陈兴良 | 刑法教义学中的体系解释
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作者:陈兴良,北京大学博雅讲席教授、 博士生导师。
来源:《法制与社会发展》2023年第3期(第36-59页)。(责任编辑:郑怀宇)
摘 要
体系解释作为一种解释方法,是随着从概念法学到利益法学的演变而变化的,它对于补充语义解释的不足具有重要意义。体系解释建立在体系思维的基础之上,其将刑法条文置于整个法律体系之中,由此获得对刑法文本的正确理解。在刑法教义学中,体系解释可以分为外在体系解释和内在体系解释。其中,外在体系解释采用“形式—逻辑”的分析方法,主要解决不同法律和同一法律之间的协调问题,从而为法律的整体性适用提供法理根据。内在体系解释则采用价值分析方法,追溯法律规范的意义脉络,为理解法律含义提供共同的价值标准。
关键词:体系解释;外在体系解释;内在体系解释;法秩序统一
一、体系解释的含义
在所有刑法解释方法中,语义解释是最为基本的解释方法。因为刑法法条是以语言为载体的,因而在解释刑法的时候,必然要透过语言而获得其含义。体系解释如同目的解释和历史解释一样,都属于辅助性的解释方法,它们具有对语义解释的调整性和补充性。这是因为,只有通过语义解释,才能获得法律文本的含义,体系解释和其他各种解释方法本身并不直接给出法律文本的含义。在法律文本具有两种或者两种以上含义,语义解释难以确定其含义的情况下,可通过体系解释确定其中一种含义,并以此作为法律文本的最终含义。
(一)体系思想的溯源
理解体系解释,关键在于正确界定体系一词。这里的体系,是指事物的结构安排及其内在逻辑关系。体系这一概念与整体、系统等概念具有类似性,而与个别、部分等概念具有相对性。德国学者曾经指出:“体系思想是法学中自然法理论的遗产。但它同时又深深植根于德国唯心论哲学之中。”这里的德国唯心论哲学,是指以康德、黑格尔哲学思想为代表的近代德国古典哲学。因此,在追溯体系以及建立在体系概念之上的体系思维的渊源时,必然要将思想源头回溯到德国古典哲学家康德那里。康德最早从知识论的角度提出了体系的观念。他认为,所谓体系,是指一个依原则构成的知识整体。以康德之见,知识是经由感觉形成的。这种感觉是对个别事物的感知,并最终上升为知识。知识具有零碎性与个别性,因此需要将其体系化,由此构成知识整体。这里的知识整体,就是体系化的知识形态。从知识体系可以合乎逻辑地推导出事物的体系化的结论,由此形成对客观事物的整体性认知。在康德之后,黑格尔也对体系思想的形成作出了贡献。在黑格尔哲学中,体系远远不只意味着素材的清晰明了和更容易把控,还意味着能够确保真理的认知精神的唯一可能的方式是内在理性的标准,这也是真正的科学性必然会提出的要求。体系思想对于近代科学和理性的发展产生了推动作用。正如我国学者指出的:“近代以降,体系化一直被视为科学和理性之标志,在多个知识领域彰显其重要价值,其对于知识的掌握和利用发挥着特殊功能:借其可以实现对以往知识的鸟瞰和更好掌握;借助于体系化,可以科学地思考或处理问题,并验证在思考或者处理问题中所取得的知识。”由此可见,近代科学的诞生不能离开体系思维。
(二)体系解释的演变
德国学者在论及体系解释的时候,提出了一个问题:体系解释中的体系是指哪些体系?这个问题的意义在于:对体系的界定,会影响对体系解释的具体方法的确定。对此,德国学者提出,体系解释中的体系具有两种含义:第一,体系解释中的体系是指对法律材料(Rechtsstoff)所进行的形式上的划分。例如,拥有各自部分领域的民法、刑法就体现了这种划分。这个意义上的体系,可以被称为外在的、形式的秩序体系。第二,体系解释中的体系是指按照人们所追求的、协调的价值结构形成的法律规范内部秩序。自菲利普·赫克以来,人们将其称为内部秩序,是指实质性的序位秩序(Rangordnung)、价值体系,也即将整个法律秩序的层级结构理解并解释为内部无矛盾的统一体或意义整体。这样,体系解释就被分为两种:其一是形式意义上的体系解释;其二是价值意义上的体系解释。这两种体系解释的性质并不相同,并且没有形成完全对立的关系,而是从不同角度对法律作出解释。当然,这两种体系解释存在功能上的区分,尤其是价值意义上的体系解释涉及自身与目的解释之间的界分问题,需要对其作出进一步考察。
就体系解释的法学背景而言,体系解释是随着概念法学而出现的一种解释方法。此后,随着利益法学的兴起,体系解释的内容发生了重大变化。因此,透过从概念法学到利益法学的演变,可以明显看出体系解释在适用范围上的扩张。概念法学是在19世纪中叶以后由历史法学演变而来的,它强调对法律概念的逻辑分析和对法律体系的规范构造。概念法学对19世纪德国的法典汇纂起到了重要作用,并由此形成了体系解释。此种意义上的体系是建立在形式理性基础之上的。德国学者萨维尼是历史法学派的缔造者,也是体系解释的首倡者。萨维尼在论及法学的体系性研究时指出,体系=各种解释对象的统一。这里的解释对象是指法律规范,而体系是指以一定形式呈现出来的法律规范的整体。就法律体系而言,法律规范是其内容,而体系则是法律规范的外在形式。萨维尼指出:“形式,或者说体系的形式要素的概念:它是认识立法内容——法律规范——的逻辑媒介。所有的形式要么涉及单个的规则,或者说涉及包含于这些规则中的概念:定义与划分;要么涉及这些规则的联结:整合。人们通常将第二种情形称为‘体系’。”由此可见,根据萨维尼对体系的界定,法学研究中的体系解释主要涉及对法律规则的整合。所谓整合,就是排除矛盾,消除抵牾,达致统一。利益法学是19世纪晚期在批判概念法学的基础上形成的法学流派,其代表人物是德国法学家耶林。利益法学反对传统概念法学所主张的法律形式主义,强调法律是根据利益制定的,并且具有调整利益的功能。因此,利益法学突破了概念法学的形式特征,将利益确定为法律的本质。在方法论上,利益法学主张实质主义,采用价值分析方法。随着利益法学的出现,体系解释发生了重大转向,这就是从注重法律的形式秩序转变为注重法律的价值秩序。德国学者对萨维尼关于体系解释的早期思想与后期思想进行了比较,发现了明显的变化。德国学者指出,萨维尼的早期著作只将法律体系理解为法律规则的体系,这些法律规则彼此之间是一种逻辑联结关系,特殊规则被理解为源自一般规则并且能够被回溯到一般规则;与之相反,萨维尼的后期著作毋宁是以存在于普遍意识中的鲜活的法律制度的有机脉络为出发点的。因此,萨维尼认为,恰恰是从这种制度中,个别的法律规则才能嗣后借由抽象而被推导出来。故而,如果解释者想要正确理解某一特定规范,那么在解释时,各个制度就必须经常出现在其直观中。相较于在早期著作中严格固守制定法的文义表述的立场,在后期著作中,萨维尼更加倾向于注重制定法的目的以及在制度的直观中彰显的意义脉络。以上论断生动地描述了萨维尼从早期将逻辑联结作为体系解释的核心内容,到后期把意义脉络作为体系解释的关键因素的演变过程。可以说,作为体系解释的首倡者,萨维尼对体系解释从着眼于逻辑联结到倾向于意义脉络这一转变过程,就是从概念法学的体系解释到利益法学的体系解释的演变历程。
(三)法律体系的形成
考诸立法史,法律的演变存在着一个从个别化立法到体系化立法的发展过程。体系化立法的最高成果就是在法典的基础上形成一个国家的法律体系。可以说,在现代社会,法律并不是单个规则的存在,而是各种规则的体系化存在。英国学者曾经揭示了法律所具有的三个特征,这就是强制性、体系性和规范性。这里的法律体系,指向法律之间的关联性,也就是法律规范的内在关系。英国学者指出,对法律概念的分析依赖于对法律体系概念的分析。这是因为,要想理解某些类型的法律,就需要了解它们之间的内在联系。而且,这些法律的类属性来自于它们与其他法律的共同性。在法律的上述三个特征中,强制性和规范性都是就法律的实体内容而言的,只有体系性属于法律的形式特征。当然,尽管体系性属于法律的形式特征,但对于法律来说,体系又是其赖以存在的结构与框架。刑法的体系性特征表明,在理解刑法的时候,不能孤立地对待法律规定,而应当采用整体性的观念,将某一法律规定置于法律体系之中,由此确定法律的含义。这里涉及法律体系的整体性与个别性之间的关系问题。体系性意味着应当将个别法律置于法律体系的整体语境中进行理解。也就是说,对任何一个具体法律规范的解释,都不能离开整个法律体系。因此,从法律体系的观念出发,法律体系的存在就意味着属于这一体系的法律规范彼此之间具有非常密切的联系。人们可以进一步指出,法律体系的结构问题和法律的个别化问题之间也具有非常密切的联系。由于法律是一个体系,因而就应当采用体系化的思维方法作为解释法律的进路。可以说,体系思维是体系解释的基础。对于法哲学家施塔姆勒曾引证的一句话,即一旦有人适用一部法典的一个条文,其就是在适用整个法典,德国学者恩吉施评价说:“人们可以把这一观点视为不小的夸张。但它表达了法律秩序统一原则,这个原则在我们的语境中影响到了整部制定法。另外,的确也应该借助其他制定法来建构大前提。在此,这样的前提为,在一个法律秩序中,法律条文具有相同的、和谐的、关联着的思想整体。”因此,在对待法律时,应当具备整体性、体系性和关联性的观念,唯有如此,才能不在法律的王国中迷失方向。
刑法虽然是以刑法典为核心的一个法律部门,但其法律形式除了刑法典以外,还表现为单行刑法和附属刑法。因此,刑法规范本身就是一个体系。罗克辛说过一句令人深思的话:“体系是一个法治国刑法不可放弃的因素。”这句话是指,对于一个法治国来说,刑法应当形成一个体系,这是保障罪刑法定原则的人权保障价值得以实现的规范基础,它对于实现法治国的刑法机能来说是不可或缺的前提。刑法可以分为总则与分则。刑法总则是对刑法基本原则和制度的规定,它奠定了刑法的规范基础;刑法分则是对具体犯罪的罪状和法定刑的规定,用以为司法机关的定罪量刑活动提供规范根据。当然,刑法总则与刑法分则之间的关系是十分密切的。就具体犯罪而言,罪状所规定的是该种犯罪的特殊要件,这里的特殊要件通常被称为犯罪的构成要件。至于所有犯罪成立的共同要件,例如故意、过失、责任年龄、责任能力、违法阻却事由等,都是由刑法总则规定的,以此避免刑法分则各个条文之间的重复与繁琐。因此,司法机关在认定某个具体犯罪的时候,应当同时适用刑法总则和刑法分则的规定,由此形成关于该种犯罪的完整的成立条件体系。例如,我国《刑法》第263条规定了抢劫罪。依据《刑法》分则的规定,抢劫罪的罪状是“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”。这一规定是抢劫罪的客观构成要件。至于主观故意、责任年龄和责任能力,则应当依照《刑法》总则的规定予以认定。抢劫罪属于故意犯罪,因而,对于抢劫罪的故意,应当根据《刑法》第14条的规定予以认定。关于抢劫罪的责任年龄,根据《刑法》第17条第2款的规定,已满14周岁不满16周岁的人犯抢劫罪的,就应当负刑事责任。也就是说,达到限制责任年龄的人犯抢劫罪的,就应当对抢劫罪负刑事责任。这是我国《刑法》对抢劫罪的责任年龄的特殊规定。至于责任能力,《刑法》对抢劫罪没有特殊规定,故应根据《刑法》第18条的规定予以认定。从对抢劫罪的司法认定可以看出,它不仅要适用《刑法》分则关于抢劫罪的规定这一个条文,还要适用与之相关的《刑法》总则的条文,由此完成对抢劫罪的法律适用。因此,对于刑法,应当进行体系性的考察,不能将各个部分或各个条文分割。同样,在对刑法条文进行解释的时候,也应当采用体系解释。这是因为,体系解释将刑法某个具体规定置于整个刑法体系中加以完整阐述,由此获得刑法条文的正确含义。体系解释是建立在体系思维基础之上的。没有体系的观念,就不可能出现体系解释。
二、体系解释的特征
体系解释是法律解释的一种,具有法律解释的一般特征,但它是在体系思维的引导下,对法律进行整体性、系统性考察的一种方法,具有独特性。在刑法解释中,体系思维发挥着重要作用。德国学者指出:“尽管当时的情况和知识背景都发生了变化,但时至今日,由康德所确立的对科学所要求的理性以及体系性思想却始终被德国刑法学者置于核心的地位。事实上,这种思维方式提供了无可比拟的优势。”因此,深刻揭示体系解释的特征,将体系解释与其他解释方法加以区分,对体系解释的司法适用具有理论意义。我认为,体系解释具有以下三个特征:
(一)补充性
体系解释的补充性是就体系解释与语义解释之间的关系而言的。法律解释存在各种不同的方法,其中最为基本的解释方法就是语义解释。由于法律文本是以语言为载体的,因此,只有通过语义解释,才能使法律规定的内容得以明确。包括体系解释在内的其他法律解释方法,都依附于语义解释。体系解释的功能在于,在语义解释不能明确法律文本含义的情况下,可通过体系解释获得法律文本的确切含义。因此,对于语义解释而言,体系解释具有补充性。这种补充性表明,只有在经过语义解释不能明确法律文本含义的情况下,才能采用体系解释。反之,如果通过语义解释能够明确法律文本的含义,就不能采用体系解释。从这个意义上说,体系解释是语义解释的延长。因此,相较于语义解释的通用性,体系解释是起到补强作用的一种刑法解释方法。
体系解释虽然是在通过语义解释不能准确获得法律文本的正确含义的情况下被采用的一种具有补充性质的解释方法,但它对于正确理解法律规定具有十分重要的意义。例如,我国《刑法》第205条之一设立了虚开发票罪。根据《刑法》规定,该罪规定的是“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票,情节严重”的行为。《刑法》第205条规定的发票,是指增值税专用发票。也就是说,《刑法》第205条已经规定了虚开增值税专用发票罪。因此,虚开增值税专用发票的行为不能被认定为虚开发票罪。根据这一规定,虚开发票罪中的发票不能包含增值税专用发票。这一结论是通过对《刑法》第205条之一的规定进行语义解释而得出的,并且这一结论完全符合该规定的字面含义。如果我国《刑法》第205条规定的是纯正的虚开发票罪,则上述语义解释应当被接受。然而,《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票罪并不是纯正的虚开发票罪,而是具有复合性质的诈骗罪。在这里,基本犯是虚开增值税专用发票罪,加重犯和特别加重犯则是利用虚开的增值税专用发票骗取国家税款的诈骗罪。因此,虚开增值税专用发票的行为只是诈骗罪的预备行为。这是一种预备行为正犯化的立法例。而根据我国《刑法》第22条的规定,预备犯具有“为了犯罪”的主观目的,属于目的犯。因此,《刑法》中的虚开增值税专用发票罪是目的犯。只有当行为人主观上具备骗取国家税款的目的时,其行为才构成本罪。反之,如果行为人虽然实施了虚开增值税专用发票的行为,但主观上并没有骗取国家税款的目的,只具有妨害发票管理制度的秩序犯的性质,则此种行为不能被认定为虚开增值税专用发票罪。在将不以骗取国家税款为目的的虚开增值税专用发票的行为从虚开增值税专用发票罪的范围中排除以后,涉及一个问题,即对该种行为能否以虚开发票罪论处?如果形式化理解《刑法》第205条之一规定的虚开发票罪,认为这里的发票只能是增值税专用发票以外的其他发票,则对不以骗取国家税款为目的的虚开增值税专用发票的行为不能以虚开发票罪论处。但不以骗取国家税款为目的的虚开增值税专用发票的行为和虚开其他发票的行为都具有妨害发票管理秩序的性质。而且,基于增值税专用发票具有被特殊保护的性质,虚开增值税专用发票行为的法益侵害性甚至重于虚开其他发票的法益侵害性。在这种情况下,就需要对《刑法》第205条之一规定的“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票”进行体系解释,将其理解为“虚开本法第二百零五条规定为犯罪对象以外的其他发票”。因此,以骗取国家税款为目的的虚开增值税专用发票的行为已经被《刑法》第205条规定为犯罪,当然不能再将其认定为虚开发票罪。由此,可厘清虚开增值税专用发票罪与虚开发票罪之间的界限。然而,对于不以骗取国家税款为目的的虚开增值税专用发票的行为,由于其没有被《刑法》第205条规定为犯罪,因此,完全可以按照虚开发票罪定罪处刑。此处采用的解释方法就是体系解释。根据这一体系解释的个例可知,在解释《刑法》第205条之一时,首先采用了语义解释。在语义解释不能达到适当解释效果的情况下,基于体系性思维,结合《刑法》第205条关于虚开增值税专用发票罪的规定,对《刑法》第205条之一规定的虚开发票罪中的发票进行重新解释,最终得出令人满意的结论。通过上述体系解释的个例,我们可以清晰地看出,体系解释对于语义解释具有补充性。
体系解释对于语义解释具有补充性,还体现在当某个语词具有多重含义时,需要通过体系解释加以选择并确定语词的最终含义。由于语词的多义性,语义解释的结论往往具有不确定性。在这种情况下,就需要通过体系解释加以明确。我国学者指出:“体系解释方法又称为语境解释方法,是指对法律条文的解释要依据法律条文在法律体系中的地位,结合相关法条的法意进行解释。语言的多义性使得语言的含义具有不确定性,只有结合具体的语境才能确定一个语词的含义。”相对于单个语词而言,在一定语境下理解法律文本的含义,就具有体系解释的性质。因此,语境解释与其说是语义解释,不如说是体系解释。例如,我国《刑法》第299条之一规定了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。该罪规定的是侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉,损害社会公共利益,情节严重的行为。关于如何理解“英雄烈士”这一语词,我国刑法学界存在两种观点:第一种观点认为,英雄烈士是指英雄和烈士。其中,英雄是指在世的功勋人士,烈士是指已牺牲的功勋人士。因此,无论是侮辱、诽谤或以其他方式侵害在世的英雄的名誉、荣誉,还是侮辱、诽谤或以其他方式侵害烈士的名誉、荣誉,均构成本罪。第二种观点认为,英雄和烈士都是指已牺牲的功勋人士,而不包括在世的功勋人士。根据语义解释,以上两种对“英雄烈士”的理解都符合这一规定中的语词的含义,这体现了语言的多义性。其中,将“英雄烈士”解释为英雄和烈士,是把“英雄烈士”这一语词中的英雄和烈士作了并列理解。基于这一解释,英雄是指在世的英雄,烈士是指已牺牲的英雄,这一理解是可以成立的。而将“英雄烈士”解释为已经牺牲的英雄,不包括仍然在世的英雄,是把英雄作为烈士的限定词,将仍然在世的英雄排除在这里的“英雄烈士”概念之外。如果仅仅把“英雄烈士”当作一个普通语词,那么,第一种理解似乎更为妥帖。但如果把“英雄烈士”当作一个专有名词,则第二种理解更符合立法意图。在这种情况下,对“英雄烈士”就应当采用体系解释。关于“英雄烈士”的规定来自于前置法,因此,只有结合前置法,才能正确界定这一概念。我认为,基于体系解释的方法,对于这里的“英雄烈士”的理解,应当采用第二种观点。理由如下:第一,本罪的前置法是2018年4月27日颁布的《英雄烈士保护法》。该法第22条规定:“禁止歪曲、丑化、亵渎、否定英雄烈士事迹和精神。英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉受法律保护。任何组织和个人不得在公共场所、互联网或者利用广播电视、电影、出版物等,以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉。”其第26条规定:“以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,依法承担民事责任;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”该法虽然未对“英雄烈士”这一概念作出解释,但从该法的条文表述来看,“英雄烈士”明显是指已牺牲的功勋人士。第二,在世的功勋人士的名誉、荣誉属于公民人身权利。如果其被侵害,则可以对侮辱、诽谤行为按照侮辱、诽谤罪论处,没有必要另外设立罪名对其予以保护。第三,本罪属于妨害社会管理秩序罪,保护的法益是社会公共利益。这表明,本罪的客体只能是已牺牲的英雄烈士的名誉、荣誉。值得注意的是,2022年1月11日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布《关于依法惩治侵害英雄烈士名誉、荣誉违法犯罪的意见》(以下简称《意见》),对本罪中的“英雄烈士”作了明确界定。《意见》第1条指出:“根据英雄烈士保护法第2条的规定,刑法第299条之一规定的‘英雄烈士’,主要是指近代以来,为了争取民族独立和人民解放,实现国家富强和人民幸福,促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士。司法适用中,对英雄烈士的认定,应当重点注意把握以下三点:(1)英雄烈士的时代范围主要为近代以来,重点是中国共产党、人民军队和中华人民共和国历史上的英雄烈士。英雄烈士既包括个人,也包括群体;既包括有名英雄烈士,也包括无名英雄烈士。(2)对经依法评定为烈士的,应当认定为刑法第299条之一规定的英雄烈士;已牺牲、去世,尚未评定为烈士,但其事迹和精神为我国社会普遍公认的英雄模范人物或者群体,可以认定为英雄烈士。(3)英雄烈士是指已经牺牲、去世的英雄烈士。对侮辱、诽谤或者以其他方式侵害健在的英雄模范人物或者群体名誉、荣誉,构成犯罪的,适用刑法有关侮辱、诽谤罪等规定追究刑事责任,符合适用公诉程序条件的,由公安机关依法立案侦查,人民检察院依法提起公诉。但是,被侵害英雄烈士群体中既有已经牺牲的烈士,也有健在的英雄模范人物的,可以统一适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。”上述规定平息了关于“英雄烈士”概念的争议,对于统一司法适用标准具有重要指导意义。可以说,上述司法解释对“英雄烈士”这一概念采用了体系解释,这是值得肯定的。
(二)关联性
体系解释把法律文本置于一个系统之中,作为这个系统的组成要素,以此理解具体的法律条文。因此,体系解释的特点就在于:它不是孤立地理解法律规范,而是在法律规范与其他法律规定的关联性中解释法律,由此正确把握法律文本的含义。正如德国学者指出的:“在所谓的体系解释中,并不是单独地孤立观察某个法律规范,而是要观察这个规范与其他规范的关联;这个法律规范和其他的规范都是共同被规定在某个特定法领域中,就此而言,它们共同形成了一个‘体系’。”因此,体系解释中的关联性是指法律规范与其他法律规定之间的联系,既包括同一法律内部不同条款之间的联系,也包括不同法律之间的联系。只有在法律规范与其他相关法律的关联之中,才能获得对法律文本的正确理解。从某种意义上说,关联性是体系解释与语义解释的主要区别之所在。正如德国学者指出的:“文义解释与体系解释的区别即在于,体系解释通过诉诸其他规范而探访与整个体系的关联性。因此,法秩序统一等规则属于体系解释的范畴。”
1.同一法律内部不同条款之间的关联性
同一法律内部不同条款之间的关联性,对于理解法律规定的含义具有重要意义。可以说,离开对与之相关的其他法律的理解,就不可能正确解释法律。例如,我国《刑法》第20条规定了正当防卫、防卫过当和特殊防卫。其中,第1款是对正当防卫概念的规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”从上述规定中可以引申出正当防卫的成立条件,具体包括五个条件:一是正当防卫的起因——只有对不法侵害才能实行正当防卫;二是正当防卫的客体——只有对不法侵害人才能实行正当防卫;三是正当防卫的时间——只有对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫;四是正当防卫的意图——正当防卫是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害;五是正当防卫的限度——正当防卫必须在必要限度内进行,不得造成不应有的危害。在刑法学界,对于我国《刑法》中的正当防卫的成立条件是否应当包括“具有不得已性”这个条件,存在争议。日本刑法教义学中的正当防卫的成立条件分别为面临急迫的不法侵害、为防卫自己或他人的权利、不得已而实施的行为。第一个条件显然是侵害条件,主要涉及侵害的概念、不法性质以及急迫性。第二个条件则是防卫条件,包括防卫权利、防卫行为等内容。至于“具有不得已性”这一条件,其是日本刑法所特有的。《日本刑法典》第35条明确规定,只有在不得已的情况下,才能实行正当防卫。那么,在我国《刑法》第20条并没有类似规定的情况下,是否可以将“具有不得已性”确定为正当防卫的成立条件呢?对此,我认为,应当结合我国《刑法》第21条关于紧急避险的规定加以理解。根据我国《刑法》第21条第1款的规定,紧急避险是指,在法律所保护的权益遇到危险而不可能采用其他措施加以避免时,不得已而采用的通过损害另一个较小的权益来保护较大的权益免遭损害的行为。由此可见,我国《刑法》明确将“具有不得已性”规定为紧急避险的成立条件,这就是所谓紧急避险的可行性条件。紧急避险的可行性条件是指,只有在不得已即没有其他方法可以避免危险时,才允许实行紧急避险。这是紧急避险和正当防卫的重要区别之一。由于紧急避险是通过损害一个合法权益来保全另一个合法权益,所以,对于紧急避险的可行性,不能不加以严格限制。只有当紧急避险成为唯一可以使合法权益免遭危险的方法时,才允许实行。十分明显,我国《刑法》对紧急避险规定了“具有不得已性”这一可行性条件,但对正当防卫并未作此规定。因此,从这一关照中可以得出结论:我国《刑法》中的正当防卫的成立并不要求“具有不得已性”这一可行性条件。这一结论就是采用体系解释得出的,是在我国《刑法》关于正当防卫和紧急避险的规定的关联性中解释正当防卫的成立条件。由此可见,在同一法律文本中进行关联性考察,对于解释法律文本具有重要意义。
2.不同法律之间的关联性
不同法律之间的关联性,也是在解释法律时必须受到关注的要素。各个法律虽然内容不同,但它们之间存在密切联系。刑法和其他法律之间存在后置法与前置法之间的关系。刑法是后置法,其他法律都是刑法的前置法。因此,就不同法律之间的联系而言,刑法与其他法律之间的联系最为密切,这就决定了在解释刑法的时候必须参照其他法律,应当采用体系解释的方法。刑法的前置法可以被分为三个法律部门:一是行政法,二是民事法,三是经济法。刑法中的行政犯是以违反行政法规为前置条件的,因而在解释行政犯的时候,应当参照行政法规;刑法中的人身犯罪和财产犯罪是以违反民事法规为前提的,因而在解释人身犯罪和财产犯罪的时候,应当参照民事法规;刑法中的经济犯罪是以违反经济法规为前提的,因而在解释经济犯罪的时候,应当参照经济法规。例如,我国《刑法》第258条规定的重婚罪涉及对婚姻的理解,对婚姻的理解直接关系到对重婚这一概念的界定。就《刑法》第258条本身而言,重婚罪是指有配偶而重婚,或者明知他人有配偶而与之结婚。因而,这一规定的字面含义,并不难理解。但在现实生活中,存在事实婚的概念,即没有经过婚姻登记而以夫妻关系同居。那么,事实重婚是否属于婚姻?对这一问题的理解,对界定重婚罪的范围具有重要影响。在过去相当长的一段时期内,由于各种条件的限制,婚姻登记并不普及,未经婚姻登记而同居的现象时有发生,尤其是在落后地区,这种现象较为普遍。在这种情况下,我国《婚姻法》承认事实婚,与此相应,《刑法》对事实重婚行为以重婚罪论处。但自1994年,我国民事法律不再承认事实婚。在这种情况下,我国相关司法解释仍然肯定事实重婚,明显与《婚姻法》相抵触。我认为,《刑法》关于重婚罪的规定中的婚姻概念应当与《婚姻法》中的婚姻概念保持一致。在《婚姻法》废除事实婚概念以后,基于体系解释,《刑法》应当相应废除事实重婚的概念。由此可见,对于同一个法律概念,具有关联关系的不同法律应当作出相同理解。尤其是对于作为后置法的刑法,在对相关规定进行解释的时候,应当采用以法律(前置法)解释法律(后置法)的体系解释。当然,如果刑法有特殊规定,就可以对同一个概念作不同于前置法解释的解释。例如,我国1997年《刑法》在修订的时候,其第196条规定了信用卡诈骗罪。此后,2005年的《刑法修正案(五)》又增设第177条之一,规定了妨害信用卡管理罪,窃取、收买、非法提供信用卡信息罪等信用卡犯罪。这里的信用卡既包括具有透支功能的银行卡,又包括不具有透支功能的银行卡,其范围较为宽泛,是指所有银行卡。但我国2010年颁布的《商业银行信用卡业务监督管理办法》第7条对信用卡作了规定:“信用卡是指记录持卡人账户相关信息,具备银行授信额度和透支功能,并为持卡人提供相关银行服务的各类介质。”显然,这里的信用卡的概念以具有透支功能为基本特征,尤其区别于不具有透支功能的借记卡。这里的借记卡是指发卡银行向持卡人签发的、没有信用额度的、持卡人先存款后使用的银行卡。在这种情况下,《刑法》中的信用卡的含义与银行法中的信用卡的含义并不一致。为了消除这个矛盾,全国人大常委会对《刑法》中的信用卡作了立法解释。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》)的规定,我国《刑法》中的信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。因此,只有在立法解释作出明确规定的情况下,《刑法》中的信用卡与银行法中的信用卡才具有不同含义。在通常情况下,刑法中的概念不能与前置法中的相同概念发生抵牾。
(三)协调性
法律规定具有各自的独立性,但彼此具有逻辑上的关联性,因而在司法适用中,需要对具有关联性的法律规定进行协调,体系解释就具有这种协调功能。就刑法分则规定的罪名而言,各个罪名都具有独立的罪质与罪量,由此,一个罪名能够区别于其他罪名。但不可否认,由于立法技术的原因,各个罪名彼此之间具有内涵与外延上的重合性,因此,应对这些罪名进行协调处理,从而为司法机关正确认定犯罪提供法理根据。例如,我国《刑法》分则第五章规定了侵害财产罪,根据侵犯财产的方法,其分别设立了诈骗罪和侵占罪等。其中,诈骗罪属于占有转移型的财产犯罪,侵占罪属于非占有转移型的财产犯罪。因此,在某些情况下,不能根据行为特征定罪,而应当根据占有状态定罪。例如,甲受他人委托到银行支取存单中的2万元现金。甲在取得现金以后,意图将其占为己有,于是伙同乙共谋,伪造了现金被抢劫的现场,并谎称现金被抢走,以此作为不交出现金的理由。对于本案中的犯罪的性质,存在两种不同观点:第一种观点认为,甲、乙构成诈骗罪的共犯。这是因为,甲谎称现金被抢走,是一种欺骗方法。采用这种方法非法占有他人现金,符合诈骗罪的构成要件,故应以诈骗罪论处。第二种观点则认为,甲受他人委托支取了现金,此时,甲已经占有了他人的现金,甲勾结乙以现金被抢为由不交付现金,其行为构成侵占罪。在这个案件中,甲、乙的行为到底是构成诈骗罪,还是构成侵占罪?对此,要从占有转移的角度进行分析。诈骗罪属于占有转移型的财产犯罪,其构成要件是通过欺骗方法将处于他人占有之中的财物转归本人占有。侵占罪则属于非占有转移型的财产犯罪,其构成要件是将处于本人占有之中的他人财物占为己有。分析本案案情可知,在甲、乙占有他人现金之前,该现金就已经处于甲的占有之中,因而本案不可能构成诈骗罪,而是符合将受委托占有的他人现金据为己有,拒不归还的构成要件,成立侵占罪。在本案中,尽管甲、乙采取了欺骗手段,但该欺骗手段的功能并不在于使财物发生占有转移,而是掩盖将他人财物占为己有的意图,属于拒不退还的客观表现。通过对本案的分析可以看出,诈骗罪和侵占罪虽然分属两种性质不同的财产犯罪类型,但在具体案件中,在认定犯罪的时候,应当从两个罪名的关联性中对它们加以区分并进行比较,以此明确两个罪名的不同构成要件。在这种情况下,通过体系解释来协调两个罪名之间的关系就具有重要意义。
三、外在体系解释
外在体系解释是从形式上对法律进行体系性的考察,其采用的是“形式—逻辑”的分析方法。正如我国学者指出的:“外部体系关涉的是法律的形式构造、法律的结构以及制度性概念的形成。”因此,这里的外在体系是指法律规范的外在表现形态。德国学者把按照“形式—逻辑”规则构建起来的概念体系比喻为概念金字塔:位于整个金字塔顶端的最高概念凌驾于整个地基之上,俯瞰其下,一览无余。法律体系具有这种金字塔的形状:宪法是这个金字塔的顶端,民法、刑法和行政法以及与之对应的诉讼法是法律体系的支柱,居于其下的其他法律则构成金字塔的下层建筑。整个法律体系具有内在的统一性。对于任何一个法律而言,只有将其置于整个法律体系之中,才能对其正确理解并合理适用。正如德国学者齐佩利乌斯在评论萨维尼的解释理论时所指出的那样,法律之间存在严密的逻辑关系,其间的逻辑要素被萨维尼称为体系要素,在此基础上的解释方法就是体系解释。从这个意义上说,体系解释就是逻辑解释。因此,体系解释首先关注的是法律之间的整体性和统一性。这是一种体系性观念,其强调,应将个别的法律规范放在整个法律秩序的框架当中进行考察,或者如萨维尼所说,应在将所有法律制度和法律规范连接成为一个大统一体的内在关联当中对其进行考察。因此,法律解释应当对法的统一起到维护作用。也就是说,对个别法律规范的解释应避免逻辑上的抵触,并尽量在相互冲突的规范意旨之间实现公平合理的平衡。基于对外在体系解释的如上理解,我认为,对刑法的外在体系解释,应当关注下述三个问题:
(一)刑法的合宪性
在法律体系中,宪法处于母法的地位,它是所有法律的规范渊源,因而刑法之于宪法具有从属性。我国《刑法》第1条明确规定,宪法是刑法的制定根据。同时,宪法也是刑法解释的根据。因此,刑法的合宪性问题,也就是合宪性解释问题,是保持法律体系统一性的首要之义。德国学者将合宪性解释视为体系解释的一种情形,其指出:“合宪性解释本身意味着规范可能出现歧义。如果一则规定根据其文义和产生历史可能有多种含义,那么合宪性解释就有用武之地了。这时人们倾向于最符合宪法价值标准的解释。”因此,在法律解释出现歧义的情况下,合宪性解释具有最终的裁断权。这是因为,在法律体系中,宪法具有最高的法律效力,凡是与之相抵触的部门法,都会丧失规范效力。我国学者揭示了刑法的合宪性的两种含义,其指出:“宪法作为规范国家与人民权利义务关系的根本大法,在实定法规范体系上具有优先位阶性,称为宪法优位性原则。据此,刑法不但消极上不能抵触宪法的规定,还要积极充实宪法的内涵与基本价值,是以刑法的解释不能脱离宪法的规范要求。当刑法的规定依照上述的解释方式有几种不同的解释可能时,依照合宪性的要求,适用刑法者应该优先选择最为合乎宪法规定及其所宣示基本价值的解释可能。”因此,宪法是刑法解释的规范依据和价值来源。我认为,刑法解释的合宪性表现在两个方面:
1.实体上的合宪性
刑法以宪法为根据,因而从某种意义上说,刑法是宪法的保障法。宪法所规定的各种公民权利,例如生命权、健康权等人身权利,以及选举权、宗教信仰自由权、通信自由权等民主权利都受到刑法的保护。如果侵犯这些公民的宪法权利,就会受到刑法的制裁。例如,我国《宪法》第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。”根据这一规定,我国《刑法》第252条设立了侵犯通信自由罪。该罪是指隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利,情节严重的行为。因此,侵犯通信自由罪保护的法益是《宪法》所确认的公民通信自由权利。由此出发,才能正确解释侵犯通信自由罪的构成要件。例如,在互联网普及以后,通信的形式从纸质信件的邮寄转变为电子信息的传递。在这种情况下,如何理解这里的“隐匿、毁弃、开拆”行为,就需要解释。对此,全国人大常委会在2000年颁布了《关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》)。依据《决定》第4条第2项的规定,非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料,侵犯公民通信自由和通信秘密的行为,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。这里的“刑法有关规定”就是指我国《刑法》关于侵犯通信自由罪的规定。因此,《决定》根据互联网时代通信形式的变化,将非法截获、篡改、删除等手段确定为侵犯通信自由罪的行为方式。这一规定是完全符合《宪法》规定的,具有合宪性。
2.程序上的合宪性
刑法解释不仅应当具有实体上的合宪性,而且应当具有程序上的合宪性。在我国的刑法解释中,司法解释占据着重要地位。通过司法解释创制更为具体的司法规则,对于刑法的具体实施起到重要的作用。全国人大常委会将司法解释权授予最高人民法院和最高人民检察院,因而只有最高司法机关才具有司法解释权,地方司法机关没有司法解释权。对此,最高人民法院、最高人民检察院于2012年1月18日颁布了《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》(以下简称《通知》)。《通知》第1条明确规定:“自本通知下发之日起,地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’、‘规定’等司法解释性质文件,制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。”然而,在《通知》下发以后,所谓地方性司法解释不仅并未根绝,而且还有越演越烈之势。2022年12月28日,全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十八次会议上所作的《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十三届全国人大以来暨2022年备案审查工作情况的报告》(以下简称《报告》)中明确指出:“有的省级法院、检察院、公安厅就办理袭警罪案件联合发文。我们经审查研究认为,该联合发文涉及犯罪构成具体内容,扩大了法定袭警罪、妨害公务罪的惩治范围,超出了刑法规定范围;立法法是重要宪法性法律,有关联合发文不符合立法法关于‘两高’以外的审判机关、检察机关不得作出具体应用法律的解释的规定,超出了制定机关权限。我们通过衔接联动机制与有关方面沟通,多方面协同行动、督促推动,制定机关很快发文通知停止执行有关文件。最高人民法院、最高人民检察院针对这一事例要求有关法院、检察院开展司法规范性文件自查清理,重申地方一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的司法解释性质文件,制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。”《报告》不仅指出了地方性司法解释关于袭警罪的规定在内容上超出了《刑法》规定的范围,而且指出了地方性司法解释的制定超出了制定机关的权限,因而在实体和程序两个方面都不具有合宪性。《报告》的上述内容对于刑法解释的合宪性审查具有标志性的意义,是落实《宪法》规定的重要举措。
(二)法秩序的统一性
法秩序的统一性是指,所有法律形成一个没有矛盾的统一体,这是对法的体系性的基本要求。法秩序统一,作为原理,存在规范意义上的法秩序统一和违法意义上的法秩序统一这两种含义:规范意义上的法秩序统一是指,法律规范彼此之间和谐共存,没有矛盾,呈现出具有一致性的圆满状态;违法意义上的法秩序统一则是指,某个行为若在前置法中没有被规定为违法行为,则刑法不得将其认定为违法行为。从某种意义上说,违法意义上的法秩序统一是规范意义上的法秩序统一的一种特殊表现。两种法秩序统一的共同要求在于,保持法律体系中的法律规范在逻辑上具有一致性。刑法的体系解释除了基于规范意义上的法秩序统一以外,更为重视的是基于违法性理论下的法秩序统一。以下,我分别对上述两种含义的法秩序统一进行考察。
1.规范意义上的法秩序统一
规范意义上的法秩序统一,也就是各个法律规范彼此之间的无矛盾状态。对此,可以从两个方面加以论述:
第一,一个国家的法律体系是一个国家的各种法律规范的有机整体。因此,规范意义上的法秩序统一的基本含义就是,在内容上,各个部门法应当具有一致性,不得相互抵触。这涉及刑法在整个法律体系中的独特地位。在一个国家的法律体系中,除了宪法高居于法律金字塔的顶端以外,其他部门法均处在一种并列关系之中。例如,民法和行政法就是依据二者所调整的社会关系的不同而划分的:民法调整平等主体之间的人身和财产关系;行政法则调整具有行政隶属关系的主体之间的人身和财产关系。因此,民法和行政法彼此之间具有相互区隔性。但是,刑法作为法律体系中的制裁力量,它对于宪法、民法和行政法的实施来说,具有保障法的功能。就此而言,刑法与宪法、民法、行政法之间不是并列关系,而是前置法与后置法的关系。这里涉及刑法作为后置法与前置法之间的关系问题。对此,在刑法教义学中,存在从属性理论与独立性理论之间的争议。从属性理论认为,刑法是前置法的制裁规范,故其对于前置法来说具有从属性。独立性理论则认为,刑法虽然保障前置法的实施,但其相对于前置法具有独立性,故不能认为刑法是前置法的规范内容,否则,刑法就会碎片化,由此导致作为独立部门法的刑法的消亡。我认为,就其实质而言,刑法确实可以被视为前置法的刑事罚则。具体而言,刑法典只不过是将这种刑事罚则集中加以规定;至于附属刑法,其仍然依附于前置法而存在。因此,就刑法规范的内容而言,其对于前置法具有从属性。但刑法毕竟是一个独立的部门法,其由此得以从前置法中被抽离出来,自成一体。在这种情况下,作为部门法的刑法,其独立性不容被否定。在法秩序统一的意义上,刑法规范对于前置法来说,具有一定程度的从属性,这应当获得确认。因此,在解释刑法的时候,尤其是在解释行政犯的时候,解释应当与前置法在内容上具有一致性。这是法秩序统一原理的基本要求。例如,上文曾论及,在对《刑法》第299条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”这一概念作出解释时,应当采用体系解释。这种解释就贯彻了规范意义上的法秩序统一原理。具体而言,在作出刑法解释时,要参考作为前置法的《英雄烈士保护法》关于“英雄烈士”这一概念的界定。该法虽然没有明确规定“英雄烈士”的概念,但从规范内容来看,该法中的“英雄烈士”明显是指已经牺牲的英雄,并不包括仍然在世的英雄。该法第26条还规定:“以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,依法承担民事责任;构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这就为我国《刑法》设立侵害英雄烈士名誉、荣誉罪提供了前置法根据。当然,刑法和前置法之间的关系并不是简单的对应关系。对此,应当结合相关法律进行综合判断。正如我国学者指出的,法条文义是刑法解释的起点,但文义解释只能提供初步判断,功能有限。基于法秩序统一原理的体系解释有助于消除争议。法秩序统一应当被理解为法规范的集合不存在内在且根本的矛盾,否则就会产生方法论上的错误。对于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的侵害对象的理解,不能仅关注《英雄烈士保护法》,还应当对其他相关周边法律予以全面考察,从而准确把握法秩序统一的含义。在肯定本罪保护健在的英雄的前提下,必须妥当处理其和侮辱、诽谤罪之间的关系。对于侵害健在的英雄的人格的行为,构成本罪和侮辱、诽谤罪的想象竞合犯的,虽然两罪的法定刑相同,但考虑到弘扬社会主义核心价值观及实现想象竞合犯明示功能的需要,对被告人通常应当以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪论处。
第二,法秩序统一作为原理,还要求刑法的内部规范具有统一性。刑法本身是一个法律规范,具有内在的逻辑关系。在理解一项刑法规定的时候,应当结合其他刑法规定,采用体系性的思维方法。例如,我国《刑法》第273条规定,挪用特定款物罪是指挪用用于救灾、抢险、防汛、扶贫、移民、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。如果仅从《刑法》条文的表述来看,那么,只要是实施了上述挪用特定款物的行为,都可以构成该罪。虽然《刑法》第273条规定,该罪的犯罪主体是直接责任人员,但从罪状来看,其并没有将挪用特定款物归个人使用的情形排除在该罪的范围之外。然而,《刑法》第384条第1款规定了挪用公款罪。同时,其第2款规定:“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。”这一规定明确要求,对于挪用特定款物归个人使用的行为,应当以挪用公款罪论处。由此可见,只有将上述两个法条中的规定结合起来考察,才能正确理解挪用特定款物罪的构成要件,即违反公款公用原则,改变救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的使用性质。因此,此罪中的行为所侵害的是特定款物的管理制度。由此,挪用特定款物罪区别于侵害公款使用权的挪用公款罪。可见,这里采用了体系解释,使挪用特定款物罪和挪用公款罪之间的界限得以清晰。
在解释刑法的时候,对于刑法中的罪名或者概念,通常应当采用相同的解释,这也是法秩序统一原理所要求的。正如德国学者指出的:“法秩序统一系指不同法律中的特定概念也须作同一解释,由此法秩序始得保持其统一性。这一规则的根据即同一性的逻辑法则。”因此,在刑法中,如果不同罪名之间出现构成要件要素上的抵牾,就应当通过体系解释加以纠正。例如,我国《刑法》第260条关于诈骗罪的规定采用了简单罪状的形式,对诈骗行为的构成要件要素并没有具体规定。在刑法教义学中,通常认为,诈骗罪属于占有型的财产犯罪,因此“以非法占有为目的”是诈骗罪的不成文的构成要件要素。尤其是,《刑法》第193条贷款诈骗罪明文规定了“以非法占有为目的”,同时,《刑法》第175条又设立了不以非法占有为目的的骗取贷款罪。两罪的相互印证更加坐实了“以非法占有为目的”是诈骗罪的构成要件要素的结论。然而,在金融诈骗罪中,除了集资诈骗罪(第192条)、贷款诈骗罪(第193条)明文规定了“以非法占有为目的”以外,票据诈骗罪(第194条)、信用证诈骗罪(第195条)、信用卡诈骗罪(第196条)、有价证券诈骗罪(第197条)、保险诈骗罪(第198条)等其他金融诈骗罪均没有规定“以非法占有为目的”。那么,对于这些没有规定“以非法占有为目的”的金融诈骗罪,“以非法占有为目的”是否为其构成要件要素呢?严格按照语义解释来分析,对于这些没有规定“以非法占有为目的”的罪名来说,“以非法占有为目的”不是其构成要件要素。但如果遵照这一解释,那么,不同的金融诈骗罪之间就会产生矛盾。对此,我认为,应当采用体系解释的方法,对不同的金融诈骗罪中的“以非法占有为目的”进行统一理解。更何况,对于这些没有规定“以非法占有为目的”的金融诈骗罪而言,其并非不需要“以非法占有为目的”作为其构成要件要素。相反,从这些金融诈骗罪所规定的客观行为本身,就可以推断出行为人在主观上具有非法占有目的。例如,票据诈骗罪的行为之一是“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用”。在这种情况下,由于行为人对票据的虚假性具有主观上的明知,所以,从其通过使用虚假票据占有票据项下财物的行为,完全可以确认其主观上的非法占有目的。因此,通过体系解释,就可以解决金融诈骗罪的不同罪名中的“以非法占有为目的”的问题。
2.违法意义上的法秩序统一
违法意义上的法秩序统一是就刑法与前置法之间的关系而言的。我国学者将法秩序统一区分为合法性的统一与违法性的统一,认为法秩序统一既是合法性的统一,也是违法性的统一。合法性的统一对应行政犯之消极的行政从属性,因而无行政违法则无刑事犯罪;违法性的统一对应着行政犯之积极的行政从属性,即在肯定行政违法的前提下,还要立足于刑法辅助性保护法益的目的,独立、实质地判断刑事不法是否存在。
首先,合法性的统一具有对构成要件的实质审查功能。刑法所规定的犯罪,尤其是行政犯,一般都以违反前置法为构成要件。例如,我国《刑法》第225条规定了非法经营罪,其前提条件是行为违反国家规定。如果不具备行为违反国家规定这一构成要件,则行为人的经营行为不具有非法性,因而不可能构成非法经营罪。从这个意义上说,刑法违法性是由前置法违法性所决定的。由此可以得出结论:前置法中的合法行为不可能构成行政犯。这个意义上的法秩序统一,就是合法性的统一。若缺乏这个意义上的法秩序统一,就不足以成为构成要件,这属于体系解释的应有之义。此外,对于某些犯罪,虽然立法机关没有明确地将违反前置法的规定作为其构成要件,但对于判断构成要件而言,违反前置法的规定仍然具有实质作用。例如,甲因杀人而被通缉,想要逃跑。为了筹集外逃经费,甲找到乙。一年前,乙曾向甲借款10万元,借期一年。此时,借期正好届满。乙明知甲杀人,且知其想要外逃,但仍将10万元借款的本金连同利息归还给甲。甲利用这笔资金外逃,一年后才被抓获归案。在本案中,乙的行为虽然在客观上为甲逃避司法追究提供了资助,但我曾经指出,乙的行为虽然符合包庇罪的构成要件,但该行为同时是民法上的履行债务的行为,是民法上的合法行为。如果将乙的行为认定为包庇罪,其实就是将民法上的合法行为在刑法中认定为犯罪。这显然违反法秩序统一原理。因此,乙虽然实施了包庇行为,但基于法秩序统一原理,不能将其行为认定为包庇罪。由此可见,法秩序统一原理意味着,前置法中的合法行为可以成为刑法中的违法阻却事由。在以上论述中,我将法秩序统一理解为违法阻却事由。但违反前置法的规定是关于构成要件的问题,而不是关于违法阻却的问题。基于体系解释,“明知某人是犯罪的人,而为其提供财物,帮助其逃匿的行为”这一构成要件中的“提供财物”,并不包括履行债务这种合法行为。这是因为,民法中的合法行为不能在刑法中被评价为违法行为。在合法性的法秩序统一的要求下,这是必然的结论。
其次,违法性的统一具有排除实质违法的功能。刑法中的法秩序统一原理更多地是作为违法性理论被讨论的。在阶层犯罪论中,犯罪成立要件分为构成要件、违法性和有责性三个阶层。若行为虽然符合构成要件,但缺乏违法性,则其不能构成犯罪,因此,违法阻却是犯罪的出罪机制。这里涉及一个问题,即前置法违法性与刑法违法性是否具有同一性?对此,关于法秩序统一原理,存在违法一元论与违法相对论两种基本立场的对立。前者认为,违法是对整体法秩序的违反,任何违法行为都将破坏整体法秩序。其中,严格的违法一元论认为,在一个法域被认定为违法的行为,绝不可能在其他法域被认定为合法;缓和的违法一元论认为,行为的违法性虽然在整体法秩序中是统一的,但其存在不同的类型与程度。违法相对论则认为,在不同法域中,由于法律的目的、法律效果各不相同,所以,作为推导出法律效果的要件,不同法域中的行为违法性存在差异是理所当然的。尽管对法秩序统一的含义存在争议,但刑法违法性与前置法违法性应当保持一致,即具有刑法违法性的行为同时应当具有前置法违法性,这一点并无疑问。现在的问题是:具有前置法违法性的行为也应当具有刑法违法性,这个逆命题是否能够成立?对此,严格的违法一元论持肯定的立场并且态度坚定;缓和的违法一元论虽然认为刑法违法性与前置法违法性应当保持一致,但态度有所松动。违法相对论则认为,违反前置法的行为未必具有刑法违法性。我认为,基于法秩序统一原理,当然可以得出违法一元论的结论。这是因为,构成要件成立意义上的违法性,立足于对整体法秩序的考察。但刑法作为部门法,其特殊性较为明显,尤其是民法和行政法都具有自身的制裁规范。在这种情况下,违反前置法的行为未必违反刑法。由于我国《刑法》所规定的犯罪具有数量要素,所以,违反前置法的行为如果不具备犯罪的罪量要件,就不能构成犯罪。对于那些没有达到犯罪程度、情节显著轻微的违法行为,可以将其作为民事违法行为或者行政违法行为进行处罚。由此可见,我国《刑法》上的违法意义上的法秩序统一具有特殊性,不可一概而论。
(三)刑法的整体性
刑法典是刑法规范的有机组合,各个具体规范之间,例如总则规范与分则规范之间、各个章节的条文之间,具有内在的逻辑关系。在解释某个刑法条文的时候,应当将刑法视为一个整体进行考察。德国学者提出了体系解释的完整性要求,其指出:“法律不应含有规定漏洞(Regelungslücken),这只能建立在以下的前提下:我们先制定一个领域,数个规范应该无漏洞地规定该领域。”这里的无漏洞,并不是说在存在论上法律规定没有漏洞,而是说从法律的完整性来看,只要将数个规范结合起来进行考察,就会消除漏洞以及规范之间的冲突和矛盾。因此,刑法具有整体性,这是体系解释应当秉持的理念。
1.法条竞合的体系解释
刑法分则所规定的各个罪名,虽然各自具有独立性,但又具有关联性。其中,竞合关系就是较为常见的罪名之间的关联形式。在罪名之间存在竞合的情况下,应当采用体系解释解决刑法的适用问题。这里应当指出,罪名之间的竞合可以分为法条竞合与想象竞合。这两种竞合的性质是完全不同的:想象竞合是罪名之间的事实关联,其与法律解释没有关系;而法条竞合则是罪名之间的规范关联,涉及法律解释。德国学者指出:“体系解释能够发现规范竞合(Normkonkurrenzen)。由此产生了一个问题,对相互冲突的法律规则,何者应当有效。”由此可见,作为规范冲突的法条竞合,应当被纳入体系解释的视野之中加以讨论。以下,我根据刑法中的法条竞合的两种主要形式,论述体系解释的适用问题。
首先是特别法与普通法之间的竞合关系。这种竞合关系被称为独立竞合。在独立竞合的情况下,对同一行为,特别法与普通法分别作出两种评价。具言之,若一个行为同时符合特别法与普通法规定的构成要件,则应当对其适用特别法,排斥普通法的适用。对于这种竞合关系,德国学者从冲突规则的意义上作出了论述:“法秩序统一的思想不仅关乎具体的概念,亦关乎规范之整体。若两个规范同时适用于特定的案件事实,则需要借助于冲突规范回答何种规范应当优先考虑适用的问题。”在独立竞合的情况下,两个法条同时对一个行为作出了规定,那么,究竟是适用此法条,还是适用彼法条?这就成为一个不得不解决的问题。这是因为,对于一个行为,只能在相互竞合的法条中选择其一适用,由此消解法条之间的矛盾。对此,发端于罗马法的处理规则是特别法优于普通法(lex specialis derogate legi generali)。该处理规则赋予特别法优先效力,由此排斥普通法的适用。特别法优于普通法这一规则为解决法条之间的竞合关系提供了逻辑根据,这是体系思维在刑法适用中的体现。特别法优于普通法这一规则,在刑法中并没有明文规定。采用这一规则,是对法条之间的竞合关系进行体系性考察的结果。德国学者认为,在法条竞合的情况下,两个法条之间存在矛盾。在各种排除矛盾的方法中,最简单的方法就是,在这两个相互矛盾的规定中,确认哪个规定应当排除另一个规定。依此,当一个较为特别的法律规定异于另一个较为一般的法律规定时,前者便会排挤掉后者。如果没有特别法排斥普通法这个规则,特别法便不会有自己的适用范围。从逻辑上说,特别法是普通法的例外,只有在没有例外规定的情况下,普通法才具有适用的必要性,因此,相对于特别法来说,普通法是留作后备之用的。如果不采用特别法优于普通法这一规则,那么,特别法在任何条件下都没有适用的可能性,因而会被虚置,这就完全违反了立法机关设立特别法的本意。在我国《刑法》中,特别法与普通法之间的竞合关系极为普遍,它成为罪名之间最为重要的一种关联类型。例如,在金融诈骗罪与诈骗罪之间,就存在典型的特别法与普通法之间的竞合关系。《刑法》第266条明确规定:“本法另有规定的,依照规定。”这一提示性条款为优先适用诈骗罪的特别法提供了规范根据。
其次是部分法与全部法之间的竞合关系。这种竞合关系被称为包容竞合,即部分法被全部法所包含,前者成为后者的组成部分。部分法与全部法之间的竞合关系不同于特别法与普通法之间的竞合关系。例如,我国《刑法》第232条规定了故意杀人罪,该罪与其他犯罪之间就存在竞合关系。《刑法》第239条规定的绑架罪包含了杀害被绑架人的内容,因而故意杀人罪成为绑架罪的加重构成要素。因此,故意杀人罪与绑架罪之间具有部分法与全部法之间的竞合关系。但是,1979年《刑法》第101条规定了反革命杀人罪,因此,在1997年《刑法》的语境中,故意杀人罪与反革命杀人罪之间就存在特别法与普通法之间的竞合关系。由此可见,在部分法与全部法之间的竞合关系中,前者成为后者的组成部分,但在特别法与普通法之间的竞合关系中,前者独立于后者。对于部分法与全部法之间的竞合关系,我国《刑法》也规定了法律适用的提示性条款。例如,《刑法》第233条规定了过失致人死亡罪,同时规定:“本法另有规定的,依照规定。”而《刑法》第133条规定了交通肇事罪,该罪包含了致人死亡的内容,属于全部法。因此,根据全部法优于部分法的规则,对于因交通肇事致人死亡的,应当以交通肇事罪论处,不再另外以过失致人死亡罪追究行为人的刑事责任,因为过失致人死亡的内容已经包含在交通肇事罪这一全部法的评价当中。
独立竞合和包容竞合都是罪名之间的关联形式。在处理法条竞合的时候,要把各个法条规定的罪名当作一个整体,揭示具有竞合关系的不同罪名之间的逻辑关系,因而法条竞合是体系解释的适例。
2.特殊条款的体系解释
在我国《刑法》分则中,除了具体规定犯罪与刑罚的罪状条款以外,还存在具有某种特定功能的条款,包括兜底性条款、提示性条款和照应性条款等。对于这些特殊条款的理解,往往需要借助体系解释。
(1)兜底性条款的体系解释
在我国《刑法》分则中,存在较多的兜底规定。这里的兜底规定,也被称为空白罪状或堵截构成要件,是指刑法对罪状在采用示例法的基础上,以空白罪状作为兜底的一种规定方式。我国学者认为,兜底性条款属于概括性条款。就规范内容的不确定性而言,兜底性条款确实具有概括性条款的特征。兜底规定可以分为以下三种情形:一是兜底式罪名。例如,《刑法》第114条和第115条规定的以危险方法危害公共安全罪即为兜底罪名。立法机关在规定了放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪的基础上,又规定了以其他方法危害公共安全罪。在此,放火罪等犯罪属于示例性规定,以其他方法危害公共安全罪属于兜底规定。由于以危险方法危害公共安全罪对犯罪手段和行为没有明确规定,而须参照放火罪等示例性规定加以确定,因而这种兜底式罪名也被称为口袋罪。二是兜底式行为。例如,《刑法》第225条规定了四种非法经营行为,其中,对前三种行为,都有明文规定,但对第四种行为,采用了空白罪状的方式,具体规定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。三是兜底式手段。例如,《刑法》第236条规定了强奸罪,其手段和行为是暴力、胁迫或者其他手段。这里的暴力和胁迫都是示例性规定,但“其他手段”则是对手段和行为作出的兜底式规定。由于兜底条款的内容是不明确的,因而在解释的时候,应当参照其前面的示例性规定的内容。这一解释方法具有体系解释的性质。在英美法系中,这种解释方法被称为同类解释。同类解释是法解释学上一种较为特殊的解释规则,在以往关于刑法解释方法的论述中,一般对其都未涉及。同类解释是体系解释的一种具体规则。体系解释强调,应将解释对象置于整个法律文本体系中进行情境化理解,其对解读“其他规定”等这样一些概然性规定尤其具有方法论意义。同类解释规则(Eiusdem Generis)是指,如果在法律上列举了具体的人或物,然后将其归属于“一般性的类别”,那么,这个“一般性的类别”就应当与具体列举的人或物属于同一类型。同类解释之所以可以被归属于体系解释,是因为它贯彻了从法律整体对个别规定进行解释的思想。正如德国学者指出的:“解释的论据来自于个别法律规范彼此之间的关联(体系解释)。在更为广泛的意义上,体系解释是指将个别的法律语词作为整个体系的一部分,即将其置于整个法律,甚至整个法秩序的意义关联当中来理解。为了确定个别要素的意义,人们必须把握意义之整体。”同类解释就是在兜底规定之前的示例性规定的参照之下,揭示兜底规定的内容,以此合理地填充空白罪状的内容。
(2)提示性条款的体系解释
在我国刑法教义学中,提示性条款亦被称为注意规定,是指规定在刑法分则中的对司法人员的定罪量刑具有提示功能的规定,以便刑法的完整适用。刑法分则之所以采用提示性条款,是因为刑法分则所规定的条文较多,而且各个条文之间具有一定的关联性。为了便利司法适用,立法机关会在某些刑法条文中设立提示性条款。奥地利学者克莱默指出:“指示参引有助于连接法律的外在体系,避免重复规定相同的规范。”在此,克莱默揭示了提示性条款的两个功能,这就是法律连接功能和避免重复功能。这里的法律连接功能是指,在某些情况下,适用甲法条的时候,关涉乙法条,因而司法人员应加以注意。例如,我国《刑法》第163条第1款和第2款规定了非国家工作人员受贿罪,同时,其第3款规定:“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”这里的第385条和第386条是《刑法》关于(国家工作人员)受贿罪的规定。因此,上述规定属于提示性条款,同时,司法人员在适用本法条的时候,应当注意本法条与《刑法》第385条、第386条之间的衔接。提示性条款的核心意旨在于,要求司法人员在适用刑法条文的时候,不能孤立地适用法条,而应当在一个法条与相关法条的联系中适用该法条。因此,提示性条款具有体系解释的性质。
(3)照应性条款的体系解释
照应性条款是指规定在刑法分则中的规定司法人员在适用某个刑法条文的时候,因为该条文所规定的罪名涉及其他相应罪名,因而应依据立法机关的明确规定,在具备一定条件的情况下,对犯罪行为以其他相应罪名论处的条款。例如,《刑法》第234条之一第1款规定了组织出卖人体器官罪,本罪的行为是组织出卖他人的人体器官。这里的所谓出卖,是指有偿转让。因此,在组织出卖人体器官罪的案件中,他人对出卖人体器官具有主观上的同意。那么,如果在他人不同意的情况下,对于强行摘取或者骗取他人的人体器官的行为,应当如何处理呢?对此,《刑法》第234条之一第2款规定:“未经本人同意摘取其器官,或者摘取不满十八周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”这里的本法第234条、第232条是指《刑法》关于故意伤害罪、故意杀人罪的规定。也就是说,在符合上述规定的情况下,对犯罪行为应当以故意伤害罪、故意杀人罪论处。这一条款就是照应性条款。其在规定组织出卖人体器官罪的同时,对与之相关的行为的定罪处罚问题作出了照应性规定。这里应当指出,照应性条款和提示性条款十分相似,都是对关联性问题作出规定。两者的主要区别就在于:提示性条款只具有单纯的提示性,内容较为简单;而照应性条款则对适用相关条款的具体要件作出规定,相当于规定了一种特殊类型的犯罪。例如,上述照应性条款规定,对于与摘取人体器官行为相关的行为,应以故意伤害罪、故意杀人罪论处,这实际是设立了特殊的故意伤害罪和特殊的故意杀人罪。照应性条款也是建立在体系思维基础之上的。根据照应性条款作出刑法适用,具有体系解释的性质。
四、内在体系解释
如果说外在体系解释是基于“形式—逻辑”关系对刑法规定进行体系解释,那么,内在体系解释就是基于价值的意义脉络对刑法规定进行体系解释。因此,可以说,前者注重逻辑的一致性,而后者强调价值的统一性,二者具有不同的解释功能。因此,这里的内在体系是指由法律的价值和意义所形成的秩序。内在体系解释的功能就在于,消除法律体系在价值和意义上的抵牾和矛盾,建立具有实质公正性的法律秩序。对于内在体系解释,我认为以下三个问题值得研究:
(一)形式与价值的协调
现代刑法以罪刑法定为原则,而罪刑法定原则是建立在形式理性基础之上的。它的基本要求是依法定罪和依法量刑:对于刑法没有明文规定的行为,不得定罪;对于刑法没有明文规定的刑罚,不得适用。通过罪刑法定原则,能够将犯罪和刑罚严格限制在法律明文规定的范围之内,由此限制司法权和立法权,从而达到保护公民个人权利和自由的目的。罪刑法定原则形成了对体系解释的规范限制。只有在不背离罪刑法定原则的前提下,对刑法进行体系解释才具有正当性。然而,在刑法中,除了应当遵循罪刑法定原则以外,还要遵循罪刑均衡原则。罪刑均衡是指,刑罚与所犯罪行和所应当承担的责任具有相称性。因而,罪刑均衡原则体现的是刑法的公正性,这是一种司法正义的要求。不可否认,在刑法规范中,存在某种立法瑕疵,对此,应当通过体系解释予以克服。在这种情况下,追溯价值脉络,由此获得更为公正合理的规范意义,就成为内在体系解释所需要承担的功能。例如,德国学者指出:“法律秩序被设计为越来越协调的、深思熟虑的、无矛盾的法律的价值判断体系。远比外在体系更加精准、更加精细,价值判断体系指导着法律裁判问题的解决。”因此,内在体系解释主要解决刑法中的价值统一和利益权衡问题,以此实现刑法的实质公正。
(二)以刑制罪与以刑释罪
在采用体系解释对不同罪名进行协调的时候,涉及一个争议较大的问题,这就是以刑制罪或者以刑释罪的问题。在通常情况下,应当根据犯罪构成要件区分不同罪名,这是罪刑法定原则的必然要求。然而,我国有学者提出了以刑制罪的观点,即量刑可以反制定罪,例如,为了量刑公正可变换罪名,试图以此满足罪刑均衡原则的要求。我国亦有学者对“为了量刑公正可变换罪名”的观点进行了批评,提出了另一种版本的以刑制罪,即在解释犯罪成立条件时,可以相关法条所规定的法定刑及其适用作为解释的基点。换言之,应予适用的刑罚的严厉程度会反过来制约与影响对犯罪成立条件的解释。这个意义上的以刑制罪,实际上就是以刑释罪。由此,刑罚从决定定罪演变为刑罚影响对犯罪构成要件的解释,因而在一定程度上制约定罪。例如,我国学者指出:“以刑释罪是指根据法定刑的轻重决定表述模糊的构成要件的适用范围大小,进而实现有序的刑法体系并得到正义的刑事裁判结论。”在采用以刑释罪这一方法的时候,关键在于如何把握“表述模糊的构成要件”。按照我的理解,这里的“表述模糊”是指,将行为认定为甲罪或者乙罪,都具有一定根据。在这种情况下,才能根据刑罚轻重的妥当性将行为解释为甲罪或者乙罪。但是,在法律文本表述清楚,能够明确某行为就是甲罪而非乙罪的情况下,不能以刑释罪。否则,就会违反罪刑法定原则。由此可见,根据体系解释,在对不同刑法规定进行协调的时候,协调是有限度的,受到罪刑法定原则的制约。因此,只有在法律规定的限度之内,才能适当地考量刑罚的要素。我国学者在阐述以刑制罪的时候,提出以刑制罪应当以如下思维逻辑展开:第一,在刑法规范的可能文义的射程范围内,如果解释者对于刑法规范的解释存在两种以上方案,那么,可以将刑罚妥当性作为解释方案的决定依据。第二,在刑法规范的可能文义的射程范围内,如果解释者根据初次解释预见到刑罚后果的不妥当性,则应当据此反思对法律规范的理解。基于这种批判性的审查视角,解释者应在刑法规范的可能文义的射程范围内重新探索更为妥当的解释方案。上述方案将刑罚对构成要件的解释的影响限制在刑法规范的可能文义的射程范围内,我认为是可取的。因此,无论是以刑制罪,还是以刑释罪,都不能被理解为以刑罚的轻重决定犯罪的性质,而只能被理解为刑罚的轻重在一定程度上影响对构成要件的解释。由此可以得出以下结论:基于体系解释对不同法律规定进行协调,应当受到罪刑法定原则的严格限制。
在刑法中,在通常情况下,对相同概念应当作相同理解,这是外在体系解释的基本要求。然而,在某些情况下,对于相同概念,却应作出不同解释。如果作相同解释,就会得出明显不符合罪刑均衡原则的结论。在这种情况下,以刑释罪具有一定的合理性。对我国《刑法》中规定的暴力概念的解释,就是以刑释罪的适例。在我国《刑法》中,暴力犯罪是一类性质较为恶劣的犯罪。虽然在有些罪状中,法律条文对暴力的具体形式作了规定,但在大多数情况下,法律条文并没有规定暴力的具体形式,而只是笼统地规定了“暴力”一词。例如,在我国《刑法》分则所规定的人身犯罪中,罪状中含有暴力一词的罪名包括强奸罪(第236条),强制猥亵、侮辱罪(第237条),侮辱罪(第246条),暴力取证罪(第247条),破坏选举罪(第256条),暴力干涉婚姻自由罪(第257条),组织残疾人、儿童乞讨罪(第262条之一)等。在上述罪名中,法定最高刑最高的是死刑,例如强奸罪;法定最低刑最高的是2年有期徒刑,例如暴力干涉婚姻自由罪。显然,如果对上述法条中的暴力概念作相同理解,就会完全背离立法意图。因此,对于上述法条中的暴力概念,应当根据对刑罚轻重的设置,作出不同理解。在我国《刑法》中,暴力可以分为以下情形:一是杀人,二是重伤,三是轻伤,四是轻微伤。在法定最高刑是死刑的情况下,暴力包括杀人;在法定最高刑是无期徒刑的情况下,暴力包括伤害致人死亡;在法定最高刑是10年有期徒刑的情况下,暴力包括重伤;在法定最高刑是3年有期徒刑的情况下,暴力包括轻伤。这种根据刑罚的轻重对暴力进行解释的方法,就是以刑释罪。上文已经论及,刑罚反制定罪如果被理解为罪名取决于刑罚,或者根据刑罚的轻重选择罪名或改变罪名,则是难以被接受的。但在法律规定模糊或者概括的情况下,只要解释方案处于法律规范的可能文义的射程范围之内,采用以刑释罪这种方法,就是可以成立的。
(三)重法优先适用
如何处理刑法中的重法与轻法之间的关系,是一个法律适用问题,也涉及对竞合的解释。在想象竞合的情况下,重法的优先适用是理所当然的选择问题。但是,由于想象竞合是一个行为触犯数个罪名,因此,这里面临着是按照数罪处罚还是按照一罪处罚的选择。由于想象竞合只是想象的数罪,而非实际的数罪,因此,在想象竞合的情况下,对犯罪行为只能以一罪论处。那么,是以重罪论处,还是以轻罪论处?按照从一重罪处断原则,应当优先适用重法。在这里,相对于以数罪论处而言,适用重罪已然是对行为人的较轻处罚结果。因此,在想象竞合的情况下,对犯罪行为以重罪处断,是对行为人有利的结果。此外,对牵连犯适用从一重罪处断原则,也是与此类似的情况。这是因为,在构成牵连犯的情况下,行为人以数个行为同时触犯数个罪名。在此情况下,对犯罪行为本来应当以数罪论处,但考虑到数罪之间存在牵连关系,因而具有牵连关系的轻罪被重罪吸收,故只定一个重罪。可见,对牵连犯适用从一重罪处断原则具有合理性。但是,在法条竞合的情况下,立法的错综规定使得法条之间发生竞合,形成了特别法与普通法之间的独立竞合和部分法与全部法之间的包容竞合。因此,在法条竞合的情况下,由于行为人的行为只触犯了一个罪名,故当然只能将其认定为一个犯罪。在独立竞合的情况下,法律适用原则是特别法优于普通法。在适用特别法的时候,如果特别法是轻法,则适用轻法;如果特别法是重法,则适用重法。按照外在体系解释,在独立竞合的情况下,应当适用特别法,但在某些情况下,适用特别法会与罪刑均衡原则相悖离。那么,能否适用重法呢?这就是重法的优先适用问题。需要指出的是,当刑法有明文规定的时候,在独立竞合的某些特殊情况下,按照重法优于轻法的原则,优先适用重法,并无疑问。例如,我国《刑法》第140条规定了生产、销售伪劣产品罪,这是普通法的规定;其第141条至148条分别将生产、销售假药、劣药等特殊伪劣产品的行为规定为特别法上的罪名。对此,在通常情况下,按照特别法优于普通法的原则处理,并无没有问题。但是,由于有些特别法所规定的犯罪的法定最高刑较轻,而第140条作为普通法所规定的生产销售伪劣产品罪的法定最高刑较重,因而在某些案件中,若仍然按照特别法优于普通法的原则适用法律,就会导致因适用轻法而造成刑罚的轻重失衡。为此,《刑法》第149条第2款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”这就是《刑法》对重法优先适用的特别规定,但不能在没有相关法律规定的其他情况下适用这种特别规定。这是因为,在独立竞合的情况下,特别法与普通法之间的关系通常存在两种情形:一是特别法轻于普通法,因而立法将特别法独立规定,并设置较轻的法定刑。在这种情况下,适用较轻的特别法是立法本意。二是特别法重于普通法,因而立法将特别法独立规定,并设置较重的法定刑。在这种情况下,适用较重的普通法是立法本意。在上述两种情形中,适用特别法优于普通法原则,都符合立法本意。但在某些情况下,由于立法者所没有预想到的原因,适用特别法会产生刑不当罪的结果。对此,能否转而采用重法优于轻法的原则?这是一个值得研究的问题。我认为,这种情况的发生只是个别现象。对于此种情形,如果优先适用重法,则会导致对特别法与普通法之间的竞合关系的处理出现恣意性,进而破坏刑法规范的安定性。由此可见,内在体系解释在追求价值秩序的统一性的时候,也应当受到限制,不能违反罪刑法定原则。
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