王若思 | 职务侵占罪法益观的重塑——以信赖利益的刑法保护为出发点
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作者：王若思，吉林大学法学院副教授、长春市二道区人民检察院副检察长。
来源：《法制与社会发展》2023年第2期（第157-177页）。（责任编辑：苗炎、李书磊）
摘 要
将信赖利益作为风险刑法理论与风险社会理论之间的连接点，是刑法理论主动应对风险社会的表现。可将我国《刑法》中的职务侵占罪保护的法益解读为“财产+信赖”型复合法益。以信赖利益重塑职务侵占罪的法益观，有助于解释职务侵占罪刑罚设置的合理性及解决本罪在司法认定上的疑难。基于“财产+信赖”型复合法益观，职务侵占行为的手段是复数的，职务侵占罪的刑罚设置具备合理性，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪之间不存在法条竞合关系。“利用职务上的便利”指行为人利用非公有制单位给予自己的信赖，这里的职务既不具备管理性，也不具备持续性。相比于单一法益观和“财产+公权力”型复合法益观，“财产+信赖”型复合法益观具有实践上和理论上的优势。
关键词：职务侵占罪；职务上的便利；信赖利益；风险社会；盗窃罪
一、问题的提出：缘起于风险社会的思考
中国社会正在迅速向风险社会转型，应对风险、维护安全已经成为党的重要执政目标。如何以法治来规制风险社会中的诸多不确定性是我国法哲学研究中的热门议题。以风险社会为背景的刑法理论研究进行得如火如荼。然而，在目前对风险刑法的探讨中，学者们多将风险局限于以工业事故为原型的风险，狭义误读了“风险社会”概念的创始人贝克教授的观点。基于此，陈兴良教授明确指出，风险刑法理论的根基不稳。实际上，贝克教授提出的“风险社会”之“风险”触及社会生活的方方面面，工业社会中的“我饿”逐渐变成了风险社会中的“我怕”，这种怕指向全部社会生活，因而笔者认为，风险社会之风险所侵蚀的归根结底是人们的行动自由。当前，通过刑事立法被动地预防风险显然收效甚微，无助于树立人们在社会生活中从事正常活动的信心以保障《宪法》赋予人民的自由权利。这样来看，在风险社会中，能够直接对抗风险的是人们对各方面安全的“信赖”。巧合的是，自“风险社会”概念诞生起，关于信任、信赖的研究在社会学领域也在迅速崛起。信赖关系的确立、信赖利益的保护是人类应对风险社会、发挥主观能动性的最积极表现。那么，在研究风险刑法时，或许可以转换视角。与其被动地防范风险，不如从正面将人们对社会秩序和他人理性行为的信赖利益作为法益加以保护，这种策略或许有助于刑法有效应对风险社会，思路转换的意义不亚于“大禹治水，非堵而疏”。
为了检验信赖利益在刑法适用中的应然合理性与实然可操作性，本文拟将对职务侵占罪法益观的重塑作为试验场景。之所以以此为切入点，是因为现有的两种职务侵占罪法益观既无法解释职务侵占罪的刑罚设置，也无法有效指导司法实践，而将信赖（非公有制单位授予雇员的信赖）利益作为该罪名保护的法益，不仅能证明我国《刑法》中关于生产经营领域的财产犯罪的规定已然保护信赖利益，也能为在实践中准确认定职务侵占罪另辟蹊径。
具体而言，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》提高了职务侵占罪的刑罚设置，但是在刑罚的严厉程度上，该罪仍然低于盗窃罪、诈骗罪，在同档次刑罚的数额标准上，职务侵占罪远高于盗窃罪、诈骗罪。高于侵占罪。这意味着，若行为人采用侵占、窃取或骗取等手段非法占有了单位财物，那么将其行为认定为职务侵占罪还是侵占罪、盗窃罪、诈骗罪，将直接影响该行为人会受到何种严厉程度的刑罚。职务侵占罪相比于侵占罪、盗窃罪、诈骗罪在客观行为上的特殊性是，行为人非法占有财物的行为系“利用职务上的便利”。对于如何理解“利用职务上的便利”，司法实践中存在争议。例如，是否应将非法占有单位财物的手段限定为侵占；又如，认定行为人具有职务上的便利是否需要以行为人具备相应的职权为前提。对这些问题的探讨以法益观为基础。目前，单一法益观为学界的多数说，该说认为，职务侵占罪只保护财产法益；复合法益观为少数说，其在单一法益观的基础上，将单位公权力法益纳入了保护范围，本文将这种法益观称为“财产+公权力”型复合法益观。一般来说，“对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必然对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚范围的宽窄不同”。目前，无论是单一法益观还是复合法益观，都没有为职务侵占行为的认定指明方向。这表现在以下两方面：其一，关于非法占为己有的手段，有手段单一说（手段仅包括侵占）和手段复合说（手段包括盗窃、诈骗、侵占）两种观点。采复合法益观的学者多采手段复合说，而在采单一法益观的学者中也有人采手段复合说。其二，学者们对何为“职务上的便利”理解不一，例如，对劳务派遣人员是否具有职务上的便利，采单一法益观的学者中有人持否定说，有人持肯定说，采复合法益观的学者中也有人持肯定说。这反映出，虽然学者们以不同的法益观为基本立场，但是他们得出的处罚范围间出现了交叉或重合。这里的症结即在于，现有的两种法益观并没有为职务侵占罪的认定提供定型指引，因而有必要反思现有的法益观，并尝试重构职务侵占罪的法益观。
二、对职务侵占罪的两种传统法益观的反思
（一）对争论起源的否定
单一法益观和此前的复合法益观分别参照侵占罪和贪污罪来理解职务侵占罪的法益，这既是两种法益观争论的表现，也是它们争论的起源。把这两种观点结合起来看，甚至能得出侵占罪与贪污罪二罪之间具有亲缘性的结论。然而，这种立法上的亲缘是无意义的。侵占罪、贪污罪、职务侵占罪在规制行为上彼此相关不代表它们之间存在包含关系，通过仔细观察立法过程，也能够看到，职务侵占罪并没有被侵占罪和贪污罪所包含。
一方面，从立法上看，侵占罪并不包含职务侵占罪。1979年《刑法》既没有规定侵占罪，也没有规定职务侵占罪。全国人大常委会于1995年2月通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称1995年《决定》）仅在第10条增设了业务侵占罪而未规定普通侵占罪，这意味着，当时的刑事立法认可作为职务侵占罪前身的业务侵占罪相对于侵占罪具有独立的立法意义。另一方面，从立法上看，贪污罪也不包含职务侵占罪。就这两项罪名来看，1979年《刑法》只规定了贪污罪且将贪污罪规定在了财产犯罪中。这是因为，当时非公有制经济尚未得到发展，贪污罪能够覆盖公有制公司和企业中的工作人员非法占有本单位财物的行为，其他类型的侵占行为并未被作为犯罪处理。到了90年代初，随着社会主义市场经济迅速发展，大量非公有制的公司、企业等单位诞生，我们无法依靠贪污罪惩治这类单位中的偷盗本单位财物的工作人员。于是，1995年《决定》增设了业务侵占罪。由此可见，职务侵占罪之于贪污罪具备立法独立性。
单一法益观与“财产+公权力”型复合法益观因无法与职务侵占罪立法上的独立性相兼容，而不能正确说明职务侵占罪所保护的法益。这两种法益观不能为对“利用职务上的便利”的具体认定提供指引。
（二）单一法益观不可行
第一，单一法益观不能框定职务侵占行为的手段。关于职务侵占行为的手段，单一法益观内部有手段单一说和手段复合说两种观点。手段复合说源于体系解释和实务便利性，与单一法益观并无关系，从“财产+公权力”型复合法益观出发也可以得出此结论。而支持者众多的手段单一说，也存在放弃本身法益观立场走向“财产+公权力”型复合法益观立场的倾向。部分持单一法益观的学者认为，从刑罚设置上来看，职务侵占罪的法定刑轻于盗窃罪与诈骗罪的法定刑，而利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗行为对法益的侵害不可能轻于盗窃罪与诈骗罪对法益的侵害，所以没有理由认为利用职务上的便利实施的盗窃、诈骗行为构成法定刑更轻的职务侵占罪，这违背了平等适用的刑法原则。对此，笔者认为，这种说法本身就承认了因行为人“利用职务上的便利”，职务侵占罪对法益的侵害重于盗窃罪和诈骗罪对法益的侵害，这显然更接近复合法益观的立场。另外，手段单一说认为，手段复合说混淆了占有转移型犯罪（诈骗罪、盗窃罪）与占有不转移型犯罪（侵占罪），并且会导致法条竞合问题。对此，笔者认为，首先，是否会混淆不同种犯罪取决于裁判者判断刑法中的占有的标准能否得到统一；其次，如何处理法条竞合是竞合论的问题，即便采取手段单一说，也一样会存在侵占罪与职务侵占罪竞合时如何处理的问题。因此，单一法益观并未实质影响对职务侵占罪的手段的数量的看法，并且无论是手段单一说还是手段复合说，它们的论证理由都值得商榷。
第二，只关注财产法益无法释明“利用职务上的便利”的内涵。单一法益观认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”仅仅是手段，侵犯财产才是罪犯的最终目的，所以“利用职务上的便利”的内涵为“利用本人职务上所具有的自我决定或者处置单位财物的权力、职权，而不是利用工作机会”。然而，这种观点将行为人是否拥有职权、权力作为判断其是否具有职务上的便利的标准，这会使得职权、权力这些社会生产关系不再仅仅是保护财产法益的手段，而成为一种需要保护的社会关系，会使它们超出财产法益所能保护的范围。因而，当前单一法益观对“利用职务上的便利”的实质解读已经悖离了单一法益观的初衷，走向了“财产+公权力”型复合法益观。
（三）“财产+公权力”型复合法益观有缺陷
第一，“财产+公权力”型复合法益观尚未解释职务侵占罪的刑罚设置。“财产+公权力”型复合法益观认为，职务侵占罪是从贪污罪中分立出来的，二罪只在主体上有所不同，并且《刑法》第271条第1款和该条第2款之间应当保持体系一致，所以应当按照复数来理解非法占为己有的手段。然而目前，这样的复合法益观并未解释，为何利用职务上的便利窃取、欺骗财物的行为人被判处的刑罚要比盗窃罪和诈骗罪的刑罚低。
第二，不适合以“公权力”解读“职务”的内涵。“财产+公权力”型复合法益观以公权力解读“职务”的内涵，然而在这样解读“职务”的内涵时，我们看不到公权力在发挥何种具体作用。具体来说，在判断这里的职务是否具备管理性时，“财产+公权力”型复合法益观内部存在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，职务具备管理性，管理性的实质在于控制、支配财产的地位，而对有无控制、支配财产的地位的判断则以行为人是否占有财物为依据。例如，就货运司机偷盗其所运输的封缄物来说，关于其是否利用了职务上的便利，部分持“财产+公权力”型复合法益观的论者认为，根据社会生活常识和一般人的观念，该货运司机现实地占有、控制了整个封缄物，自然也就现实地占有了内容物，所以其利用了职务上的便利。这种对职务的解读基于刑法对占有的判断，公权力法益在此处并未发挥相应的解释作用，从单一法益观出发也可以得出此种解读。相应地，否定说是从刑罚均衡的角度出发的，其认为同样是侵占，在因业务关系而合法持有本单位财产的情形中，单位的管理人员的行为构成职务侵占罪，而劳务人员的行为则构成盗窃罪或诈骗罪等，这样的结果与相关立法精神背道而驰。这同样与“财产+公权力”型复合法益观所强调的本罪要保护公权力法益无关。
可见，在依靠“财产+公权力”型复合法益观解析问题时，仍要依托对占有的判断或者刑罚均衡上的考量，在对“利用职务上的便利”的理解上，这样的复合法益观并未超越单一法益观。笔者认为，之所以公权力法益无法在职务侵占罪的犯罪构成认定上发挥指引功能，是因为公权力本身不属于此罪所保护的复合法益。认为公权力是职务侵占罪保护的法益的观点的依据在于：第一，非公有制单位对财产类资源的掌控权来自经济体制改革之后国家让渡的公权力；第二，非公有制单位对其财产类资源的掌控和管理属于该组织内部的公共利益。笔者认为，上述观点值得商榷。第一，改革开放之后，非公有制单位并未承担公共管理性事务，即便其提供社会服务。其提供的服务被视为商品，非公有制单位以获得利润为目的，并未承接国家的公共服务职能。并且更为根本的是，非公有制单位的资产来源于民间，与国家公权力无关。这一类经济主体的财产并不符合现行《刑法》第91条对“公共财产”的界定，即便混合所有制经济组织的资产中的一部分为公有资产，也不能将这部分资产视为公共财产。因此，非公有制单位对财产类资源的掌控权并不来自国家让渡的公权力。第二，非公有制单位内部的公共利益与国家让渡的公权力在本质上是不一样的。持公权力为职务侵占罪保护的法益这一观点的论者也承认，“这种公共权力既区别于公民个人的权利，也不同于国家权力，而是由一定范围的组织系统行使”。上述已经明确，非公有制单位内部的这种权力并非来源于国家让渡的公权力，将这种小范围的公共利益上升为国家层面的公权力，无疑是对非公有制单位拥有的独立经济主体地位的否定。
由上可见，职务侵占罪所保护的法益不具备公权力属性，但是“财产+公权力”型复合法益观所提供的在确定职务侵占罪所保护的法益时不局限于财产法益这种思路是正确的。
三、职务侵占罪“财产+信赖”型复合法益观的提倡
笔者认为，可以尝试以信赖利益为职务侵占罪保护的次要法益。由于法益是一个由利益要素和法的要保护性要素相结合而成的复合概念，故要证明信赖利益是职务侵占罪保护的次要法益，就要剥洋葱式地层层递进说明以下问题：其一，信赖利益是具有实在性的利益；其二，信赖利益应当受到法律保护；其三，信赖利益已经受到法律保护；其四，职务侵占罪保护信赖利益。
（一）信赖利益是具有实在性的利益
利益要素是与法益存在本身相关的中心要素，利益原本存在于社会现实生活中。据此判断，能成为法益的利益具备两个特征：第一，该利益具有客观性；第二，维护该利益对现实生活有积极影响。信赖利益是符合这两个特征的。
第一，信赖利益具有客观性。人类行动最重要的特性就是指向未来，但是在认识论上，决策与结果之间永远存在时间差，行动目的得到实现是概率事件，正是这种概率使得谈论信赖、信任变得有意义。卢曼指出，随着世界的复杂性不断提高，信赖就是人们发展出的有效简化复杂性的方式。如果不存在信赖关系，人们将无法面对世界的复杂性，深受模糊的恐惧感的折磨。人们即便不能在彼此之间形成确切的不信任，也会在其他方向上假定信赖。也就是说，当一个理性人面对世界的复杂性并作出行为上的选择时，其心理活动必然包含信赖这一要素，甚至不信赖也是以信赖为基础作出的判断。
从宏观视角上看，风险社会背景凸显了信赖利益的刚需属性。随着人类的需求从阶级社会中的“我饿”变为风险社会中的“我怕”，人类社会的基础和动力从“平等”变成了“安全”。为了应对风险，人类共同体从需求型团结有机体过渡为了焦虑型团结有机体。无论这种团结有机体处于部分形成状态还是完全形成状态，如果没有信赖在其中粘合多元的主体，人们将无法行动，寸步难行。换句话说，只要人类社会还在相对有序地进化和发展，其中就必然会存在信赖关系，唯有信赖才能凝聚有着多元诉求的主体。
需要说明的是，信赖利益即便不具有实体性也仍然是客观利益。信赖利益无法被直接转化为可度量的金钱，但是不具有实体性不意味着信赖利益不是值得被作为法益受到保护的利益。法益不需要具有实体性。有别于行为对象，特别是对于可能作为集体法益存在的利益来说，要求其像行为对象一样具有实体性是不合适的，这么做无疑会混淆法益与行为对象。
第二，维护信赖利益对现实生活有积极影响。信赖利益具备社会伦理价值，与社会利益相关。特别是在经济生产领域，信赖关系的建立、信赖利益的维护与经济发展的效果直接相关。当受信人不辜负授信人的信赖，作出正向反馈时，授信人将有机会实现利用财产和使财产增值的意志自由。也只有在团结有机体当中，作为受信人的个人才能获得自己的行动自由以实现人格独立。因此，信赖关系的达成对授信人和受信人都具有功利价值。
然而我们必须承认，从授信或受信当时来看，人们在给予信赖或者不辜负信赖时可能是不理性的，但即便是不理性的信赖关系，也会对经济生产起正向作用。有学者指出，新古典主义经济学派将理性、自私的人类行为作为理论基础在百分之八十的情况中是对的，但百分之二十的人类行为一定会与人类的文化要素相联系，这里的文化要素就是通过信赖结成的道德共同体。在工作场合与他人建立联系并获得信赖，“这种满足感源于人类寻求承认的基本渴望”。此时，信赖关系不是各方主体实现经济利益的手段，而是生产活动所追求的目的。如果我们偶尔背离新古典主义经济学派对人性的假设，适当放大“功利”的定义范围，则可以发现，信赖关系仍然对个人和社会都具有功利价值。
更为重要的是，随着人们在彼此之间逐渐累积这种信赖利益，制度将更加稳固；反之，信赖利益的减损也会影响制度的稳定。在本文所讨论的非公有制单位的生产经营活动中，若非公有制单位与受雇佣或委托的个人之间的信赖受损到一定程度，突破了某个“阈值”，非公有制单位或将不再敢与他人合作、雇佣或者委托他人，这将带来经济运转瘫痪和社会诚信体系崩塌的负面效应。因此,维护信赖利益对现实生活有积极影响。
（二）信赖利益应当受法律保护
学者们在是否应直接以法律保护信赖利益上存在争议。肯定观点认为，“在现代社会中，保证各种社会系统基本规范或规则被遵守的安全感或信赖感是极其重要的，其只要与包括个人精神上或心理上的内容在内的生活利益相关，便可以基本上允许刑事法的干预”。在职务犯罪领域，越来越多的观点认为信赖利益是法益。反对观点认为，法益应当是客观且具体的，不能将抽象的利益如人们生活中的安全感作为法益。反对观点并且认为，涉及侵犯信赖利益的犯罪一般是财产犯罪，而财产权可囊括信赖利益。
笔者认为，上述反对观点主要基于两点理由：第一，信赖利益不具有客观性；第二，信赖利益保护的是财产，可被还原为财产法益。对于第一点，上文已述。对于第二点，笔者认为，从个体角度看，信赖利益对应的是选择受信者的意志自由，而财产利益对应的是具体的财物价值，二者不同质，信赖利益无法被还原为财产利益。从社会角度看，保护信赖利益就是维护团结有机体的秩序利益，一次又一次地侵犯信赖利益会逐渐使得社会公众对社会秩序失去信赖，因而对信赖利益的保护有利于维护秩序的稳定，是对集体利益的保护。
为了进一步检验可否将信赖利益作为集体法益，本文试图借用Hefendehl的理论进行分析。Hefendehl基于经济学原理，将集体法益应当具备的特性分为了非排他性、非敌对性、不可分配性。如果某种利益具备上述特征，那么该利益为集体法益。结合信赖利益在市场经济活动中的表现形态，笔者认为：第一，信赖利益具有非排他性。信赖是市场经济运行中必不可少的媒介，无论是在熟人之间还是在生人之间，交易都需要信赖的粘合，对信赖利益的享用需求不会因某一组交易而有所减损。第二，信赖利益具有非敌对性。信赖产生于市场经济活动中的几方主体之间，经济活动中彼此给予的信赖之间不存在“有你无我，有我无他”这种排斥关系。相反，当交易活动高频次顺畅地进行时，市场经济中的诚信观念将得到提升，人们也将更愿意信赖经济上的合作伙伴。第三，信赖利益具有不可分配性。信赖利益是抽象的秩序利益，是无体物，受存在状态的制约，不能像财产法益一样被分配。这种不可分配性也表现为不可控制性，例如，国家保护合法交易的进行，但是在对毒品、枪支等违禁品的交易中，交易双方之间也有可能存在信赖，而国家很难以立法的形式直接干预这种地下黑市的交易秩序。以上可证，信赖利益是一种集体法益，应当以制度或秩序利益的形式受到法律保护。
（三）信赖利益已经受到法律保护
信赖利益是不是刑法所保护的法益，这并不取决于法益概念本身具有哪些特性，因为刑法法益“是刑事立法者基于立法政策的衡量而进行的法的价值判断的产物”。并且，有些法益只能通过持久的制度运行过程显现出来。因此，需要从立法的实然状态之中寻找刑法是否保护信赖利益的答案。
信赖利益已得到中外刑事立法的保护。在日本和德国的刑法中，侵占罪和背信罪体现了对信赖关系的保护，并且这些刑法会对基于业务上的信赖关系触犯侵占罪的行为人加重处罚。例如，在日本刑法中，业务侵占罪的刑罚是十年以下惩役，而委托物侵占罪的刑罚是五年以下惩役。又如，在德国刑法中，背信罪的刑罚和委托物侵占罪的刑罚高于侵占脱离物的行为人要受到的刑罚。对于为何业务侵占罪的刑罚重于普通侵占罪的刑罚，一般认为，是因为“基于业务关系的占有物所实施的横领行为，通常破坏了犯人与多数人之间的信赖关系”。对于为何背信罪的刑罚重于委托物侵占罪的刑罚，德日刑法学中有滥用处分权和违背信任关系两说。两说之间的区别在于，它们对背信罪保护的信赖关系来源于法律行为还是事实行为持不同观点，但是它们对背信犯罪在侵犯了财产法益之外还侵犯了信赖关系是没有争议的。
我国《刑法》中直接体现保护信赖利益的罪名是以“背信”为法条名称的第169条背信损害上市公司利益罪、第185条背信运用受托财产罪。这两项法条规定，如果行为人肩负公司或者委托人的信赖，那么无论行为人是否为自己谋利益，只要损害是其疏于管理他人财产导致的，其就要承担刑事责任。有观点正确指出，这两个特殊的背信罪保护的信赖关系根本上是一种社会法益，它们可以有效降低代理的代价，避免作为主要法益的经济秩序被破坏。
在我国《刑法》中，关于受贿类犯罪的规定也体现着对信赖利益的保护。理论上有观点认为，受贿类犯罪保护公民对国家工作人员的信赖利益，非国家工作人员受贿类犯罪保护财产所有者对受委托人的信赖利益。另外笔者认为，侵占罪、贪污罪、挪用公款罪等虽然未被冠以“背信”之名，但是它们保护的内容涉及信赖关系。例如，虽然侵占罪保护的主要是财产法益，侵占委托物的行为在侵犯财产法益的同时必然会侵犯委托人与行为人之间的委托信任关系。又如，贪污罪保护职务行为的廉洁性和公共财产。在旧刑法中，贪污罪被规定在侵犯财产犯罪中。正是因为贪污行为会导致公众对国家工作人员的信赖程度降低，影响国家公信力，所以其后来被规定为独立的职务犯罪。由于侵占罪、贪污罪涉及对信赖关系的破坏，因此有学者指出，如果增设普通背信罪，那么如何区别普通背信罪与侵占罪和贪污罪将成为难题，解决这一难题的办法是将贪污罪、侵占罪与普通背信罪之间的关系理解为法条竞合关系，再从主体、客观、主观等要件方面进行区别。该观点也表达了侵占罪、贪污罪的构成行为包含对信赖关系的侵犯。综上，中外的刑事立法已展现出对信赖利益的保护。
（四）职务侵占罪保护信赖利益
职务侵占罪保护财产利益，也保护信赖利益。这样理解职务侵占罪能够均衡《刑法》对各方经济主体的信赖利益的保护。
虽然目前我国《刑法》体现了对信赖利益的保护，但是这种保护是失衡的。如前文所述，以直接或间接为标准，可将我国《刑法》中体现对信赖利益的保护的条款分为两类。直接体现对信赖利益的保护的背信损害上市公司利益罪和背信运用受托财产罪，将保护对象限定为上市公司及其股东的信赖利益，以及将资金、财产委托给商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、保险公司或者其他金融机构的客户的信赖利益。间接体现对信赖利益的保护的如贪污罪，将保护对象限定为民众对国家机关或国有公司、企业、事业单位、人民团体的信赖利益。这样设置罪名不仅仅是为了从外部保护财产法益，也是为了从机构内部入手，发挥刑法的规范指引功能，引导受信者积极实现授信人的信赖利益。那么，非公有制单位作为受我国《宪法》保护的经济主体，也应当获得这种外部和内部并行的保护，而最适宜容纳对非公有制单位的信赖利益的保护的罪名就是职务侵占罪。
第一，从立法过程上看，职务侵占罪从业务侵占罪演化而来。如前所述，职务侵占罪是独立于侵占罪和贪污罪的罪名。1995年《决定》第10条增设了业务侵占罪，这是业务侵占罪第一次独立出现在我国的单行刑法中。1996年的《刑法修订案》（征求意见稿）第244条在1995年《决定》第10条的基础上，拓展了本罪主体的范围，将“公司董事、监事或者职工”改为了“公司、企业或者其他单位的人员”；明确了本罪的犯罪目的，将“侵占本公司财物”改为了“将本单位财物非法占为己有”。随着1997年《刑法》的颁布，前述的单行刑法被废止，业务侵占罪被规定在了第271条，其也即现在的职务侵占罪，关于该罪的规定同时删除了利用“工作”上的便利这一要件。由上可见，职务侵占罪由业务侵占罪发展而来，目的是保护基于业务上的委托产生的信赖关系。从立法过程上看，可以用信赖利益解读职务侵占罪保护的次要法益。
第二，从保护对象上看，职务侵占罪凸显了对非公有制单位的保护。我国现行《刑法》参照苏联模式，并未规定背信罪，但是在应然层面上，关于是否该设立普通背信罪的探讨持续多年。主张增设普通背信罪的观点的出发点是，我国目前对非公有制经济的保护薄弱，增设普通背信罪能够“保护财产不受因财产所有人和财产管理人之间信赖关系的瓦解所造成的风险的侵犯”。笔者认为，职务侵占罪以公司、企业或者其他单位的财产为保护对象。由于《刑法》中设有贪污罪，因此，职务侵占罪中的“单位”是非公有制单位。主张增设普通背信罪的学者也认为，有必要保护非公有制单位的财产以及单位与其内部工作人员之间的信赖关系这两种法益，职务侵占罪可以保护这两种法益，因而若以信赖法益为职务侵占罪保护的次要法益，理论界将不必再呼吁效仿德日等大陆法系国家，在我国《刑法》中增设普通背信罪。已有观点指出，职务侵占行为应具备“背信+造成财产损失”两部分特征。
第三，从罪名体系上看，将信赖法益作为职务侵占罪保护的次要法益不具备体系障碍。职务侵占罪被设置于《刑法》分则“侵犯财产罪”一章，但这并不意味着其只能保护财产法益。首先，《刑法》分则只是通常根据同类法益对犯罪进行分类，“如果某种犯罪同时侵犯了两种以上的法益，刑法分则就根据该犯罪侵犯的主要法益将其归入不同的类罪”。其次，刑法理论也并未要求在保护复合法益的犯罪中，次要法益为主要法益的折射利益。这两种法益之间不必具备关联性，甚至也可以次要法益为章节分类依据。因而，职务侵占罪以财产法益为主要法益、以信赖法益为次要法益在立法设置上是不存在障碍的，也并未突破罪刑法定原则。
第四，从要件解读上看，认定职务侵占罪需要信赖法益的指引。职务侵占罪的客观行为是“利用职务上的便利”，行为对象是“本单位财物”，这使得职务侵占罪在客观行为和行为对象上区别于盗窃罪、诈骗罪和侵占罪。如前文所述，仅以财产法益为保护对象的单一法益观无法为上述特殊性提供定性指引，而这会导致在司法实践中出现盗窃罪、诈骗罪、侵占罪架空职务侵占罪的情况。同时，主张保护职权类或者公权力法益的复合法益观，也会使得对“利用职务上的便利”的解读落在判断何为刑法中的“占有”上，背离公权力法益的指引。这两种传统的法益观正是因为没有正确定位职务侵占罪保护的法益，才始终在传统财产类犯罪认定的窠臼中打转。因而，以信赖法益重构职务侵占罪的法益观有助于我们为职务侵占罪的司法认定找到新的出路。
综上，笔者认为，应当以信赖法益为职务侵占罪保护的次要法益，这既符合职务侵占罪的立法过程，又能凸显对非公有制单位信赖利益的保护，均衡保护市场经济中各类型经济主体之间的委托信赖关系，同时也能为职务侵占罪的正确适用提供价值指引。
四、职务侵占的手段为复数
（一）手段复数的明确
根据“财产+信赖”型复合法益观，非公有制单位的工作人员能够基于单位给予的信赖接触到单位的财物，而这是因为“单位”这种经济组织需要以财管分离的运作模式提高效率。具体来说，根据信赖程度不同，行为人控制财物的程度不同：全权的信赖指向单独占有，部分信赖指向共同占有，极少的信赖则可能指向并未占有。不同的占有模式对应不同的行为手段：在单独占有的情况中，非法占有的行为手段只能是侵占；在共同占有或者并未占有的情况中，行为手段有可能是偷盗，也有可能是骗取。
这种分类来自理论上的设想，在实践中，很难证明存在全权的信赖指向的这种百分之百的单独占有，因为首先，关于什么是刑法上的占有这个问题，历来争议颇多。例如，银行账户内的单位存款到底由谁占有？即便是保管单位银行卡并知道银行卡密码的单位会计，也不一定会被认为单独占有单位的存款。其次，多数被害单位，特别是科层结构复杂的被害单位，不会大方承认自己曾完全将某财物交付于某位工作人员全权保管，因为这将暴露单位内部组织不规范，各部门或各职务之间缺乏制约。因此在现实中，很难认定成立基于全权的信赖产生的单独占有。如果仅以侵占为非法占有的手段，那么职务侵占罪很可能会因不存在侵占的前提即“单独占有”而被架空。因此，从经济体的实际运营状态出发，需承认在大量的生产经营活动中，单位的工作人员并未占有，或是在与他人共同占有单位财物。
或许会有观点提出质疑：难道行为人并未占有单位财物的情况也可能成立职务侵占罪吗？其实，笔者所坚持的“财产+信赖”型复合法益观与“财产+公权力”型复合法益观即就这种情况能否成立职务侵占罪持不同观点。根据“财产+公权力”型复合法益观，若行为人并未占有财物，那么行为人并未具备相应的权力，其行为也不构成利用职务上的便利。笔者认为这种观点是不妥当的，这种将占有等价于利用职务上的便利的判断路径，将由于人们在如何理解占有上存在的争议而使得结论不稳定。例如，对于保安在执勤期间偷盗单位财物的情形，有的实务观点认为，保安曾占有单位财物，职务侵占罪成立；也有相反观点认为，保安只是占有辅助人，成立的是盗窃罪。同时，这种判断路径也将自然而然地使得对占有的判断取代对公权力法益是否遭到侵害的判断，这样一来，“财产+公权力”型复合法益观这种判断模式将必然走向相反的单一法益观，没有使公权力发挥定性作用的余地。
根据“财产+信赖”型复合法益观，对行为人是否曾非法占有单位财物的判断应从考察行为人是否侵犯了单位所赋予的信赖开始。单位所赋予的信赖，不仅是单位作为一个抽象的经济主体所赋予的信赖，也具体表现为单位的管理者或者所有者对行为人的信赖，以及单位的其他工作人员对行为人的信赖。行为人对委托关系的违背，既是对管理者或者所有者的信赖的背叛，也是对单位其他工作人员的信赖的背叛。即使行为人根据职权划分并不负责对财物的管理和控制，只要其在非法占为己有的过程中利用了其他工作人员对自己的信赖并以此实现了财物控制的转移，那么行为人就辜负了单位其他工作人员对自己的信赖，进而侵害了单位的信赖法益。例如，针对行为人非法占有其他工作人员临时委托其保管的单位财物的情形，有的实务观点即认为，这种损害同事委托关系的行为属于利用职务之便，这与笔者提倡的法益观是一致的。外单位的人员自然不具有单位赋予的信赖，无法利用单位工作人员的信赖实施偷盗行为。例如，某行为人并不是工厂的内部人员，工厂的员工对其不具备任何信赖，如果该行为人欲偷盗工厂内的产品，其就需要避开工厂的员工，因为其无法利用他人的信赖以蒙混过关，应考虑这种情况下的非法占有行为是否构成盗窃罪。
（二）刑罚设置的解释
单一法益观下的手段单一说，无法解释为何职务侵占罪的刑罚高于侵占罪的刑罚；单一法益观下的手段复合说，无法解释为何职务侵占罪的刑罚高于侵占罪的刑罚且低于盗窃罪和诈骗罪的刑罚。“财产+公权力”型复合法益观下的手段复合说，能够解释为何职务侵占罪的刑罚高于侵占罪的刑罚，但是无法解释为何职务侵占罪的刑罚低于盗窃罪和诈骗罪的刑罚。于是有学者指出，这是立法上的难题，不应该由解释论来解决。笔者尝试运用“财产+信赖”型复合法益观对当前刑罚设置的合理性进行说明。
1.职务侵占罪在刑罚设置上严厉于侵占罪的原因
第一，职务侵占罪的不法程度重于侵占罪的不法程度。前文已述，笔者认为，侵占罪也包含对信赖法益的保护，但是侵占委托物的行为涉及的信赖利益基于委托关系，这种委托通常指租赁、担保、寄存等。职务侵占罪涉及的信赖利益则源于非公有制单位在生产经营过程中为了实现更高的效率而进行的财产所有者和管理者的分离，此时，单位对工作人员的信赖是非公有制单位在市场经济中生存的秩序基础，关涉作为市场经济重要主体的非公有制单位的运营安全。因此，虽然职务侵占罪与侵占罪都涉及对信赖利益的侵犯，但是这些信赖利益的具体类型不同，因而这两种犯罪的不法程度也不同。侵占罪侵犯的信赖利益仅涉及普通民事关系，侵犯此利益有损社会诚信风气；而侵犯信赖利益的职务侵占罪不仅会损毁社会诚信风气，也会危及经济秩序的稳定。
第二，职务侵占罪在可谴责性上重于侵占罪。基于信赖利益的基础不同，职务侵占罪和侵占罪的可谴责性不同。侵占委托物利用的是对财物的单独占有，而职务侵占罪中，作为侵占实施前提的“单独占有”在多数情况下都是附条件的，所以在两种犯罪中，财物对行为人的诱惑是不同的：侵占罪中的财物对行为人的诱惑更大，所以触犯侵占罪的行为人的可谴责性较弱；在职务侵占罪中，即便单位财物对行为人有诱惑，但是行为人要突破单位组织的相关制约才能获得对财物的占有，因而可谴责性较强。因此，职务侵占罪在刑罚设置上要严厉于侵占罪。
2.职务侵占罪在刑罚设置上轻于盗窃罪和诈骗罪的原因
根据“财产+信赖”型复合法益观，触犯职务侵占罪的行为的确侵犯了财产法益与信赖法益，而盗窃罪和诈骗罪只侵犯了财产法益，但是法益数量的增加并不必然意味着刑罚设置的加重。决定刑罚轻重的应当是对不法与责任的综合衡量的结果。即便在不法层面，职务侵占罪在不法程度上高于盗窃罪和诈骗罪，但是在责任层面，由于触犯职务侵占罪的行为人是基于信赖占有财物的，财物对其具有较大诱惑，相比于之前并未占有财物的盗窃和诈骗行为，职务侵占罪的可谴责性较弱。随着责任理论的实质化和功能化发展，预防必要性逐渐成为发动刑罚时所要考虑的内容。触犯盗窃罪或诈骗罪的行为面向全社会，而职务侵占罪的行为对象仅限于行为人供职或合作的非公有制单位中的财物。盗窃罪、诈骗罪的案发率远高于职务侵占罪的案发率，因而盗窃罪和诈骗罪有着更高的预防必要性，应该对二者设置高于职务侵占罪之刑罚的刑罚。
这里面还有一个值得探讨的问题：为什么“财产+公权力”型复合法益观不适于解释职务侵占罪在刑罚设置上的问题？笔者认为，原因在于，贪污罪和职务侵占罪所保护的信赖利益是不同的，贪污罪涉及的信赖是公民对国家公权力行使的廉洁性的信赖，而职务侵占罪中的信赖关系来自非公有制单位对财管分离之实现可能的信赖，两种信赖利益的产生基础不同，所以保护它们的力度也不同。反过来，这种实然存在的贪污罪与职务侵占罪之间在刑罚设置上的差异也能够证明，贪污罪保护的信赖利益和职务侵占罪保护的信赖利益之间有质的不同，不能以“财产+公权力”型复合法益观来理解职务侵占罪的法益。
综上，“财产+信赖”型复合法益观能够合理解释职务侵占罪的刑罚高于侵占罪的刑罚且低于盗窃罪和诈骗罪的刑罚的原因，职务侵占罪中的“非法占为己有”的手段包含侵占、窃取和骗取。
（三）竞合关系的澄清
职务侵占罪指向行为人“利用职务上的便利”而实施的侵占、窃取、骗取行为，此处就涉及职务侵占罪与侵占罪、盗窃罪和诈骗罪之间是否存在竞合关系，以及若存在，如何处理这里的竞合关系的问题，学界对此存在争议。若行为人的犯罪数额达到职务侵占罪的犯罪数额，那么这一数额自然也会达到盗窃罪的犯罪数额。有实务观点认为，二罪之间存在想象竞合关系，应择一重罪认定成立盗窃罪。也有实务观点认为，二罪之间存在交叉式法条竞合关系，应根据重法优于轻法认定成立盗窃罪。不过，绝大多数判决在认定行为人触犯职务侵占罪后不会为了严惩犯罪而从重适用关于盗窃罪的规定。若行为人的犯罪数额达到了盗窃罪的犯罪数额但并未达到职务侵占罪的犯罪数额，实务当中的传统做法是认定行为人无罪。支持认定无罪的学者指出，对职务侵占罪的规定相对于对盗窃罪的规定属于“封闭的特权条款”，具有立法政策上的特殊性。反对认定无罪的学者指出，二罪之间存在的应为交叉式法条竞合关系，在此情况下，不应当按照无罪处理，而应适用普通罪名成立盗窃罪。
理清上述争议需要对职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪之间的关系是想象竞合关系还是法条竞合关系进行分析。通说认为，法条竞合与想象竞合针对的都是实施了一个行为而触犯了数个罪名的情况，区分二者的标准主要在于：在法条竞合中，一个行为出于一个罪过，产生一个结果；在想象竞合中，往往是一个行为出于数个罪过，产生数个结果。法条竞合是由于法规上的错杂规定即部分法条内容间的包容或者交叉关系导致一行为触犯数个刑法规范；想象竞合则是因犯罪行为的事实特征，导致一行为触犯数罪名。这样来看，职务侵占罪与盗窃罪之间不存在数个罪过产生数个结果的情形，也不存在具体案件中犯罪的事实特征导致一行为触犯数罪名的情形，所以二者之间并不构成想象竞合关系。那么，对于二者之间是否构成法条竞合关系，需要结合职务侵占罪的法益进行理解。
若以特定场域中的信赖法益为职务侵占罪保护的次要法益，那么触犯职务侵占罪的行为与触犯侵占罪、盗窃罪或诈骗罪的行为之间将具有质的不同，这种性质上的差异如同盗窃罪与诈骗罪、侵占罪之间的差异。盗窃罪和诈骗罪之间的差异在于，犯诈骗罪的行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方式非法占有财物，而犯盗窃罪的行为人采取的是秘密窃取的方式，尽管二者都以财产为犯罪对象，但是两种行为的性质是泾渭分明的。同样，在特殊的生产经营等职务场域中，犯罪人利用基于职务关系产生的人与人之间的信赖实施的非法占有本单位财物的行为，不同于盗窃、诈骗、侵占。这样来看，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪之间不可能成立法条竞合关系。
笔者认为，上述关于罪名关系的交叉式法条竞合说泛化了法条竞合理论。“犯罪现象是复杂的，罪与罪之间都有着不同程度的联系，从而使刑法规定的罪名之间也必然产生相应的联系。”肯定这种客观的犯罪联系，不意味着认定这种联系就是法条竞合。上述交叉式法条竞合说认为，法条竞合以特殊优于一般为原则，以重法优于轻法为例外。那么，法条竞合的泛化可能会架空特殊罪名。例如，因被侵犯的法益间有共同性，所有涉及对财产的侵犯的犯罪似乎都可以被归结为盗窃罪。盗窃罪的入罪数额在所有财产犯罪的入罪数额中是最低的，那么根据上述处理原则，由于《刑法》规定盗窃罪时没有另外规定“本法另有规定的，依照规定”，那么所有财产犯罪都可以被归为盗窃犯罪。可见，这种泛化理解法条竞合的做法最终将架空特殊法条。退一步说，即便我们肯定职务侵占罪与盗窃罪等普通罪名之间存在特殊法条和一般法条的法条竞合关系，这种观点也存在问题，因为《刑法》规定诈骗罪时规定了“本法另有规定的，依照规定”，这样一来，运用欺骗手段非法占有本单位财物的行为成立职务侵占罪，但是运用盗窃手段占有本单位财物的行为就要成立盗窃罪，这显然是不平衡的。同时，当犯罪数额未达到职务侵占罪的入罪数额时按照盗窃罪来处理的观点，会产生不良的行为指引。例如，偷盗29999元的本单位财物，犯罪数额未达到职务侵占罪的入罪数额，但是从盗窃罪上看，行为人将面临接近三年有期徒刑的刑期，这种定性的方法只会鼓励行为人在偷盗本单位财物时，在未达职务侵占罪定罪量刑数额标准的前提下，尽可能偷取更多的财物。因此，职务侵占罪与盗窃罪、侵占罪、诈骗罪之间不存在特殊法条和一般法条的法条竞合关系，在为相关犯罪定罪时，不能以重法优于轻法为处理原则。
综上，在“财产+信赖”型复合法益观的指引下，若行为能够被评价为职务侵占行为，那么其性质不同于触犯侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的行为的性质。职务侵占罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪之间既不存在想象竞合关系，也不存在法条竞合关系。当职务侵占行为的犯罪数额达到侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的入罪数额而未达到职务侵占罪的入罪数额时，应对该行为作无罪处理；当职务侵占行为的犯罪数额达到职务侵占罪的入罪数额时，应按照职务侵占罪处理该行为。
五、“利用职务上的便利”之内涵的揭示
对“利用职务上的便利”之内涵的探讨通常指向行为人的职务是否具备管理性和持续性。根据本文提倡的“财产+信赖”型复合法益观，应将“利用职务上的便利”理解为利用单位、组织、机构给予行为人的信赖，那么只要这种信赖存在，就不必问行为人的职务是否具备管理性和持续性。一些刑事指导案例体现了这种观点，例如，“詹承钰职务侵占案”的裁判要旨为，“职务侵占罪同时侵犯了本单位财物所有权与诚实信用委托关系双重客体，‘职务’的范围不仅包括管理性事务、经常性持续性业务，也可以包括非管理性普通业务和临时授权业务”。这种裁判观点证实了“财产+信赖”型复合法益观已在实务中得到运用。接下来，本文将对“利用职务上的便利”中的职务的非管理性和非持续性予以细化说明。
（一）“利用职务上的便利”中的职务不具备管理性
“财产+公权力”型复合法益观认为，“利用职务上的便利”中的职务必须具备管理性。在单一法益观内部，有学者认为这里的职务具有管理性，也有学者认为这里的职务不需要具有管理性。司法实务中关于此问题的分歧，如表1所示。否定这里的职务具有管理性的理由通常有以下四种，但是我们也能找到法院在相类似的职业情境中认定成立职务侵占罪这样的反例。
本文认为，上述否定“利用职务上的便利”中的职务具有管理性的理由有待商榷。第一，以利用工作上的便利而非利用职务上的便利来论证的路径不可取。学理上一直有观点坚持区分工作上的便利和职务上的便利，然而在职务侵占罪的语境中，对二者的区分既是不可能的也是无必要的。从文义解释上看，“工作”作为名词具有职业和业务、任务的含义，“职务”只有名词属性，含义是“职位规定应该担任的工作”。这么来看，“职务”的具体内容就是“工作”，“职务”与“工作”这两个名词呈表里关系，无法区隔二者的含义，并且“职务”并没有权力或者领导、管理的色彩。从体系解释上看，《刑法》中并无“利用工作上的便利”这样的表述，对于非国家工作人员实施的与职务相关的犯罪行为，《刑法》选择了以“利用职务上的便利”进行表述，如《刑法》第163条非国家工作人员受贿罪、第185条挪用资金罪，这些条款并没有表现“职务”有公权力性质。因此，利用工作上的便利就是利用职务上的便利。从历史解释上看，1995年《决定》的第10条和1996年《刑法修订草案》（征求意见稿）的第244条、第249条等关于业务侵占罪或职务侵占罪的规定都采用了“职务或者工作上的便利”这样的表述，在这一阶段是不区分“职务”和“工作”的，直到1997年，《刑法》才删去了“工作”，只保留了“职务”。然而，可从当时的全国人大法律委员会的相关审议报告中看到，此修改仅仅是文字修改，因此，以修法过程来说明“工作”不等于“职务”的观点是不妥当的。并且本文认为，这种裁判路径体现了传统复合法益观对“职务上的便利”的“过度”解读，而在“财产+信赖”型复合法益观的立场上，只要存在基于业务的委托信赖关系，即可认定行为人具有职务上的便利。
第二，以行为人并无经手、管理、保管单位财物的权限为由否定行为系利用职务上的便利，在判断路径上以占有与否来评价职务是否具备管理性，这是典型的单一法益观的主张。笔者认为，何为《刑法》规定的“占有”在理论上和实务中存在争议。例如，对于单位司机运送财物时是否占有车内财物，通常认为，需要从财物的体积、形状、包装，运输距离，是否有人押运，单位对司机设定的义务的内容等事实上根据一般观念来判断。因此，不能以判断标准不一的占有来判断行为人是否具有职务上的便利。同时如上文所述，职务侵占罪涉及的非法占为己有的手段可以包含窃取和骗取，那么就不应该将行为人利用职务上的便利等同于行为人对单位财物的占有。根据本文提倡的“财产+信赖”型复合法益观，只要行为人是基于信赖关系接触单位财物的，那么其行为就符合“利用职务上的便利”，无需以是否占有来判断行为人的职务是否具备管理性。这种观点已在司法实务中出现，例如，指导案例“张珍贵等职务侵占案”的裁判要旨就表达了这样的裁判思路，即虽然行为人并无经营、管理单位财物的权限，但应当将在劳务活动中经手单位财物认定为构成职务侵占罪的“利用职务上的便利”。
第三，对于以行为人仅利用了对工作环境的熟悉为由否定存在职务上的便利这样的裁判路径，需要进一步区分行为人能否基于单位的信赖接触到财物。依据“财产+信赖”型复合法益观，如果行为人在实施偷盗行为时既利用了对单位场所的熟悉，也利用了单位的信赖，那么其行为就有可能构成职务侵占罪。例如，在“谌升炎侵占案”中，被告人谌升炎是某银行金库的外勤出纳，在上班时，其拿走了打开银行闸门后发现的被其他工作人员遗落在门内走道上的10万元现金，此财物属于单位。此案一审认定其行为系盗窃，判处其有期徒刑十年，罚金一万元。二审则认为其行为系侵占，宣告其无罪。检察院抗诉后，再审最终确定其行为系盗窃。在再审时，法院以此案情形不同于采取破坏手段盗窃金融机构这种犯罪情形，且赃款已被全部退回为由，援引《刑法》第63条第2款，报请了最高人民法院核准在法定刑以下量刑。然而笔者认为，被告人之所以能够实施非法占有单位现金的行为，是因为他作为外勤出纳能够进入到银行存放现金的闸门内，银行作为单位给予了被告人信赖，他既侵害了单位的财产权益，也损害了单位对员工的信赖，因而应当认定被告人的行为成立职务侵占罪。同时，因职务侵占罪在刑罚设置上轻于盗窃罪，不援引《刑法》第63条第2款报请最高人民法院核准在法定刑以下量刑，也完全可以对被告人作出妥当的刑罚裁量。
第四，以行为人利用了单位管理漏洞为由否定行为人具有职务上的便利是不恰当的。这种裁判路径的逻辑是，在单位管理有漏洞，行为人知道了这个漏洞并由此实施了窃取行为的情形中，行为人并不具有职务上的便利。然而，也有判决明确指出，行为人是利用单位管理漏洞实施偷盗行为的，应认定其行为构成职务侵占罪。例如，在“谭世豪职务侵占案”中，谭世豪作为中国电信营业厅的营业员，利用电脑系统中的漏洞截留了客户缴纳的滞纳金。对此，法院认定，其行为系利用职务上的便利，构成职务侵占罪。法院并未因其利用了电脑系统中的漏洞而否定其具备职务上的便利，笔者赞同这一做法。具体说来，任何单位都存在管理漏洞，法律尚且有规定得不完美的地方，更何况一个单位的管理制度。即便是一个管理得井井有条的单位，以章程或者其他规范确定了运作规则，这些规范也会存在多种可能的解释。被害单位可能由此将某行为人“利用职务上的便利”偷盗本单位财物的行为解释为“钻空子”。因此，如果以单位存在管理漏洞为由否定这样的行为系“利用职务上的便利”，那么恐怕再没有偷盗本单位财物的行为人能适用职务侵占罪。笔者认为，根据本文提倡的“财产+信赖”型复合法益观，行为人能知晓并利用单位管理漏洞，正好能说明行为人得到了单位的信赖。行为人正是基于这种信赖深入了解单位运行过程中的管理不足的，行为人侵占单位财物的行为也损害了单位给予其的信赖，能认定行为人利用了职务上的便利。
（二）“利用职务上的便利”中的职务不具备持续性
“利用职务上的便利”中的职务是否具备持续性，也是传统法益观争议之处。单一法益观认为“利用职务上的便利”中的职务应当具备持续性，传统复合法益观则持相反观点。争议所指向的具体问题是：第一，临时提供劳务者会不会成为本罪的主体？第二，如何理解职务的持续性？行为人在离职后或非上班时间是否依旧具备职务上的便利？以下，笔者将根据“财产+信赖”型复合法益观的立场展开分析。
第一，以非劳动合同关系来否定行为人具有职务上的便利，这种观点不可取。非劳动合同关系通常指劳务派遣关系，雇佣、承揽合同关系，既往已有指导案例倾向于肯定这类关系中提供劳务的一方可能成为职务侵占罪的主体。不过，也有反对观点认为，“利用职务上的便利”中的职务必须具备长期性、稳定性，所以临时提供劳务者不具备职务上的便利，自然也就不会成为职务侵占罪的主体。根据“财产+信赖”型复合法益观，如果非劳动合同关系中提供劳务的一方在侵占财物时也侵占了单位的信赖利益，那么就可以认定成立职务侵占罪，无需判断其职务是长期、持续、反复的还是临时的。原因在于：其一，劳务派遣关系受《劳动合同法》保护。《劳动合同法》第66条明确规定，“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。不过现实情况是，不少用工单位在各种类型、各种时间长度的工作岗位上，甚至在主营业务岗位上任用劳务派遣员工。因此，在这里不应区分劳务派遣员工与同单位中签订劳动合同的员工。其二，雇佣或者承揽合同关系等民事法律关系适用《民法典》，但是在这种工作关系中，提供劳务的一方也是按照工作单位提出的要求提供劳务以换取报酬的，并且在具体工作中，基于工作单位的委托和信赖，他们也会有机会经手单位的财物，所以雇佣、承揽合同关系这种民事法律关系中的提供劳务者符合该罪的主体要件。因此，根据“财产+信赖”型复合法益观，在非劳动合同关系中，只要提供劳务者利用了单位委托财物时赋予的信赖，就有可能成立职务侵占罪。
第二，对于工作人员在离职后或者非正常工作时间实施的偷盗单位财物的行为，不能一概而论地主张不可能成立职务侵占罪。被否定的这一裁判路径认为，被告人的职务必须具备持续性，并且此路径对持续性的解读是形式性的。目前，单一法益观和“财产+公权力”型复合法益观尚未展开讨论此问题。从“财产+信赖”型复合法益观上看，本就不需要这里的职务具备持续性，也无需审查有无持续性，只需要判断行为人实施的偷盗行为是否损害了被害单位赋予其的信赖。
对于离职后的行为人是否仍拥有单位的信赖，应当分两种情况讨论。第一种情况是行为人已彻底脱离原单位的工作环境。在这种情况中，行为人与原工作单位之间的权利义务关系已终止。与在职期间根据授权行使职务时不同，离职的员工已经不被原单位中的其他工作人员认同为共同体的一员，原单位的管理制度也不会允许其无正当理由地进入原单位并经手原单位的财物。在这种情况中，行为人并未得到单位的信赖。然而还有另一种情况：行为人办理离职手续并交接工作往往需要一定时间。在这期间，行为人被允许出现在单位场所中，依然享有单位及其他工作人员给予的信赖。若行为人于此时实施非法占有单位财物的行为，应当认定成立职务侵占罪。司法实务中已经有这种裁判观点，但是有些判决是从否定行为人已经离职的角度进行的，这依然是固守“利用职务上的便利”中的职务应当具有持续性且对持续性作形式审查的表现。对此笔者认为，行为人已经离职是客观事实，与其否认客观事实，不如抛开持续性这一特征，转而以信赖是否存在来判断行为人是否具有职务上的便利。
对于在非工作时间偷盗单位财物的行为，以非工作时间为由否定存在职务上的便利这一观点，是从这里的职务应当具备持续性这一思路出发的，其也是从形式上把握持续性的。根据本文提倡的“财产+信赖”型复合法益观，应当根据行为人是否具有单位给予的信赖，能随便进出工作场所并接触单位财物来判断行为人是否具有职务上的便利。即便在非工作时间，只要工作单位分配给了行为人相关工作任务，行为人就得到了单位的信赖授权，可以进出单位的工作场所并且接触单位的财物。例如，行为人在自主加班期间非法占有单位财物的行为，即损害了单位的信赖利益，因为其在非工作时间出现在工作场所并接触财物，是为单位及其他工作人员所容许的。因此在这种情况下，依然可以认定行为人具备职务上的便利。
结 语
信赖利益属于刑法保护的法益及职务侵占罪保护的法益并非本文的发明，仅仅是本文的发现。笔者承认，根据“财产+信赖”型复合法益观，本文不对职务侵占的手段作限制，也不对“利用职务上的便利”之内涵及职务有无管理性和持续性作限制，仅从实质上解读行为人是否侵犯了被害单位的信赖利益，一定程度上支持司法实务中放宽对职务侵占罪的认定的做法。这种刑事政策立场是妥当的，在实践中能够为职务侵占罪的司法适用提供更为统一的标准以减少裁判分歧，在理论上能够正确地指出职务侵占罪区别于侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的主要特征。更为重要的是，在风险社会的背景下，将信赖利益纳入职务侵占罪保护的法益有助于提振非公有制单位相信雇员能够诚信参与生产经营之信心，维护非公有制经济自由发展。这也初步证成了本文最初的设想：刑法对信赖利益的维护可以为人们抵御风险社会中的诸多不确定性因素施加于行动自由的限制。既然应对风险社会之难题是刑法学理论不可回避的使命，那么相较于被动地堵截风险，从正面保护人们对社会秩序和他人理性行为的信赖，或许应该成为风险刑法理论与风险社会理论之间的新的连接点。
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