作者：张迪，南京大学法学院博士研究生。
来源：《法制与社会发展》2022年第5期（第173-190页）。（责任编辑：侯学宾、孙远航）
经验法则的出现是为了矫正事实认定中自由心证绝对化的倾向，其功能是，通过对经验进行限定，实现对事实认定过程的约束。然而，刑事证明中经验法则的内在性、盖然性和地域性等特征阻碍了约束功能的实现。经验法则的类型化、体系化等方案难以解决上述功能悖论。庭前推理中对经验法则的跳跃性运用、法庭对抗中对经验法则的形式化论辩及裁决过程中对经验法则的恣意性审查，都是经验法则难以被正确运用的症结所在。对经验法则的运用应从粗放转向精密，具体来说：应建立法律明确机制，指引控辩双方对经验法则作初步锚定与精细拆包；应明确对经验法则的精密论辩体系，细化针对经验法则的推理证成与攻击证伪方法；应确立二阶证成框架，内在地要求法官对运用经验法则提供正当理由，外在地强化陪审员对经验法则故事载体之真实性的有效核验。
关键词：经验法则；事实认定；印证；陪审员；证据推理
经验法则是大陆法系证据法中的术语，主要指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则和知识。在刑事诉讼中，经验法则的出现是为了矫正事实认定中自由心证绝对化的倾向，其功能是，通过对经验进行限定，实现对整个事实认定过程的控制。然而，经验法则的自身特性内在地阻碍了这种约束功能的实现，形成了悖论。这具体表现在：其一，经验法则是经归纳可得的经验性知识，具有一定的盖然性。这种盖然性应当介于“高度盖然性”和“排除合理怀疑”之间。经验法则的盖然性决定了其具有可证伪性，在具体情况下，往往存在诸多的例外情形。这使得经验法则对事实认定的约束可能是错误的。其二，经验法则是一种内心确信过程的组成部分，具有“隐而不彰”的内在性特点。经验法则的内在性导致了对经验法则的误用或滥用难以被及时发现。其三，经验法则往往局限在特定时间和特定区域形成，为特定的人群所共知，具有时空性和地域性。这就要求司法人员在对经验法则的判定中引入社会意见，从而使得对经验法则的运用更为复杂和困难。概言之，经验法则的自身特性决定了，我们如果想要利用相对确定的经验法则去约束裁判者的自由心证，就必须合理地对个案中的经验法则进行审查和判定，从而保障经验法则约束功能的实现。面对经验法则的功能悖论，学界主要从内外两个视角提出了相应的解决方案。从内部视角来看，有论者主张对经验法则自身进行类型化分级，并建立关于经验法则的知识库。这种方式具有理论上的可行性，但在实践中较难推行。经验法则的内在性、盖然性和地域性等特性都在一定程度上阻碍了对经验法则的类型化和体系化构建。对类型化标准的确定不仅依赖界定者的经验性知识，还取决于个人的价值观点，这将导致人们在实践中对于类型化的进路较难达成一致意见。从外部视角来看，多数学者主张从外在程序保障的角度来规范经验法则的适用，进而通过经验法则约束事实认定。常见的改革思路有三：一是心证公开；二是上诉审查；三是控辩对抗。然而，这些改革方案都过于宏观，属于从外部给予压力的倒逼式改革，恐难以真正解决经验法则的功能悖论问题。申言之，内部解决方案虽然有理论意义，但是难以被快速落实和推行；外部解决思路虽然可行，但是倒逼式的改革方案无法给经验法则的运用提供明确的指向和科学的方法，在控辩审三方都不知如何运用经验法则的情况下，这种改革方案恐会遭到实务人员的抵制。因此，合理的解决方案是：拓宽外部改革方案的思路，针对实践中的具体问题，采用“引导＋强制”的方式，指引和规范实务人员采用更为精密的方式来运用经验法则，以减少经验法则被误用和滥用的可能，使经验法则发挥其应然功效。有鉴于此，本文从经验法则的实践运用着手，剖析其运用中存在的三个主要问题，再结合域外证据法的新近研究成果，从法律明示、实质辩论和正当裁决三个方面分别切入，尝试为经验法则的准确运用提供更为精密化的方案。这里需要说明的两个要点是：第一，由于经验法则和科学法则在具体内涵和运用方式上存在诸多差异，本文将科学法则排除在经验法则之外；第二，本文所研究的经验法则不包括被法律所确定的经验法则，因为裁判者适用这些规则化的经验法则的行为属于法律适用行为，而非事实认定行为。
目前，学界重点关注的是对经验法则的特性、功能及其司法运用机理的研究，鲜有学者从实践中的真实案例入手去分析经验法则的具体运用状况。这就导致针对经验法则的实践研究存有不足。鉴于此，笔者从三个案例出发，通过分析其中对经验法则的粗放式运用现象，揭示外部解决方案的不足，并尝试剖析现象背后的成因。案例1 在念斌投放危险物质案一审中，控诉方指控称，2006年7月26日晚，被告人念斌看见快走到他的食杂店门口的顾客转向进了丁云虾的食杂店，故对丁云虾怀恨在心。次日凌晨1时许，被告人念斌从家中拿出一包老鼠药，将其中的一半放在矿泉水瓶中加水溶解后，倒入丁云虾放在其与他人共用之厨房的铝壶中。其后，一审法院认可了控诉方指控的事实，并作出有罪判决。
证据推理的属性之一是经验性，经验法则是保障证据推理准确性的前提。然而，在案例1中，一审程序中的检察机关和法院都未发现对主观事实要件的认定中存在的错误，即该推论中的大前提违背了基本的经验法则。控诉方和审判方的推论链条均是：从被告人念斌看到被害人抢走其顾客这一事实，推出了念斌因被害人抢走自己的顾客而产生了杀人的犯罪故意。这一推论所依据的经验是：人们对抢走自己商机的人通常会起杀机。然而，这一经验显然不符合我们的基本经验常识。相反，“人们对抢走自己商机的人通常不会起杀心”才是更具合理性的经验法则。值得反思的是，在该案中，经验法则本应当成为约束法官心证的手段，但控审两方都没有发现上述推论中对经验法则的误用。问题的症结在于，在庭前控诉方的情理推断中，经验法则被非理性地、跳跃式地运用了。其后，辩护方并未发现检察官这一跳跃式推断中的错误，最终导致法官忽视了这一问题。这说明控诉方和辩护方在进行情理推断时，自觉地运用了个人的经验和经历，却并未沿着逻辑推理的基本过程分析证据。这种跳跃式的思维模式容易使人们忽视推论链条背后的理由与根据。这也解释了为何司法实践中的经验法则多以神秘面目出现，并且基本上表现为其适用主体的自说自话。正如有学者指出的，我国本土推理模式属于日常思维模式，具有自发性、跳跃性等弊端，对概括的揭示有助于克服日常思维模式的缺陷。这里所指的概括是英美法系中的概念，与经验法则的功能相似，但存在区别。总而言之，庭前推理中对经验法则的跳跃式运用，导致推理“缺乏经验基础，逻辑空泛且无方向”。如此，在刑事庭审中，经验法则自然难以显性化，控辩双方围绕经验法则的论辩也就无从谈起。庭前推理中经验法则被非理性运用的主要原因有：第一，受证据客观性和客观真实论的影响，司法实践中对经验法则的运用忌讳较多。这就导致了情理推断的证明机理还未得以贯彻和普及，刑事审判人员仍然沿用日常思维模式进行证据推理。而日常思维模式一般对事物“不求甚解”，具有惰性倾向。除此之外，经验法则本身的内在性与人类思维的跳跃性相结合，导致经验法则难以被发现和得到合理运用。第二，印证证明影响了对经验法则的理性运用。印证不仅是一种证明方法，更是一种经验法则。在刑事证明实践中，印证的核心地位导致其他经验法则的生存空间较小。印证证明方法的普及具有深层的制度原因。然而，司法人员信奉证据相互印证即可认定事实这一经验法则的现实情况，可能导致司法人员忽视对其他经验法则的误用情形。比如，在案例1中，鉴于念斌的供述与其他证据相互印证，所以在检察官看来，案件已经达证据充分、事实清楚的要求，无需再花费时间去发现和审视经验法则的误用情况。而辩护方所关注的也是证据是否相互印证的问题，反而忽视了证据推理中对经验法则的错误运用。
案例2 在冷雪松诈骗案一审中，控诉方指控，自2018年1月至2019年9月间，被告人冷雪松以承包工程为由，多次欺骗王某投资和借款，合计人民币280.53万元。冷雪松的辩护人认为，起诉书认定冷雪松骗取人民币280.53万元，而实际上，其已经还了250多万元，实际获利26万余元，这类举动不符合经验法则，因此，无法推出被告人具有“非法占有”的主观故意。在一审中，检察机关和法院未对有关经验法则的辩护部分进行明确回应。最终，一审法院判处冷雪松有罪。
在案例2的庭审程序中，针对控诉方提出的被告人有“非法占有”主观目的之推论，辩护方以违反经验法则为由提出了反对意见。然而，控诉方并未对此予以回应，控辩双方未就经验法则的问题展开辩论。实证研究的结果也证实，在刑事案件中，对于经验法则的适用，控辩双方均自说自话，不就此展开质证、辩论等活动。这反映出，在法庭对抗中，控辩双方对于经验法则的论辩有形式化的倾向。我国传统证据理论将证据视为唯一的证明手段，这种“唯证据论”导致了理论界和实务界对理据（经验法则和科学法则）的忽视。然而，需要注意的是，对经验法则的忽视并不必然导致针对经验法则的论辩形式化，论辩方法的缺失也是造成经验法则被忽视的重要原因。实际上，在司法实践中，经验法则的概念已经被实务人员所共知，但相关理论成果的供给不足导致实践中的控辩双方不知道如何围绕经验法则进行合理的论辩。比如，在案例2中，辩护方已经知晓了经验法则的重要作用并将其作为辩护理由，但令人遗憾的是，辩护方并未围绕经验法则作细致的证成工作，控诉方也未能在庭审中直接指出辩护方所称的经验法则及相关推理背后所存在的问题。对于刑事诉讼中围绕经验法则无法形成实质论辩这一问题，学者们一般认为，构建竞争性的论辩程序不仅可以解决此问题，还能解除裁判者的体制性压力，为裁判者提供充分的认知信息。然而，需要反思的是，目前国内学界对司法证明的法律层面的过分关注在一定程度上遮蔽了对技术层面的理性思考。司法改革并非一蹴而就，一味地强调宏观程序上的变革实际上并未能给司法实践带来帮助，而技术化的理论成果更可能反哺实践。就针对经验法则的论辩形式化的问题而言，笔者以为，“以审判为中心”的诉讼制度改革已经给予了控辩双方较为充分的辩论空间。在这种情形下，司法实践中的控辩审三方所缺少的是专业的、技术上的知识。概言之，笔者引用案例2不仅是为了说明针对经验法则的论辩形式化的现状，而且是为了说明针对经验法则的论辩方法的重要性。我们应当告知控辩双方的是：一方应如何证成经验法则，另一方应如何证伪。只有这样，我们才能为裁判者提供充分的裁决信息。
案例3 在杨某盗窃案一审中，法院认定杨某的“幽灵抗辩”（即杨某不承认参与了盗窃犯罪，辩称当天到案发地是去找一个人收账，但检方却查无此人）成立，认定其行为构成盗窃罪的证据不足，遂判决其无罪。检察院收到判决书后，认为一审法院对杨某的犯罪行为在事实认定上存在明显错误，遂依法提出抗诉。在二审中，检察院认为，杨某的“幽灵抗辩”违背经验法则。二审法院审理后认为，杨某的辩解属于明显不合常情、常理、常识的“幽灵抗辩”，并改判其有罪。
在实践中，法律法规上的疏漏会导致裁判者对经验法则的审查和判断具有恣意性。在案例3中，恣意性主要表现在两个层面。首先，在案例3中，经验法则成为二审中检察机关的抗诉理由，该理由最终获得了二审法院的支持。然而，该案背后的问题是：以违背经验法则为由进行抗诉缺少明确的法律依据。就法律规定来看，《刑事诉讼法》并未规定经验法则可以单独成为抗诉或者上诉理由。在刑事实务中，司法机关通常认为违背经验法则属于事实认定错误，从而认可抗诉或者上诉理由。然而，这种模糊的定位，无疑扩大了裁判者的审查范围，容易造成上下级审判机关对经验法则的判定出现冲突，降低经验法则运用的效能和裁决的权威性，增加经验法则使用的难度。其次，在案例3中，相关法院对于经验法则的审查判断也存在论证不足、裁决恣意的情况。其原因在于，我国《刑事诉讼法》及相关司法解释对经验法则的审查和判定程序的规定较为粗疏，存在缺失：一是经验法则审查方法的缺失。对经验法则的审查具有一定的专业性和技术性。有学者通过分析发现，在司法实践中，法官运用“常理”说理得出的结论大多数不利于被告人（该情况约占样本总数的90.75%）。“常理”是经验法则在裁判文书中的表现形式之一，对其的运用直接关乎被告人被指控的罪行能否成立。因缺少专门的指导和训练，裁判者往往缺少判断经验法则的专业知识和技巧。如果没有规范上的引导，裁判者就难以运用理性的方式对经验法则进行审查，这将可能导致冤假错案的发生。二是经验法则审查程序的缺失。与英美法系中的概括相似，经验法则常常或明或暗地承载着各种价值，它们根植于特定时代的特定社会。因此，对经验法则的判断必须根植于特定社会的信念库，从而使它们获得正当化。这时，特定社会的法律需要规定合议庭应当如何构成、合议的程序为何等对经验法则进行合理审查的程序与方式，从而保障有关经验法则的社会信念能够真正进入审判程序中，维持经验法则判定的正当性和权威性。
在刑事证明中，只有揭开经验法则的“神秘面纱”，促进原本内在的、隐形的经验法则外在化、显性化，才能检验经验法则运用的合理性，进而促成围绕经验法则的精密化、实质性的论辩。因此，相关法律法规应结合我国的司法现状，合理地明确案件之要件事实的推理依据需被锚定在经验法则之上，以便将控辩审三方的论辩重心转移到经验法则之上。除此之外，考虑到经验法则的模糊性，司法机关还应明确科学的拆包（unpack）方法，以便将宽泛的、模糊的经验法则进一步拆分，进而为控辩审三方提供更为清晰、明确的经验法则。经验法则的来源广泛，对其的使用方式多样。在刑事证明中，法律应当引导控辩审三方聚焦对案件事实认定有较大影响的经验法则，进而发现经验法则运用中的问题。刑事审判是围绕着讲故事来进行的。“案件事实不仅是证据的产物，更重要的，它也是一种叙事和修辞的产物。”在刑事法庭上讲述的故事不仅要好，还需要是真实的。“任何证据只有在我们相信某项普遍规则时，才能证明某些事情，而这项规则在大部分情况下都会成立。”故事的真实性需要建立在真实的证据以及科学的证据推理之上。瓦格纳等人在分析完逻辑推论理论和假设检验理论的缺陷之后，基于对35起可疑案件的实证研究，提出了锚定叙事理论及该理论所要求的“十项普遍证据规则”。他们认为：“叙事的关键部分必须被锚定”，“不同指控要素的锚点应当相互独立”，“不得锚定在明显错误的信念之上”，等等。瓦格纳等人所强调的是，应当通过判断作为故事锚点的普遍信念的可靠性来证实故事的真实性。长期以来，我国学界与实务界在对诉讼证明的研究中强调印证的作用，将印证作为一种判断证据真伪的方式，从而弱化了证据推理的影响。而锚定叙事法是一种启发式的思维方法：第一，它可以指导司法人员进行较为科学的逻辑推理，克服日常思维模式的弊端；第二，锚定叙事法中的普适规则可以迫使控诉方全面展示推理的过程，并揭示推理过程中存在的弱点；第三，锚定叙事法中的故事模式为司法人员所熟悉，方便借鉴推广；第四，锚定叙事法给予我们一个基本的思路，可以使控辩审三方的目光聚焦在有意义的经验之上。需要说明的是，锚定叙事法只是帮助控辩审三方寻找重要的经验，这并不代表其他的经验不需要接受审查和判断。在我国司法实践中，经验法则可以代替“普遍信念”，成为规范和约束裁判者自由心证、保障案件真实性的替代性工具。在瓦格纳等人的故事模式下，故事中嫌疑人的身份、犯罪行为及犯罪意图这三项要素必须被用证据加以锚定，且证据需要被锚定在常识信念之上。然而，较为不同的是，在我国现有的证明模式下，“某一行为被认定为犯罪，在实体层面要坚持构成要件符合性的认定标准”。可以说，犯罪构成要件是判断行为是否构成犯罪的唯一法律标准。因此，在我国刑事证明中，应基于各罪的犯罪构成要件确定锚定的基本要素，并从以下三个方面着手，为经验法则的锚定提供支撑：其一，法律应在重大疑难案件中明确证明标准的最低要求，明确证明犯罪构成要件的证据或证据群的推理依据需要被锚定在经验法则之上。鉴于司法实践中可能会出现司法人员对关于经验法则的强制性规定的抗拒，立法者可以尝试先行在重大疑难案件中，对关于经验法则的强制性规定加以明确。具体来说，在现有的证据规定中，缺少明确的证据规则规定，指控中的哪些事实需要被锚定，以及锚定的要求如何。因此，在实践中，需要通过对软硬法的结合使用，来规范证明标准的最低要求。一方面，立法者需要通过法律或司法解释的形式来明确：证明案件要件事实的证据的推理依据需被锚定在经验法则之上。另一方面，立法者可以通过指导性案例来引导裁判者认识到，事实认定需符合最低的叙事锚定要求，“使判例法起到消除制定法过于原则、相对滞后、缺乏弹性的缺陷的作用，以补充法源的不足”。其二，法律应当明确，当辩护方对经验法则提出质疑时，控诉方应予以明确回应。考虑到锚定叙事理论的推行难度，法律可以在普通案件中要求控诉方对存有疑义的经验法则进行有效性证成和推理可靠性证成。同时，法律应当明确法官的照料义务。法官的照料义务是指当被告人无法通过自身努力维护正当权利时，法官应实施的照顾被告人的义务。这一义务源于法院发现真实的义务。在辩护方因自身能力不足未而发现经验法则存在问题时，法官应提醒和引导辩护方针对这一问题进行抗辩。其三，法律应适当弱化印证证明这一经验法则的作用。法律上的印证证明是对司法证明运作的典型化概括，而生活层面的印证是一种地方性的经验法则。法律和经验的双重认可使印证成为司法证明实践的核心理念。然而，如果过于强调证据间的印证推理，那么，一旦证据间形成印证关系，司法人员就会在一定程度上忽视证据推理背后的其他经验法则。因此，司法机关应适当弱化印证证明的作用，强调证据推理和故事融贯的重要性。刑事诉讼中的事实认定是严肃的司法行为，对经验法则的误用极有可能引发冤假错案。因此，我们在使用经验法则时，应当对其进行进一步的拆包，以便准确地对其进行审查和判断。其原因在于，初步被锚定的经验法则有时是模糊的、十分概括的知识。对于这类知识，一般人虽然会在内心产生认可，但是有时难以说清认可的理由或依据。“因为经验法则是人们对事物的普遍认识，所以经验法则在通常情况下是无需证明的（某些专业领域内的经验法则除外）。”这一观点揭示了部分经验法则所具有的自明性特征，却忽视了刑事证明中经验法则的概括性和可拆分性。因此，我们需要借助技术手段对这类经验法则进行拆包，以分析其精确性或盖然性的大小。在哲学家的眼中，我们的某些道德知识是非理性的先天知识，而这种先天知识源自某些具有自明性的命题。同理，经验法则是人类对生活经验进行归纳所获得的“命题”。这决定了经验法则容易被理解，但并非意味着经验法则全是自明的。某些看似自然明了的经验法则背后蕴含了更底层的经验法则。此时，我们只有进一步分析经验法则，剖析其内涵和机理，才能了解其实质内涵。仅依靠直觉所达成的经验法则有时是不可靠的。要了解对经验法则的运用是否得当、合理，我们就需要将其拆分到一定的程度，将那些看似自明的经验法则进一步拆分到更为具体的层面，从而判定其可靠性。换言之，大部分的经验法则是可以被进一步拆包的。具体来说，拆包的方式主要有二：一是以专业知识为依据的内容拆包，主要以专家的知识和经验为依据。比如，“证言三角形理论”可以合理地解释证人作证的可信性问题。这正是由于认知心理学的成果被引入证据科学领域之中，由此扩充了研究者的视野。在此之前，人们一般认为证人当庭宣誓后所作出的证言应当是真实的，但认知心理学的成果表明，从认识到记忆再到表达，每一个环节中的偏差都有可能导致证言出现错误。二是以故事为背景的因果性拆包。此种方式主要针对内在包含因果条件的经验法则，不适用于那些揭示事物属性的经验法则。比如，在案例1中，我们就可以将“人们对抢走自己商机的人通常会起杀机”这一经验拆包为“人们对抢走自己商机的人会十分痛恨”和“因为痛恨某人所以要杀死某人”。因果关系的拆包的基础是哈耶克的“心智共同结构”理论。个人的行为受制于“心智共同结构”的影响，这种影响使得不同个人在面对相同或类似的情形时，会采取相同或类似的行为。经验法则背后的“心智共同结构”可以通过因果关系的链条被发现。探求经验法则背后的因果关系可以帮助我们更细致地审视经验法则之盖然性。需要说明的是，对经验法则进行拆包并不是强制性的要求。同时，有些经验法则也难以被拆分。在司法实践中，对于经验法则的拆包应主要由判例来加以明示。我们对经验法则的规则化应当保持谨慎的态度。一旦经验法则被法律规则所确定，就意味着暂时冻结了实践经验转向经验法则的通道，直至下次规则调整为止。
四、论辩：经验法则的推理证成与攻击证伪
对经验法则的初步锚定和精细拆包可帮助控辩审三方初步锁定关键性的经验法则，并将其显性化。而控辩双方的精细化论辩才是正确运用经验法则的核心所在。当控辩审三方对经验法则产生疑义时，充分而精细的论辩可以帮助裁判者“认清”经验法则，纠正裁判者的经验偏差。换言之，这种控辩双方的论辩是工具性的，因为它的目标是更好地让事实认定者作出判断。具体而言，针对经验法则的精密论辩是由多回合的证成与攻击构成的。其中，证成指的是一方将特定经验法则作为大前提的推理证成活动，而攻击是指另一方针对这一推理从不同方向否定经验法则的有效性和推理的可靠性的推理证成活动。归纳是形成经验的推理方法，抽象是形成经验法则的思维方法。经验法则是对经验的概括。我们只有借助具体的情景，才能对其加以判断。“依据个案情境作出推论，可以有效消解运用或然性法则所可能导致的事实认定错误。”有关经验法则的争辩不仅应当围绕经验法则自身的有效性展开，还应当关注此种或彼种经验法则是否最适合于当下的案件。正如有论者曾指出的，司法人员依靠或然性前提进行推理时可能犯两种错误：“第一种错误是过分依赖个人的片面性经验，第二种错误是过分重视人的一般行为特征，而忽视具体情境对人的行为的影响。”。比如，学界通常认为，在公共场所使用枪支射击，在客观上具有危害公共安全的危险性。然而，在赵某以危险方法危害公共安全案中，案件事发现场并无他人出现，且视野开阔，结合具体的情景，我们难以认定赵某的行为具有危害公共安全的危险性。由此可知，对于经验法则的证成，我们应结合具体的情境性故事背景进行，从而避免推理出现疏漏和错误。“法律论辩的落脚点是法律辩护的原型论辩模式，图尔敏开启了一般论辩模式和‘领域依赖’论辩模式研究相结合的道路。”经验法则主要是为认定事实服务的，因此，它总是作为证据推理的前提在事实认定中发挥作用。对经验法则的有效运用可以借鉴图尔敏模型。图尔敏模型有简易版和完整版两种基本模式。简易版由三个最基本的成分即主张（claim）、予料（data）和理由（warrant）构成，其结构如图1所示。完整版由六个基本成分构成，除前述三个成分外，还包括支援（backing）、模态限定（qualifiers）和反驳（rebuttal），其结构如图2所示。图尔敏以实践中的法律论证作为模型，引入了动态的、辩证的论证模型。图尔敏模型比数学模型更加符合日常推理的步骤。“他的论据来自于对实践论证的考察。”具体来说，该模型可以清晰地展示出理由的重要性，帮助推理者发现推理的内在桥梁，进而审视推理的可靠性，最终推进知识论的进步和实践论证的展开。
在诉讼过程中，模态限定和反驳要素是对任意个案结论的评价要素。因此，本文在关于针对经验法则的论辩程序的讨论中，将这两个要素省略，采用折中版的图尔敏模型。其具体形态如图3所示。
在图尔敏模型下，对经验法则的证成可分为对经验法则自身有效性的证成和对经验法则推理可靠性的证成两个部分。就对经验法则自身有效性的证成来说，日本学者松尾浩也认为，因为经验法则对于评价证明力具有意义，所以在某些情况下，经验法则是严格的证明对象。然而，对经验法则自身进行证明是有难度的，因此可以适当放宽对其的证明要求。一般来说，证成经验法则的主要方向有经验法则的时效性、背后理论的可信性等等。就对经验法则推理可靠性的证成来说，其主要证成经验法则运用到案件具体情节时的匹配度和真实性。总地来说，可以证成经验法则的信息主要有指导性案例中所运用的经验法则，权威专家的意见（理论），以及其他具有情境性的、具体的证据材料。贝克斯在其文章中，将针对概称陈述有效性的攻击分为针对概称陈述来源有效性的攻击和针对概称陈述自身的攻击。笔者认为，这种分类虽然有借鉴意义，但是给实践操作带来了一定困难。具体到对经验法则的运用中，针对经验法则自身有效性的攻击可以从以下几方面着手：首先是针对时效性的攻击。有些经验法则已经不再被时代所认可，不能再使用。比如，21世纪初被刑事侦查所信奉的血型鉴定手段现已被证实不具有可靠性，因此不能再被使用。其次是针对合法性的攻击。以专家证言的使用条件为例，各个国家针对专家证言的可采性使用不同的标准。比如，美国采用在特定领域得到普遍接受的“弗莱测试”标准，违反这一标准的经验法则便不具有合法性。最后是其他针对有效性的攻击，如对经验法则背后原理可靠性的攻击。在张氏叔侄案中，侦查人员收集了包括气象资料在内的若干证据，以证明降雨所产生的积水将本应在被害人体内发现的精液冲掉，进而解释了没有在犯罪现场发现犯罪嫌疑人精液的疑点。这一推论背后的“经验法则”的可靠性是存疑的。而在案例2中，辩护方所提出的“经验法则”也不具有可靠性和可重复检验性，可以成为被攻击的对象。需要说明的是，针对经验法则有效性的攻击应尊重法律的规定，当法律明确规定特定的经验法则时，就不能对其的有效性进行攻击。2.针对经验法则所进行的可废止推理的攻击（攻击2）经验法则具有可废止性。在逻辑推理层面，对经验法则自身进行可废止的推导可以发现其所存在的缺陷。比如，一般来说，在有毒品、毒资的交换行为且毒品价格有溢出时，裁判者可以认定被告人有贩毒的故意。这里暗含的原因是，毒品价格有溢出是因为行为人想赚取差价。但从心理学的角度来看，毒品价格的溢出并不能完全代表行为人具有贩毒的故意。在某些案件中，溢出的毒品价格是第三人付给行为人的交通费，此时，行为人的行为属于居间行为，不构成贩卖毒品罪。再比如，一般认为，证人看到了貌似A的人，那么这证明该证人看到了A。这确实属于经验法则。然而，这项法则立基于大众心理学的基本信念，即人们总能确切地识别样貌，而如果证人无法准确地识别样貌，则该经验法则无法适用。概言之，对经验法则所进行的可废止推理的攻击，主要是指控辩双方基于基本常识和知识，针对经验法则逻辑上的不周延提出经验法则的例外情形。较为纯粹的逻辑与理论思辨有时无法发现经验法则在刑事证明中的误用情况，实务人员需要结合具体的案情才能在经验法则的支持度和匹配度上作整体的思辨和判定，从而保证依据经验法则进行的推理的可靠性。此时，控辩双方可以就经验法则的情境适用性进行攻击。在这里，我们以邱冬梅正当防卫案为例作分析。防卫过当指正当防卫明显超过了必要的限度，造成重大损害。认定防卫行为是否“超过必要的限度”，一般以行为是否足以制止并使防卫人免受不法侵害作为标准。在判断邱冬梅的行为是否属于防卫过当时，裁判者需要考虑多项因素，进行综合性判断。在这里，最为核心的问题是，被防卫人的先前行为是否属于紧急的不法侵害。已查明的案件事实是，被防卫人是邱冬梅的丈夫，被防卫人对邱冬梅进行了辱骂、扇耳光及殴打，将其子按在床上并殴打其臀部。依照经验法则“家庭成员间轻微的虐待行为不构成紧急的不法侵害”，上述行为很难被认定为紧急的不法侵害。然而，对于该条经验法则是否可以在本案中适用，需要结合具体情况来加以权衡。综合被防卫人长期虐待防卫人的表现以及案发时的情形来看，上述经验法则并不适用于该案。总而言之，依托于具体的故事情境和图尔敏模型，笔者认为，可以就针对经验法则的证成提出两方面的要求：一是经验法则自身具有有效性；二是依据经验法则进行的推理具有可靠性。同时，辩护方可从三个维度就针对经验法则的证成提出攻击意见：一是对经验法则有效性的攻击；二是对经验法则所进行的可废止推理的攻击；三是对经验法则情境适用性的攻击。其中，后两种攻击方案主要是对依据经验法则进行的推理的可靠性的底切。这种清晰而精细的论辩方案可以帮助控辩审三方认清经验法则的本质，克服人类日常推理可能存在的偏差。这里需要说明的是，经验法则精细论辩方案中的推理证成和攻击证伪方法可以成为法官审查判断经验法则的技巧。此外，对精密论证方案的运用还需要我们通过职业化的培训加以推广。
“对抗制审判背后的理念是，真相会从你来我往的争论中浮出水面，但经过一场专家论战未必能得出真相。”与案件事实认定相关的争议事项最终需要由裁判者来裁决。而事实认定的正当性理由源自认识规范和道德规范的可辩护性。然而，“不管刑事审判是否致力于实现其他的价值目标，它首先是一个认识机器”。在刑事证明中，对存有争议的经验法则的使用，应在先认识论层面得到证成。我国现有的审判人员中包含职业法官和人民陪审员这两类事实认定者。笔者基于这种区分，分别从职业法官和人民陪审员的视角出发，就针对经验法则的证成提出要求。简单来说，经验法则的证成需要先由职业法官依据科学的方法作判定，以保障经验法则运用的合理性，其后，再由人民陪审员对经验法则故事载体之真实性进行有效核验。
由职业法官先判定经验法则的合理性，在哲学上和法律上都能找到依据：首先，对经验法则的判定具有较强的主观性，职业法官也容易受主观因素的影响，难以准确判定经验法则运用的正确与否。这就需要哲学认识论中的外在主义理论来消解归纳法和心灵问题，即通过可信赖的方法来考察经验法则。可信赖的方法不仅要求充分而有效的辩论程序，还要求职业法官掌握特有的知识和技能，对经验法则进行方法上的描述性判定。其次，丹宁勋爵认为，只有经过专业训练的法律人才能解决的问题就是法律问题。从这一层面来看，对经验法则的运用更接近于“法律问题”，需要有职业法官加以审核，以证成经验法则的合理性。对于不合理的经验法则，职业法官应当告知人民陪审员，以对人民陪审员产生引导效果。基于此，在对经验法则作出判定时，应先由职业法官借助科学的方法对经验法则的“合理性”进行专业性的审查和判定，以保障经验法则的合理运用。具体来说，司法裁判中职业法官对于经验法则的运用应主要遵守以下规则：第一是明确性规则。明确性有助于我们从隐晦不清的状态中排除错误的推理、存疑的假定、无根据的结论、不公正的偏见以及其他错误与缺陷。因而，法官要向自己清晰地证明经验法则运用的正当性和可靠性，而不是隐晦模糊地感知经验法则运用的正确性。也就是说，法官需要分析针对经验法则进行的推理证成和攻击证伪的各个环节及其证据情况，并在经验法则精密论辩模型下，作出最终的裁决，以保障裁判的明确性。第二是最大个别化规则。在运用经验法则进行推理时，法官需要彰显案件事实的个别化、特殊化。只有这样，才能保证推理的正确性。亚历克斯·斯坦提出了最大个别化原则（principle of maximal individualization）。该原则主要包括以下内容：其一，裁判者必须接受和考量所有与本案有关联的具体个案证据；其二，除非对事实认定的论证及论证所依照的证据经受了最大个别化检验，否则裁判者不能作出不利于诉讼乙方的事实认定。我们应要求法官在对经验法则进行审查判断时，尽可能地综合与经验法则相关的所有证据，理性地对经验法则进行分析。明确性规则和最大个别化规则都需要借助心证公开才能得以实现。然而，笔者认为，对于经验法则的判定，职业法官应当作有限的心证公开。一方面，贯彻完全心证公开是一种外在压迫式的改革方案，难以得到职业法官的认可和执行。另一方面，在职业法官还未完全掌握审查判断经验法则的能力时，完全公开法官心证对于司法的权威性可能是一种打击。早有学者指出，中国法官“裁判不说理”的原因主要有三：一是自我防卫是法官裁判说理的首要原则；二是法官说理服务于司法判断，息讼止争才是裁判的主要目的；三是判前沟通比法官说理更重要。鉴于上述情况，法官对于经验法则的心证公开应遵循以下规则：其一，对于控辩双方有争议的经验法则，需要公开裁判心证；其二，职业法官仅需要公开其判定经验法则合理与否的内在过程，不需要公开合议庭对经验法则合理与否的判定过程和具体意见。
无论是充分的控辩论辩，还是科学的技术性审查，都无法确保结论的唯一性。业余陪审员的引入可以帮助职业法官更好地核验经验法则故事载体的真实性。首先，在特定案件的特殊情形下，人民陪审员在对互相矛盾的推断的解释和判定上表现得更为优秀。陪审员通常会根据人类的动机和目的将案件中的一系列事件按顺序组织排列起来，然后根据故事去认定案件事实。其次，人民陪审员具有超越单个成员智力与经验限制的潜力。“法官们在职业的伪装下变得越来越被孤立。”从社会中产生的集体中的单个成员可能比法官更具生活经验和洞察力，而且，成员们在分享了生活经验后，就比法官更能正确地评估信息。再次，人民陪审员的引入为司法决策注入了适量的“朴素正义观”，可以扩大司法的民意基础。“民众的参与恰恰可以撕开司法冰冷的面纱，在每一次具体的、独特的、新鲜的案件处理过程中注入鲜活的民众情感和价值判断，使‘法理’不再游离于‘人情’之外。”《中华人民共和国人民陪审员法》针对不同的案件情况，规定了双轨制的人民陪审员参审形式。法律一方面保留了原有的同职同权模式的三人合议庭形式，另一方面创设了相对分权模式的七人合议庭形式。根植于我国现有的陪审模式，为有效地核验经验法则，笔者认为，可对制度作如下改良：第一，构建小团体人民陪审员模式。人民陪审员的小团体决策模式，可以避免职业法官不正当的干扰。以德国为例，其法律规定采用混合法庭模式。研究表明，大多数刑事案件的判决都是经协商一致而达成的，非职业法官以反对票击败职业法官的情况非常少见，在绝大多数的案件审理中，非职业法官都会听从审判长的意见。“由于专业知识和实务经验的不对等，如果两者在评议程序上完全合一，可能会造成陪审员参与的形式化和职能的虚化。”第二，构建合理的评议规则。在评议程序上，有两种方案可供选择：一是优化事实问题清单制度；二是优化法官指示制度。鉴于相关司法解释已经将事实问题清单制度运用于七人合议庭的程序中，继续沿用此种方案更具有可行性。具体的优化方案是，对于经验法则在运用上存在合理性问题的情况，法官应当向人民陪审员告知，再由人民陪审员根据案件的具体情况，来判断运用经验法则的情景故事之真实性，进而根据合议庭的综合意见判定被告人是否有罪。如果职业法官认为对经验法则的运用符合合理性的要求，则无须告知人民陪审员。在此，作为对潜在质疑的回应，笔者需要阐明二阶证成思路的可行性。先由法官对经验法则予以审核，再由陪审员予以判断的思路看似难以成行，实则具有一定的实践基础。在司法实践中，我们通常所说的对经验法则的运用，其主体是法官。陪审员虽然在事实认定中也发挥一定作用，但是实际上并不是决定者。也就是说，法官在对经验法则的运用上本就占据了主导地位。而笔者所提出的对人民陪审员制度进行微调的方案，只是在法官主导经验法则运用的现实基础上，适当增加了人民陪审员的功用。实际上，这一方案不仅切合实际，而且能够帮助法官更加理性地运用经验法则，分担法官裁判的技术压力，减轻法官所面临的社会压力，因而具有实践生命力。
除此之外，需要说明的是，设立二审事实审制度的目的是，在复审中检验法官心证的过程，防止法官主观擅断。在二阶证成的框架下，只有法官对于经验法则的论证说理才属于二审审查的范围。也就是说，二审法官应当主要审查一审法官对于经验法则合理性的说明。如果一审法官对于经验法则的运用符合合理性标准，则应当尊重一审合议庭的最终意见。比如，在案例3中，一审法院对经验法则的运用明显违反了明确性规则，该裁判行为属于对经验法则的错误运用，二审法院理应予以纠正。如此这般，二审法院对事实的审查既尊重了一审判决中形成的事实认定结果，又可以保证事实认定结果符合经验法则。
本文只是为经验法则的微观运用提供了一个较为精密的理论设想。该设想主要以锚定叙事理论为依据，提出了初步锚定和精细拆包的本土方案；以图尔敏模型为依据，提出了推理证成和攻击证伪的精密论证方案；以二阶证成为框架，提出了对经验法则进行裁决的理性方案，以便精密论证方案得到落实。总体来看，该设想虽然无法称得上十分精密，但是相较于以往对经验法则的运用实践，无疑是更为“精细”的。也就是说，精密运用方案的提出有助于控辩审三方更合理地运用经验法则。特别是在控辩双方对经验法则的运用存在争议时，精密运用方案中的控辩论辩、合理性审查及真实性判定，将有助于事实认定者对经验法则作出既合法合规又合情合理的裁决。当然，精密运用方案也存在一定的局限性。比如，其难以被用于分析较为宏观的经验法则，如印证证明法则。再比如，该方案需要借助法律法规和程序的相应改革才能得以实现，因此，在具体推行上可能会面临一定的阻力。然而，在我国刑事证明模式难以在短时间内实现转型的现实背景下，推动经验法则运用的相关改革，有助于司法人员克服日常思维推理模式的局限性。从这一方面来说，精密运用方案的提出本身就具有一定的现实意义。退一步说，精密运用方案即便难以被完全推广，其中所包含的实质论辩模型仍然能够为控辩审三方提供清晰的审查判断经验法则的方法。因此，我们可以认为，经验法则精密运用方案虽然有不足，但是前景可期。
《法制与社会发展》2022年第5期目录摘要