确定程度S均采用三合刻度。对于G与I，阿列克西建议采用与作为其所具有的“轻度”“中度”“重度”这三个刻度的具体赋值；对于S，阿列克西建议采纳与作为其所具有的“确定”“合理或似真”“非明显错误”这三个刻度的具体赋值。这样，通过在个案中分别对上述要素进行赋值，就可以计算出原则i与原则j的比值。阿列克西的“重力公式”旨在提升原则权衡的客观性。由于价值与原则之间存在极为紧密的联系，故而这一公式同样可以为价值权衡借鉴。但要真正将其运用到价值权衡中，还有如下问题需要解决：其一，如何确定参与权衡的要素？其二，如何确定抽象重力？其三，如何确定可能受侵害的程度？其四，如何确定前提的确定程度？其五，如何处理多个价值的权衡？下面就依次讨论这五个问题，以考察价值权衡如何可能在“重力公式”的基本框架下得以理性展开。要使价值权衡能够客观地进行，首先需要明确哪些价值参与权衡。阿列克西所谈论的价值权衡是一般性的，“基于‘衡量完整性’的要求，所有相关的原则都应纳入考量”。价值权衡的范围很难确定，但在法律推理中，价值权衡是受到制度约束的，故其范围可以确定。根据上文的讨论，在概念涵摄与冲突型漏洞的填补中，参与权衡的价值是立法者在制定相关规定时所考虑的那些价值。而在法律解释中，参与权衡的价值则是支持不同意义类型的价值。在对空缺型漏洞和例外型漏洞进行填补时，欲确定哪些价值参与权衡，要看“应有规定”或“应有例外”的原因。如果“应有规定”或“应有例外”的原因是规约性意义与立法目标相冲突，即“违反制定法的计划”，那么，参与权衡的价值主要是基于规约性意义的合理预期以及与特定立法目标相关的那些价值；如果“应有规定”或“应有例外”的原因是基于规约性意义与立法目标的处理方案不符合个案正义，那么，参与权衡的价值还应包括民主、法治等价值。引起学界广泛讨论的“泸州遗赠案”是后一种情况的范例。该案属于应有例外而未有例外，且应有例外的原因并不是法律规定的规约性意义与立法目标相冲突，而是严格按照《继承法》第16条第3款的规定处理此案可能造成个案不公。因此，参与权衡的价值不仅包括意思自治、善良风俗等价值，还包括合理预期以及民主、法治等价值。将“重力公式”运用到价值权衡中的第二个难题是如何理性地确定价值的抽象重力。有学者认为，“相互冲突的原则通常具有相等的抽象重力”。由于不同的价值指向不同方面的社会理想，故很难一般性地确定其重要性。这一说法具有合理性，但我们不能武断地认为，所有价值的抽象重力都一定相同。更合理的做法是，采取推定与论证负担的方式来解决问题。一般来说，可以推定两种价值具有相同的抽象重力，除非可以通过“未被击败的”（undefeated）下述四种类型的论证表明一种价值比另外一种价值更重要：一是有关价值问题的社会调查。由于对价值问题的研究立基于并在很大程度上依赖于道德直觉，所以，人们在社会生活与实践中达成的价值共识可以被推定为正确的。二是制定法等权威文本所体现的立法者的价值排序。例如，在德国法中，有学者认为：“《基本法》为各种法益所规定的体系性顺序已然表明，专属个人的人格法益要比财产性利益具有更高之价值。比起其他人格或超个人的法益而言，对身体和生命的保护则又承载了更高的利益。”基于法律推理的制度约束性，立法者的价值排序应被推定为正确的。但值得注意的是，在通过分析制定法等权威文本来揭示立法者的价值排序时，要清楚这一排序到底是一般性的，还是针对某个事实类型的。例如，根据《民法典》第1254条之规定，在难以确定具体侵权人时，“由可能加害的建筑物使用人”对从建筑物中抛掷或坠落的物品所造成的损害给予补偿。根据这一规定并不能推出，在立法者看来，生命健康权一般性地优先于财产权。这是因为，这一规定仅能表明，在此情形下，受害者的生命健康权优先于“可能加害的建筑物使用人”的财产权。三是法学通说。法学通说是指多数法律人在长期的法律实践与法学研究中形成的关于某个法律问题的共识。价值排序方面的法学通说像其他法学通说一样，可以被推定为正确的。例如，民法学者通常认为，生命健康、人格尊严一般性地优先于意思自治、交易安全。四是关于客观价值秩序的道德论证。在道德哲学与规范伦理学中，人们有时会通过直觉反思、概念分析、思想实验等方法，试图表明某种价值的优先性。如果这种论证似真（plausible）且未被击败，那么，相关的结论可以被推定为正确的。不同价值在个案中的具体重力未必和它们的抽象重力一致。正如陈景辉教授所说：“情境的特定性会使普遍性的道德观念具体化，如此一来，原本可能比较清晰的价值顺序就会产生错综复杂的变化。”在阿列克西看来，要确定价值的具体重力，除了要考虑它们的抽象重力之外，还要考虑它们可能受到的侵害的程度以及支持结论的前提的确定程度。我们首先来看前者。在个案中采取不同的处理方案，可能对相互竞争的不同价值造成侵害，但侵害的程度可能不同。例如，在“泸州遗赠案”中，就意思自治与善良风俗来说，判决遗嘱有效对善良风俗的侵害与判决遗嘱无效对意思自治的侵害未必程度相同。在判断侵害程度时，需要综合考察侵害的广度与深度。例如，判决遗嘱无效虽然较为彻底地剥夺了公民将财产遗赠给其婚外同居者的权利，但对于意思自治来说，其造成的侵害在广度上是很弱的，因为其仅涉及作为财产处理自由的遗赠自由的一小部分内容，并未限制公民对其他遗赠对象的选择。但判决遗嘱有效对善良风俗所造成的侵害在广度上和深度上都是较强的，因为其无异于对婚外同居的制度性认可，而相互忠诚的婚姻伦理一直是善良风俗的重要构成部分。值得注意的是，在考虑不同的处理方案所可能造成的侵害程度时，一定要结合具体的案情来判断，而并非抽象地进行考察。例如，根据《担保法》第49条的规定，抵押人在抵押期间转让抵押物，应当通知抵押权人并经抵押权人同意，否则转让行为无效。该规定旨在实现意思自治、财产安全与交易安全之间的平衡。一般来说，如果抵押人未经抵押权人同意，擅自将抵押物转让，则可能使抵押权人的债权落空。但在特定案件中，如果抵押物的受让人已经代为清偿了债务，那么，判决转让行为无效就没有意义了。这是因为，在此情况下，判决转让行为有效并不会侵害财产安全。正因如此，针对实践中出现的此类案例，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条第1款规定，在抵押物的受让人代为清偿债务的情况下，抵押权消灭，转让合同有效。这提示我们，当结合具体案情来判断侵害时，可能会发现可能的侵害并未真实发生。仍以“泸州遗赠案”为例，上文曾指出，此案可能涉及的价值包括合理预期。但经仔细考察就会发现，判决遗嘱无效并不侵害合理预期。这是因为，在此案中，当事人的预期并不合理。显然，如果不存在真实的侵害，那么，就更容易判断不同价值在个案中的相对重力。关于前提的确定性，一般来说，价值权衡的前提有这样几项：一是对现实情况的逻辑推演；二是得到包括社会学研究在内的经验研究证实的主张；三是根据权威理论模型作出的预测；四是常识以及基于常识的推论；五是未被反驳的推测。在面对具体案件时，我们可以根据价值权衡的前提属于其中哪一项，寻找其确定性。例如，在“泸州遗赠案”中，当我们说判决遗嘱有效会侵害善良风俗时，既没有经验研究证实这一判断，也缺乏一个具有权威性的理论模型。这一判断只是一个基于常识的推论：判决遗嘱有效会使婚外同居获得制度性的支持，而婚外同居是一种严重违背公序良俗的现象。因此，这一判断属于第四项。再如，在多起医疗纠纷案件中，不同法院均作出如下判断，即如果不合理地拔高医疗机构的注意义务，则可能导致医疗机构在进行诊疗活动时瞻前顾后，束手束脚，拈轻怕重，以求自保，进而损害社会公共利益。这一判断仅是一种推测，因此，其属于第五项。一般来说，第一、二、三项接近于“确定的”，第四项可以确定为“合理的”，第五项可以确定为“可能的”。最后，上述“重力公式”处理的是两个价值在个案中的具体重力，但在法律推理中，我们经常需要对两个以上的价值进行权衡。例如，在善意取得问题上，除了涉及所有权保护与交易安全之外，还可能涉及给付均衡。阿列克西考虑到了这个问题，并试图通过一种“叠加式积累”的方式对其加以解决，即将上述“重力公式”扩展为：
这一解决思路是不妥当的。首先，它在形式上就不合理。等式左侧是原则i、原则j与原则n三者之间的关系，而等式右侧是两个数字之间的比值。其次，原“重力公式”之所以采用商公式而非差公式，根据阿列克西的说法，是因为“刻度的几何特征”。但是，如果这一特征使得差公式不合理，那么，它同样会使得具体重力之间的简单相加不合理。最后，正如阿列克西所意识到的，“被积累的原则间不得有实质性的交叠”，但“原则之间或多或少地存在着实质性的交叠”。实际上，如果我们意识到，阿列克西的“重力公式”在本质上是一种论证结构或者说“论证型式”（argumentation scheme），那么我们就会想到，对多个价值的比较不能通过所谓“积累”的方式来完成，而只能通过两两比较来作出选择。这类似于，当存在不同论证时，需要通过论证之间的击败与恢复来确立最终的结论，而击败与恢复均是两个论证之间的关系。在这里，以善意取得问题中的价值权衡为例，作出具体说明。在一个案例中，假设方案A侵害交易安全，方案B侵害所有权保护与给付均衡，那么，通过两两比较，二者在个案中的具体重力存在如下三种可能：其一，交易安全重于所有权保护、给付均衡这两个价值中的其中之一，并且不轻于另一价值；其二，交易安全轻于所有权保护、给付均衡这两个价值或其中一个价值；其三，交易安全与所有权保护、给付均衡这两个价值具有相同的重力。第一种情况可以被理解为，支持所有权保护与给付均衡的论证均被支持交易安全的论证击败。因此，应当采取方案B。在第二种情况下，应当采取方案A。这是因为，这种情况可以被理解为，支持交易安全的论证被支持所有权保护的论证和支持给付均衡的论证两者中的一个论证击败。即便另一个论证被支持交易安全的论证击败，其效力也会因为支持交易安全的论证被击败而恢复。在第三种情况下，同样应当采取方案A。这是因为，这种情况可以被理解为，支持交易安全的论证与支持所有权保护的论证、支持给付均衡的论证二者中的一个论证相互击败，使得另一论证的效力得以维持或恢复。
虽然法律推理以法律规则为核心，而法律规则已经表达了价值权衡的结果，但由于现实条件的限制，法律推理在很多时候仍需返回价值权衡。因此，如何保证价值权衡的客观性就成为一个重要的理论问题。本文试图在厘清价值、原则与规则之间的复杂关系的基础上，通过深入考察法律推理中的价值权衡的若干典型情形以及相关具体案例，推进对这一问题的思考。法律推理中的价值权衡，并不像一些学者所认为的那样，是“非理性的”，仅仅反映了“主观决断”。基于如下理由，它可能是客观的：其一，权衡的前提受到限定；其二，权衡所考虑的价值以及权衡结论受到制度性的约束；其三，在解决了一些具体的难题之后，权衡可以在阿列克西的“重力公式”的基本框架下得以理性展开。