郭烁 | 量刑协商正当性的补强与量刑建议刚性神话的祛魅
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作者：郭烁，中国政法大学诉讼法学研究院教授。
来源：《法制与社会发展》2023年第3期（第134-150页）。（责任编辑：侯学宾）
摘 要
量刑建议自被《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条赋予“一般应当”效力以来，在实施过程中业已引发诸多争议。在现行制定法框架下，法官不经检察官先行调整量刑建议作出判决，是否构成“突袭性裁判”？为进一步厘清该问题，有必要将视角聚焦于“量刑协商”这个关键环节。量刑协商虽与对抗制程序相扞格，但因契合“自利型”主观程序正义之要求，具有存在的正当性。从对量刑协商正当性的质疑中可以透视出其本身蕴含的双重风险，即对相当性关照不够与对自愿性保障不足。域外经验表明，面对该风险，法官的实质审查与自由裁量权无不得以保留，继而有必要重新审视我国认罪认罚从宽制度下量刑建议的所谓“刚性效力”。既有实证研究充分表明，量刑建议刚性可以赋予被追诉方预期确定性是一种想象。认为须经检察院先行调整量刑建议否则构成突袭性裁判之观点，也并无依据。
关键词：突袭性裁判；认罪认罚；量刑协商；量刑建议
一、问题的提出
自《中华人民共和国刑事诉讼法》（下文简称《刑事诉讼法》）在2018年经过修正并在第15条中予以明确，“认罪认罚从宽”作为一项法律制度乃至法律原则正式落地已四年有余。据最高人民检察院在2022年“两会”上的工作报告的统计，认罪认罚从宽制度的适用率已超过85%，自2022年1月至9月，这个数字更是达到了90.5%。由此可见该制度在刑事诉讼中的地位，这一数据亦与比较法上类似制度之大势相契合。值得一提的是，比较法视阈下虽对于认罪协商程序的具体称谓有所殊异，但实质内容大都可以归结为“同意处分”（dispositions by consent）或者“弃权审判”（trial waiver system），即被追诉人通过认罪或与有权机关合作进而放弃获得实质性审判的权利，以换取一定的实体利益。在欧洲，2016年便已有50%左右的刑事案件在实质审判之外得以解决，而美国的辩诉交易框架下普通程序之审理早已成为“例外”。可以说，因为“案多人少”的困境普遍存在，所以类似的认罪协商制度逐步成为各国刑事诉讼程序的适用主流。
然而大规模的适用并不能直接证成其正当性，在力求以行政化指标“自上而下”式推动认罪认罚从宽制度适用的中国语境之下更是如此。任何制度的效能，都应置于司法实践这个“最终平台”之中予以检验。自正式入法以来，认罪认罚从宽的实践已暴露出诸多问题，从对于该制度基本内涵之理解争议过渡到微观层面的对于具体制度设计的争议。量刑建议作为承载控辩双方合意、兑现从宽承诺、激励犯罪嫌疑人认罪认罚的重要工具，其本身也内含许多矛盾亟待厘清。经过四年多的司法实践，针对量刑建议的争议问题主要集中在以下几个方面：
第一是量刑建议的效力，即对于法院裁判的拘束力问题。尽管《刑事诉讼法》第201条对于量刑建议的拘束力采“一般应当”这种似有歧义的说法，但最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚指导意见》）第40条的规定实质上对此进行了修正：“对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。具有下列情形之一的，不予采纳……”规范表述的缺陷在形式上得以弥补。“一般应当”效力的表述最早见诸最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部五机关在2016年发布的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《试点办法》）的第20条：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但具有下列情形的除外……”而在关于印发《试点办法》的通知中明确提出“优化配置司法资源”“积极、稳妥、有序推进试点工作”“加强协调配合”，“一般应当”的立法缘由便昭然若揭：一方面，减少检法两机关在量刑层面的冲突，使认罪认罚从宽制度在试点初期得以平稳运行；另一方面，彼时认罪认罚从宽制度作为新生事物，倘不对量刑建议赋予刚性效力，则犯罪嫌疑人、被告人对其刑罚无明确预期，恐处于无所适从之境地。由此，立法考量上量刑建议的刚性效力更多服务于制度落实。司法实务中亦有法院在裁判中选择借由兜底条款与“明显不当”这种含混表述向《刑事诉讼法》第201条第一款第五项或第二款进行逃逸，以“抗拒”量刑建议的拘束，典型的例子如此前引发热议的“余金平交通肇事案”以及2022年审结的“侯兴隆帮助信息网络犯罪活动罪一案”等。学界对量刑建议的拘束力亦多有讨论，相应的改革主张则集中于立法论与解释论两个层面：前者呼吁对第201条之规定再行斟酌，后者则力求对“一般应当”之表述作出超越“应当”的解释。
第二是量刑建议的表现形式，也就是其究竟应采确定刑还是幅度刑之表现形式的问题。确定刑固然对庭审效率和被追诉人适用意愿的提升具有一定助益作用，但结合量刑建议的拘束力，无疑构成对其“刚性效力”的又一重加码。2021年的《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（以下简称《认罪认罚量刑建议指导意见》）的第4条规定以确定刑为主、幅度刑为辅，且应严格控制后者幅度，凸显对于人民检察院主导量刑的一种赋权。对此，有论者表示质疑，并提出应当将量刑建议的精准化定位为量刑减让的精准化，法院则保留对量刑起点与基准刑的确定权。
第三是量刑建议的调整机制问题，即在人民法院认为量刑建议明显不当时，是否必须先行告知人民检察院进行调整，否则构成“违反法律规定的诉讼程序”。《认罪认罚量刑建议指导意见》第37条规定，若人民法院未先行告知，则人民检察院应当以违反法定程序为由提起抗诉，由此表明了检察院在这个问题上的立场。但是，法院的意见与此并不一致。在“苏桂花开设赌场案”中，二审法院针对一审法院未建议调整量刑建议而径行判决的行为，认为其“程序上确有瑕疵，但量刑并无不当，对当事人诉讼权利没有实质影响，亦不影响公正审判”，因而不支持抗诉。值得一提的是，该案被最高人民法院列入《刑事审判参考》（总第127辑），为第1409号指导案例。不过最高人民法院的观点似与二审法院亦有所区别，其直接认为“不属于程序违法，据此提出抗诉不符合法律规定”。此外，有法院实务工作者认为，《认罪认罚指导意见》第41条规定的“告知”是工作要求而不具有形式上的刚性约束力，即使未告知，只要就量刑问题充分听取了控辩双方之意见，就不属程序违法。理论界对此问题亦有讨论。例如，有学者与第1409号案例中二审法院的观点一致，认为应将径行判决行为认定为“突袭性裁判”，其效力则视情况而定。具体而言，若“法院改变量刑建议，对被告人从轻判处，没有妨碍当事人行使法定诉讼权利，且实体处理无误，对审判公正包括程序公正影响较小”，则可认为系程序瑕疵，不必支持抗诉、发回重审；若“对被告人从重判处，打破了控辩合意与被告人的合理预期，妨碍被告人辩护权行使，对审判公正性影响较大”抑或“对被告人径行从轻量刑，但此种量刑存在争议，可能存在从轻不当”，则达到了影响公正审判的违法程度，应当发回重审。
上述有关认罪认罚量刑建议机制的三重争议，不仅关涉制度设计，实质更关涉检法两机关在认罪认罚从宽程序中的职责配置问题。关于“检察主导”与“审判中心”之间的关系，更是讨论重点。有论者指出两者并不互斥，检察官之主导可以更好助推审前分流，有利于将司法精力投入重罪案件中；同时应当注意，除诉讼效率、繁简分流外，“审判中心”的一个更为重要的面向在于“实质性审判”，即“法官不听命于政府（追诉机关），也就是说，法院不是政府的橡皮图章”。笔者拟就量刑建议的效力及量刑协商的正当性问题展开论述，以期对认罪认罚从宽之制度构建和司法实践有所裨益。
二、量刑协商的正当性基础及其讨论
尽管并未以任何类似“协商”的字眼来描述相关制度，但设计者力图在我国的认罪认罚从宽程序中注入协商的因素已是不争之事实。理想状态下的认罪协商大致会经历两步：首先，被追诉人出于真诚认罪悔罪而与追诉机关达成有关认罪的协定（即狭义的认罪协商）；接着，双方在审查起诉阶段就量刑展开协商。然而，实然与应然之鸿沟总是不可避免，现实中被追诉人之认罪认罚大多出于功利主义之考量，即希冀“通过认罪认罚来实现其实体及程序上的利益诉求”。在这一情况下，量刑协商在很大程度上主导了认罪认罚从宽的适用，如果被追诉人无法得到意欲追求的从宽幅度则可能拒绝认罪认罚。这或许可以解释《认罪认罚量刑建议指导意见》为何在条文设计上显示出些许“错位”：在第四章第25条中规定人民检察院提出量刑建议后应充分听取辩护方之意见，随后又在第26条、第27条规定在听取意见的过程中可以开示证据以促使认罪认罚，意见达成一致时应签署认罪认罚具结书。质言之，制定法也认可了还未“认罪”先行“认罚”之情形。这虽与理想状态不符，但契合于实践样态。由此，量刑协商在认罪认罚从宽程序中实占有举足轻重之地位，将认罪认罚具结书和量刑建议书皆归于其产出亦不为过。两者的“刚性效力”若具有合理性，其也必然来源于量刑协商的正当性。
（一）量刑协商的正当性基础——“自利型”主观程序正义
从效率层面证成量刑协商的正当性已有诸多研究，然而问题在于，对刑事司法而言，单以“效率”论证显然并不充分。域外已有论者犀利指出，若仅关注效率提升、节省资源，则相同的优势亦可通过抛掷硬币来实现。笔者在此主要从另一视角切入，即该种协商究竟是否符合“程序正义”。
在传统的刑事诉讼模式下，控辩审三方应呈现出一种三角形结构，无论是职权主义模式还是当事人主义模式，改变的无非是三边的比例关系，而无涉控辩双方的对立属性。质言之，二者始终处于对抗性程序之中，此时程序的正当性（即程序正义）来源于法官中立、双方之参与和尊重、平等武装、程序理性、程序及时性。这个意义上的程序正义是客观的、规范层面的。显然，量刑协商与此并不契合，因为该种情形无涉法官，且一旦达成合意就意味着诉讼程序的大幅简化，犯罪嫌疑人亦因而放弃无罪辩护的权利，否则构成程序反悔。
域外则早有学者从另一视角，即社会心理学的视角对程序正义展开了分析，重点关注程序参与人对程序的感知（perception）。汤姆·泰勒（Tom Tyler）认为四项因素主导着人们对于程序公正性的判断，分别为表达自身意见或参与（voice/participation）的权利、程序主导者之中立性（neutrality）、程序主导者之可信赖性（trustworthiness）、有尊严地被对待（treatment with dignity and respect）。有学者将这一视角下的程序正义归结为“主观程序正义”。应当说，主观程序正义与司法权威的树立、司法结果的服从密切相关。当事人对程序正义与否的判断极大程度上决定了其对于裁判结果的认可程度。
在刑事诉讼的视阈之下，笔者拟对对抗制下的客观（规范）程序正义和主观程序正义的关系进行剖析。通常而言，前者对于后者之实现具有正向助力作用，即正当的程序构建和运作可以提升诉讼参与人的主观认可。然而，二者关系之复杂程度远不限于此，在实践中，普通诉讼程序运行得当但当事人并不息诉服判进而提起上诉的案例可谓比比皆是。质言之，在利益的驱动之下，不利的结果仍然会左右当事人对于程序的判断。因而，借由对抗制客观程序正义并不一定能够推导出主观程序正义，原因在于二者的内涵指称并不一致。
有鉴于此，有论者提倡对主观程序正义作出进一步的划分，分为“自利型”与“尊严型”两种类型。前者将程序之公正性与结果之有利性挂钩，实质意义上是“程序工具主义”的引申；后者则更加注重程序运作所体现的尊重、尊严。应当注意的是，两者都包含了泰勒所提出的四项要素，因为无论是“自利型”还是“尊严型”，都要求最低限度的参与和尊重，这一点毋庸置疑。由此，量刑协商（抑或认罪协商）程序存在的正当性得以凸显：通过给予被追诉人与检察机关就量刑展开协商的机会，赋予被追诉人更大程度上直接影响定罪量刑结果的能力，以实现其对利于自身结果的追求。在该种情形下，被追诉人对诉讼的控制从对过程的控制过渡到对结果的控制，且期待自己的意见最终能够转化为裁决。借此也可以勾勒出刑事诉讼中客观程序正义与主观程序正义的大致对应图景（如图1），其中，量刑协商背后的协商制程序正义弥补了对抗制程序正义与主观程序正义之间的空白，对应于“自利型”主观程序正义。
在此，我们可以抽离出量刑协商中程序正义所需包含的基本要素。根据泰勒所提出的主观程序正义模型，表达自身意见的权利和有尊严地被对待大抵可以被归结为“实质性参与”，即协商过程中可主动表达意见，有权利要求其意见得到审慎的考虑，且可以在协商结果中注入自身意志，达成有利于自身之结果。中立性和可信赖性意味着检察官必须表现出不偏不倚之立场，尽量运用客观标准主导量刑建议的提出，并对其理由进行充分阐释。此外还需附加入两项前提性要素。一是内容的可协商性。《认罪认罚量刑建议指导意见》第2条提出的客观公正、罪责刑相适应等原则，为量刑协商划定了边界，即协商的结果仍然不能脱离实质真实的范围。二是程序选择的自愿性。无论认罪认罚从宽程序的适用在实然意义上占据了多大权重，从刑事诉讼的构造观之，对抗制程序仍然是主流，无罪推定与不得强迫自证其罪原则仍须得到贯彻。一旦步入认罪认罚和量刑协商程序，就意味着被追诉人对于自身一系列重要权利的放弃，因而保障其程序选择的自愿性实是重中之重。
（二）对于量刑协商正当性的讨论
在域外，尤其是在美国辩诉交易框架下，对于量刑协商的一个主要讨论或者说质疑在于，其是否能够适用泰勒所提出的模型，因为相关的实证研究大多建立在有中立第三者进行裁判的纠纷解决模型之上，甚至泰勒自己所做的被害人赔偿程序研究也不例外，而在量刑协商程序中，显然双方成为了协商结果的决定者。对这一质疑的回应主要包含以下两点：一方面，如上所述，在量刑协商程序中，犯罪嫌疑人仍然追求上述四项要素的实现，甚至更加追求参与性、互动性，其对程序控制感的要求不降反升，而且被追诉人必然希望检察官能够在案情类似的案件中给予类似的量刑优惠，而不存在区别对待；另一方面，人们往往高估了量刑协商的“协商”性质，甚至用协商一词加以描述并不恰当。原因在于检察官与被追诉人在地位和武装方面存在极大的不平等性，检察官在此过程中发挥着实质意义上类似于法官的作用，量刑协商呈现出一定意义上的“行政裁决”的特征。此时，希望检察官不偏不倚、客观公正并给予自己陈述意见的权利便成为犯罪嫌疑人的合理期待。
然而细致分析上述两点回应，我们可以发现二者实则不具有同台对话性。第一点回应立足于应然意义上，在量刑协商中被追诉人仍然会依循四项要素形成对程序正当性的判断。第二点则立足于实然意义上，量刑协商逐渐“异化”的情形更加刺激了被追诉人对四项要素的追求。透视第二点回应可以发觉一个吊诡的现象：一方面，为解决“案多人少”之困境并回应“自利型”主观程序正义的要求，认罪协商与量刑协商应运而生；另一方面，出于种种原因，该制度在实际运作中又逐步异化，背离了制度设计的部分初衷，其与主观程序正义之要求渐行渐远。应当说，这种现象在我国的认罪认罚从宽视角下同样存在。对于该种现象成因的探讨并不在本文所述之限，下文主要关注的是该现象所蕴含的风险及其应对方案，这或许是解开量刑建议效力疑云的关键所在。
三、相当性与自愿性：量刑协商的双重风险
如前所述，量刑协商的正当性包含四项要素，即实质参与性、主导者中立性、内容的可协商性与程序选择的自愿性。《认罪认罚量刑建议指导意见》第22条、第25条、第26条试图通过构建犯罪嫌疑人的有效法律帮助权，人民检察院的释明义务、听取意见的义务和一定程度的证据开示义务来保障犯罪嫌疑人表达自身意见的权利，提供对于前两项要素的保障。然而综观整个制定法规定以及司法实务运作，对于后两者的确证、保护力度明显不足，产生了量刑协商中的双重风险。
（一）量刑协商的风险之一——对相当性关照不够
在认罪认罚从宽的视角之下，内容的可协商性主要包含两个层面：一方面，协商的内容只涉及量刑，而不能就罪名、罪数进行协商。另一方面，协商的结果也须符合制定法所确定的幅度范围。例如，协商结果应符合最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定的从宽比例要求，并契合罪责刑相适应原则。然而，在量刑协商中，合乎逻辑的风险亦因而产生：犯罪嫌疑人出于功利考量而选择认罪认罚，甚至以此为筹码争取较大幅度乃至超出法定幅度的量刑优惠。检察官则出于行政指标（适用率）的考量，利用较高的量刑折扣促使被追诉人进入认罪协商程序。其后果则是，量刑协商的结果可能无法充分反映罪行的严重程度。相当性缺位的量刑协商的极致形态表现为技术性认罪认罚，即被告人虽然认罪认罚但并不悔罪，只是以此来谋求宽大的量刑处理。在严格意义上，此时的被告人并不悔罪甚至不具有适用认罪认罚从宽的条件，因此通过法官对此展开实质审查实有必要。
放眼于比较法领域，在美国的辩诉交易框架之下，鉴于检察官在交易过程的裁量权非常大，不仅可以就量刑与嫌疑人展开协商，还可以决定不再提起或撤销其他指控，因此，对于协商结果相当性的缺位尤为警惕。根据《美国联邦量刑指南》（U.S. Sentencing Guidelines Manual）中的规定，针对撤销指控协议的情形，法院在满足下列情形时可以选择接受：（1）根据判决前报告显示，剩余指控的罪行已经足以反映被告人实际犯罪行为的严重性；（2）接受协议不会背离量刑和量刑指南的目的。针对控辩双方提出的量刑建议，法院在满足下列情形时可以选择接受：（1）建议的刑期在可适用的量刑指南范围内；（2）建议的刑期因为正当理由而偏离了量刑指南范围，但对于该正当理由予以了具体阐述。从对于相关规定的反面解释可以得出，法院拒绝接受答辩协议的情形主要包括：（1）偏离量刑指南且无正当理由；（2）不足以反映被告人的罪行轻重，即相当性不足。
在司法实践中，美国法院借由该两点理由否认答辩协议的做法亦不鲜见,只是未能引起学者的充分重视。在United States v. Medina-Saldana一案中，被告人Medina被美国边境巡逻人员发现非法持有31磅大麻，并面临四项相关指控。其与检察官达成答辩协议：（1）其承认非法持有大麻这项指控，检察官则撤销其余三项指控（符合《美国联邦刑事诉讼规则》Rule 11(c)(1)(A)规定的答辩协议情形）；（2）就非法持有大麻这项指控，检察院必须建议法院遵从被告人提出的量刑建议，以量刑指南规定范围内的最低刑进行处罚（符合《美国联邦刑事诉讼规则》Rule 11(c)(1)(B)规定的答辩协议情形）。一审法院根据判决前报告（presentence investigation report）划定了对被告人的量刑范围，且并未采纳检察官的建议，而是按照判决前报告所体现的事实真相判处被告人18个月监禁刑。被告人提出上诉，认为一审法院违反了《美国联邦量刑指南》Section 6B1.2(b)(1)的规定，且并未说明理由。二审法院驳回其上诉，最为重要的两点理由在于：（1）尽管检察官的建议确实处于量刑指南规定的范围内，但Section 6B1.2(b)(1)中规定的是法院可以接受而非必须接受；（2）只要法院在查清事实后正确适用了量刑指南，其判决结果就应当得到充分尊重。
类似的判决还可以参见United States v. Smith一案等。通过相关判决可以得出以下结论：第一，无论是在制定法规范还是在司法实务中，辩诉交易所达成的协议对于法院都不具有刚性拘束力。即便符合《美国联邦量刑指南》Section 6B1.2的采纳规定，法院也只是“可以”（may）而绝非“应当”（shall）采纳。这一点在United States v. Medina-Saldana一案中得到了突出强调。第二，即便控辩双方达成的量刑建议符合《美国联邦量刑指南》规定的范围，法院仍然可以在查清事实的基础上不予采纳，此时真实性相对于控辩合意处于考量优位，即便这种偏差很小。第三，缓刑法官提交的判决前报告以及《美国联邦量刑指南》的细化规定对于法官最终的量刑裁决发挥着不可或缺的作用，前者提供了事实基础，后者提供了法律文本。
美国辩诉交易达成的结果较之中国认罪认罚从宽制度下的量刑建议而言，不但不具有强约束力，且法院的否决也无需达到明显不当的程度，在此体现出对法官自由裁量权的保留，通过法官的实质审查规避量刑协商相当性缺位的风险。或许会有观点认为这一做法缘于美国检察官的自由裁量权过大，但置于本土视阈之下，我国检察官虽无撤销指控、协商罪名罪数之权，但是可以依法提出从轻、减轻乃至免除处罚之意见。《认罪认罚指导意见》第8条第2款规定：“办理认罪认罚案件，应当依照刑法、刑事诉讼法的基本原则，根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合法定、酌定的量刑情节，综合考虑认罪认罚的具体情况，依法决定是否从宽、如何从宽……”而且美国检察官在提出量刑建议之时也有规定极为细致的《美国联邦量刑指南》以资借鉴，然而我国目前仅有对于常见犯罪的量刑指导意见，并且规定仍然较为粗疏，由此赋予了检察官以更大的裁量空间。有鉴于此，赋予法院进一步的实质审查权实有必要。“明显不当”的限定不仅歧义丛生，而且不足以应对利益驱动下量刑协商相当性缺位之风险。
（二）量刑协商的风险之二——对自愿性保障不足
量刑协商的另一正当性要素在于自愿性，即被告人认罪认罚、量刑协商以及协商中的意见表达皆出于自愿之选择。我国对于认罪认罚自愿性的审查着重关注有无受到暴力、威胁、引诱，认罪认罚时认知能力、精神状态是否正常，是否理解认罪认罚之后果。《认罪认罚指导意见》第39条规定：“……庭审中应当对认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性和合法性进行审查核实，重点核实以下内容：（一）被告人是否自愿认罪认罚，有无因受到暴力、威胁、引诱而违背意愿认罪认罚；（二）被告人认罪认罚时的认知能力和精神状态是否正常；（三）被告人是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果……”有学者指出，该种自愿性的判断标准类似于我国目前对于供述自愿性的判断标准，皆采“痛苦规则”，即仅排除由刑讯得到的供述。域外学者对于自愿性的定义则显然更加宽泛。早期对于自愿性的界定大多聚焦于“选择能力”，关注内在能力之有无和外在压迫之存否，这或许可以解释为何在Brady v. United States一案之前，检察官的从宽承诺会被法院认为有可能影响被告人认罪答辩的自愿性，概因其属于被告人答辩的一种外在压力。不过随着理论推进与实践发展，学者逐渐意识到一种完全的、出于个人意志的选择可能并不存在。由于身处于复杂社会关系中，人在作出选择时不可避免会受到各种因素之影响，要求形成一种没有任何外在压力存在的选择是不可能的。因而，检察官的从宽承诺得以豁免。这从侧面印证了被追诉人出于功利考量（即对于从宽幅度的追求）而选择认罪认罚、量刑协商无可厚非，不影响其自愿性。
然而相关疑窦亦因而产生：犯罪嫌疑人在选择量刑协商并达成合意时，是否真的对从宽有明确的认知？我国制定法关于自愿性的规定要求被追诉人理解认罪认罚之后果，而对其是否认识到自己在非认罪认罚情况下可能被判处的刑罚在所不问。事实上，犯罪嫌疑人对此很难具备清楚的认知，其中原因在于：第一，我国刑事诉讼框架下的被告人不享有阅卷权等权利，只能委诸辩护律师，然而律师在认罪认罚中所能起到的作用已经受到了广泛质疑。第二，认罪认罚中的证据开示制度仍然处于摸索阶段，《认罪认罚量刑指导意见》第26条也仅规定了在必要时检察院才需开示证据，且该种开示不必完全，而辩方对于案件事实及检方量刑筹码的知悉实难保障。第三，目前我国的量刑规范仍然较为粗疏，仅有针对常见犯罪之指导意见，且内部性文件较多，难以成为犯罪嫌疑人针对可能刑罚的判断依凭。以上三点现状严重束缚了被追诉人的信息收集和准确判别，导致其选择协商无异于“从一个未知的高度一跃而下”，多数时候系出于对未知和不确定的刑罚的恐惧。此时犯罪嫌疑人的选择自愿性难免存疑，倘若其确知全部信息，则完全可能作出不同的抉择。
此外，我国《刑事诉讼法》的一系列配套措施亦无疑对犯罪嫌疑人选择量刑协商的自愿性施加了强烈影响，一个最重要的因素在于未决羁押率仍处于高位状态。尽管目前我国的诉前羁押率已经降至50%以下，但诚如有学者指出的，该比例与刑事法网的扩张、轻罪罪名的增加联系紧密，且不能准确反映批准逮捕率。毋庸讳言，羁押的高压状态更易影响到犯罪嫌疑人的选择，尤其是我国的相关规定直接将被告人是否认罪认罚与逮捕的适用相挂钩。例如《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有下列情形之一的，可以作出不批准逮捕或者不予逮捕的决定：……（五）犯罪嫌疑人认罪认罚的……”英国最新的一项实证研究也表明，时间和成本成为了被追诉人在考量是否认罪时的主要因素，其中的一项即为是否会被返还羁押。可以说，一系列脱离量刑协商核心要义的因素左右着犯罪嫌疑人之选择，这无疑有悖于制度设立之初衷。
诉诸比较法领域，一方面，域外的配套措施构建比较完善。据统计，很多国家的羁押率大多位于10%—30%之间，且律师拥有讯问在场权，可以提供更为及时的法律帮助，有效遏制了屈从型自愿协商。该方面已有诸多学者论及，在此不做赘述。另一方面，各种认罪协商制度都试图消弭被追诉人对于正式审判程序所致刑罚的不确定感，以期实现真正的自愿协商。
在德国的认罪协商制度之中，《德国刑事诉讼法》第257c条第（1）款规定，法院可以在保留实质查明权力的前提下与控辩双方展开协商，这表明法官也是量刑协商的主要参与者之一，无疑为犯罪嫌疑人了解预期刑罚进而进行对比提供了更为便捷的渠道。此外，第257c条第（5）款规定，法院必须告知被追诉人其不受协商结果拘束的条件以及在该种情况下法院可能判处的刑罚，这无疑强化了犯罪嫌疑人、被告人的预期，在具有更充分的信息知悉条件下赋予其更大程度的程序自主选择权。相形之下，美国的辩诉交易制度选择了一条大相径庭的路径。根据《美国联邦刑事诉讼规则》的规定，法官被禁止参与辩诉交易，理由是担心法官会给被告人施加不必要的协商压力。对此，有学者进行了批判，认为法官的坐视将使被告人陷入对刑罚不确定性的不安之中，并主张在辩诉交易过程中，法官应当结合判决前报告向被追诉人出具一份正式审判程序中其可能面临的量刑裁决。
辩诉交易制度也通过其他的制度设计，试图弥补这一缺陷。第一，对于法官量刑具有很大约束效力的《美国联邦量刑指南》设置了细致的量刑条款。虽然对于“指南式”的量刑裁决方式有诸多诟病，但毋庸置疑的是，“尽管量刑规则和标准所呈现数据化、量化不是科学、精确推导的结果，但不能否定其本身具有一定的合理性”。这也使得被追诉人对于刑罚的预估有迹可循。第二，庭审中设置充分的告知程序。《美国联邦刑事诉讼规则》规定法院在接受辩诉交易之前必须告知并确保被告人理解一系列事项，包括作无罪答辩的权利、接受陪审团审判的权利、被告人接受的指控的性质、可能被判处的最高刑罚、强制性最低刑等。这其中不仅包含对被告人自愿性的直接确认，还包含被告人接受正式审判可能被判处刑罚的大致范围。从这一点上来说，辩诉交易和德国的认罪协商可谓殊途同归，只不过二者告知的时间与细致程度有所差别。第三，法律赋予被告人程序反悔权。根据《美国联邦刑事诉讼规则》的规定，一旦法院拒绝接受辩诉交易，则被告人在法院判处刑罚前有权撤回认罪答辩。质言之，如果法院的立场超出被告人之预期，则后者享有重新评估进而作出选择的权利。
由此可见，德国的认罪协商制度与美国的辩诉交易制度虽然所采路径不同，但都力图使被追诉人在具有明确认知的情况下作出自愿选择，且试图规避量刑协商之外的因素介入。这无疑对我国量刑协商制度的改革路径具有启示意义。
四、合乎逻辑地应对：法官构筑审查防线
若要对于量刑协商的风险加以避免，最后一道审查防线合乎逻辑地应由法官加以构筑，毕竟控辩双方皆是这一风险的制造者。相应地，法官实质审查与自由裁量权的保留便显得举足轻重。在相当性与自愿性缺位时，法官应当享有拒绝采纳量刑建议的权力，无需受到“明显不当”程度的限制，而这与“突袭性裁判”无关。
（一）应对路径——法官实质审查与自由裁量权的保留
自愿性保障不足的风险不仅要求刑事诉讼配套措施的完善，更要求检察官在量刑协商中履行充分的释明义务，不仅要告知犯罪嫌疑人认罪认罚的后果，更要告知犯罪嫌疑人正式审判程序中可能被判处的刑罚，并将此情况记录在案以便法庭审查。若经审查发现被追诉人系因认知不清而选择量刑协商，且有反悔意愿，则应当否决量刑协商并赋予其程序反悔的权利。总而言之，“一般应当”这一刚性拘束力在一定程度上剥夺了法官防范风险的能力，在未来的立法修改中是否继续保留，可以商榷。
当然，或有论者引述我国台湾地区“刑事诉讼法”规定来佐证量刑建议的刚性效力。根据我国台湾地区“刑事诉讼法”第451-1条第4款之规定，检察官之求刑对于法院一般产生约束力，且例外不采纳之情形也与我国规定大致相似。但应当注意的是：第一，我国台湾地区认罪协商制度的适用有严格限制，所犯死刑、无期徒刑、最低本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管辖的第一审案件，控辩双方皆不得协商，这与我国全类型案件皆可适用认罪认罚从宽之规定截然不同。而在轻罪案件中，案件情节更为简单、被告人所受之压迫（如羁押）程度更小，相当性、自愿性保障不足的风险自然更小，这与重罪案件不可同日而语。第二，我国台湾地区“刑事诉讼法”也保留了法官对于案件事实的实质审查权，若认定事实显然不一致，则可以拒为协商判决，可谓反向印证了法官审查权对于认罪协商相当性缺位风险的防范。第三，限制如此严格的规定导致我国台湾地区该认罪协商程序适用率很低，有文献统计大约为2%左右，低时不过1.31%。另外，满足该程序要件要求的刑事案件，大多可以被“缓起诉”制度所替代。由此，通过我国台湾地区之规定证明量刑建议的刚性效力，如果不能说没有意义，至少是意义不大。
支持量刑建议刚性效力的另一最主要理由在于，其有利于落实控辩合意结果，兑现从宽处理承诺，从而维护认罪认罚从宽制度的适用。相反，法院动辄否决量刑协商之效力会加剧被追诉人预期的不稳定性，从而动摇其认罪认罚的意愿。这一顾虑在美国的辩诉交易制度发展过程中也曾引发热议。在United States v. Booker一案中，美国联邦最高法院以5:4的票数比判定量刑改革法案（the Sentencing Reform Act）赋予《美国联邦量刑指南》的强制性效力因违反宪法第六修正案的规定而无效。原因在于美国联邦最高法院认为，由法官进行事实认定进而适用具有强制效力的《美国联邦量刑指南》量刑将会剥夺被告人选择陪审团审判的权利。经过该案，《美国联邦量刑指南》的适用由强制性转变为建议性。
相应的担忧随之产生，即在法院的量刑愈发不可捉摸的情形下，被追诉人很难清楚、确定地认识到认罪的意义。人们预测辩诉交易的适用率会呈现下跌之趋势，不过实证研究表明事实情况并非如此。一项在华盛顿特区联邦地方法院开展的调研表明，2004年华盛顿特区的辩诉交易适用率为82%，而在2005年布克案审结后，这一数字上升到了88%。经过分析，造成这一现象的原因在于：一方面，《美国联邦量刑指南》仍然在发挥重要作用；另一方面，控辩双方也开始逐渐探索法官新的量刑之道，而法官也乐于与双方沟通量刑方法（包括自身赋予《美国联邦量刑指南》的权重）。换言之，控辩双方通过沟通、摸索而逐渐适应了新的量刑方式。
笔者曾在另文中分析了现行法中量刑建议相对刚性的效力，同时指出，随着制度推进与适用率提升，更须警惕其可能引致效力的风险。就本文而言，主要试图通过比较法的分析重点说明，试图通过赋予量刑建议刚性效力从而满足被追诉方对“预期确定性”之期待，从来都没有实证数据的支撑，只是一种想象，或是一种“说法”，基本属于持此论者有意无意之间创造的一种“神话”。
上述在辩诉交易领域发生的实践无疑揭示了量刑协商效力的正当逻辑。在价值顺位的考量上，法官的实质审查应当优先于控辩双方的心理预期，检察官可以学习、探索法院的量刑方法，通过提出合理、适当的量刑建议来稳固被追诉人之期待，而非将法官的量刑裁量与检察机关的量刑建议进行强制性的效力绑定。后一做法实质上意味着法院裁判对控辩双方追求的一味迎合，只有在“明显不当”时才能不落窠臼，这实是本末倒置、削足适履之举。其实，实践中已有法院在裁判时根本无视“一般应当”可能带来的对审判权的一定约束，将量刑建议之效力仅归为“求刑”。此外，目前业已出现的检法长效沟通、学习机制的确立，恰是打破这一囹圄的正确范本。
（二）配套机制——量刑建议调整无关“突袭性裁判”
在明确在应然意义上量刑建议对于法官裁量不产生刚性效力后，有必要重新审视量刑建议的调整机制。龙宗智教授认为，法院不经由检察院调整量刑建议而径行裁判系“突袭性裁判”。若裁判结果有利于被告人，保障了其诉讼权利且结果适当，则仅构成程序瑕疵，二审法院无需发回重审。若裁判结果不利于被告人或从轻量刑不当，则构成影响公正审判的程序违法，二审法院应当支持抗诉、发回重审。笔者不赞同该观点，理由分述如下：
1.同类解释不支持此种径行裁判构成“影响公正审判”的程序违法
就法解释而言，将法院于此情形下之径行裁判认定为程序违法，进而成为检察院抗诉理由，可谓于法无据。《刑事诉讼法》第238条规定了五项因程序违法导致二审撤销原判发回重审的情形：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”量刑建议的调整显然无涉前四项，问题便落在径行裁判是否属于“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”之情形。这里可以诉诸同类解释廓清该兜底条款的边界。也就是兜底条款所规定的事项应当在主体、时点和属性上均与例示规定具有同质性。
可以看到，第238条前四项具备共同属性，要么属于审判形式或审判组织不合法，要么严重侵犯当事人的诉讼权利。径行裁判与前者并无关联，也并不必然意味着对当事人诉讼权利的侵犯。只要法院在意欲拒采量刑建议时充分听取了控辩双方就特定情节的意见，就可以认为保障了被告人辩护权，在此情形下之径行裁判不会有妨害公正审判之虞。
2.此情形下之“径行裁判”属于审判权行使应有之义
对于法院径行裁判是否构成突袭性裁判，仍须回溯至其法理加以澄清。也有实务工作者认为可以将量刑建议的刑期数轴分为五档。如果量刑建议明显偏轻或明显偏重，则须先行告知人民检察院进行调整。如果量刑建议仅偏轻则没有必要加重，仅偏重则可以径行判决，调整至较轻刑期。该种观点实则混淆了“实体”与“程序”两个面向，错误地将实体审理结果之轻重与程序适当性进行了绑定。
这种混淆看似符合“保障被告人诉讼权利”的价值面向，但实则陷入了另一理论泥沼——程序正当性的标准何在？以程序违法的救济制度为例，大陆法系国家或地区多采用“双轨制”，区别“再审”和“非常上诉”程序。其中，“非常上诉”程序在判断程序违法及其救济的问题上，不会考虑违法之救济在实体层面究竟是对被告人“有利”还是“不利”。例如我国台湾地区“刑事诉讼法”第447条第1款规定：“认为非常上诉有理由者，应分别为左列之判决：一、原判决违背法令者，将其违背之部分撤销。但原判决不利于被告者，应就该案件另行判决。二、诉讼程序违背法令者，撤销其程序。”换言之，违反诉讼程序且符合救济条件的，就应当通过“非常上诉”程序撤销原判决违背法令之部分，至于违背法令之部分被撤销以后，实体法律效果是否及于被告人的问题，才应当在区分对被告人“有利”还是“不利”的基础上进一步讨论。
再如日本的“诉因变更程序”。在理论上，如果检察官提出一项诉因变更请求，那么，法院除了审查是否符合同一性之外是否具有裁量权（如审查诉因变更请求是否合理等等）？有学说认为，如果检察官提出的诉因变更请求系“重罪变轻罪”或“有罪变无罪”，则此时不允许法院裁量诉因变更请求或将有损实体公正。但日本最高裁判所认为，以何种诉因起诉是检察官的权力，而对提起诉讼之事项的审查才是审判权的应有之义。因此，检察官提起诉因变更之请求，法院只要审查认为在同一性范围之内，均应当准许而没有裁量的余地。日本司法实务中的这种态度也很好地说明了程序法的独立价值面向。
回归突袭性裁判问题，本文再次强调：突袭性裁判的关注点应当在于，是否给予了控辩双方就重要事项展开“攻防”的机会，至于裁判结果孰轻孰重，究竟对何方有利则属于法官审判权应有之义。以法院调整罪名为例，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第295条规定：“对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：……（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决……具有第一款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪及如何量刑进行辩论。”由此，人民法院可以在公诉事实同一性的范围内调整罪名，即使此时对被告人于实体结果上不利，但只要“在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权”，就不构成程序违法。对于量刑建议是否必须由人民检察院先行调整，答案同理可得。
由是观之，法院在认为量刑建议不当时，应重点关注其是否组织控辩双方就重点情节进行辩论，并在不采控辩双方合意时是否在判决书中加以释明。前述最高人民法院1049号案例中特别强调“一审庭审在听取控辩双方意见的基础上”，对于此点，本文表示认同。置于现行制定法框架之下，至多将法院在此种情形下径行裁判之行为看作程序瑕疵，而无碍公正审判，当然亦不涉及程序重大违法。如前文所述，本文赞同此处的“检察院先行调整”规定更多是工作环节之要求而非刚性规定。认为检察院调整量刑建议是裁判的前置程序的观点，实质上是继量刑建议刚性效力后检察院“主导惯性”的又一表征。
结语：报复性而非突袭性审判
回到文章伊始论及的三个问题。本文认为，有必要对量刑建议的刚性效力神话加以祛魅，保留法官的实质审查与自由裁量权从而防范量刑协商风险的扩散。相应地，量刑建议的表现形式争论也就不再具有实质意义，而纯粹沦为一个技术性问题。在量刑制度健全、沟通机制完善的情况下，检察院当然可以提出确定刑量刑建议。此外，量刑建议的调整问题实质上无涉突袭性裁判。如果承认量刑建议并不具备刚性效力，则讨论现行量刑建议的调整机制是否属于前置程序也就成为画蛇添足之举。
就《刑事诉讼法》第201条之修改而言，至少可以有两种思路均较“一般应当”这种令人有些无所适从的词语表述为妥。一者，有学者基于中国认罪认罚从宽制度实施情况的现实考量，认为我国《刑事诉讼法》第201条规定“一般应当”有其现实意义，应当改良而非放弃，例如删除“一般应当”之“一般”，而改为“应当采纳，但有下列情形的除外……”二者，本文认为，应当彻底回归量刑建议的“建议”本性，彻底贯彻审判权法官保留原则。在实践中，法官否决检察官提交的量刑建议情形较少存在，这种情况是建立在法官尊重双方合意、量刑建议符合案件实际，甚至法律职业之间良好互信基础上的，而非立法直接赋予量刑建议某种刚性效力。
龙宗智教授引入“突袭性裁判”理论对量刑建议问题加以检视，无疑开辟了认罪认罚从宽制度甚至刑事诉讼制度研究的新视角。文中呼吁应更多关注刑事诉讼中的突袭性裁判问题，事关正当程序之完善，笔者深以为然。但需要特别注意的是，所谓“突袭性裁判”理论，更多是民事诉讼理论，其根植于处分原则、当事人进行主义。由此也就能理解为何与该理论强相关的是“释明权”问题，例如我国台湾地区“民事诉讼法”第199条之规定。就我国台湾地区“最高司法机构”的立场而言，其认为“对于当事人所未提出的攻击防御方法，未晓谕当事人令其为事实上及法律上陈述而为适当完全之辩论前，迳行作为判决的基础，将产生突袭性裁判的结果”。突袭性裁判关涉法院若于事实上及法律上观点有变，需要告知当事人就新问题重新发表意见。即使非要套用至刑事诉讼中，也与“量刑调整”问题无关。就诉讼法理而言，《刑事诉讼法》第201条第2款之检察院先行调整规定，只能被解释为工作环节而非当然要求。如果双方对量刑有所不满，运用上诉审机制即可。
笔者再次强调，审判权为法官保留系法治国家的通例。即使在所谓“司法竞技”“当事人对抗”相当彻底之美国，法官也有当庭驳回检察官与当事人业已达成之辩诉交易的成例，径直告知双方：“我不认可该份认罪协议，案件进入陪审团审理程序。”该案如果为陪审团程序审理，则被告人面临最高52年监禁刑罚，极大超出辩诉交易的协议刑罚，无论是检察官抑或是被告人也只能接受。按照前引突袭性裁判成立之标准以及程序性后果，法官类似做法简直不可思议。需要说明的是，司法权当然应该被制约，而真正与弃权审判及司法权专横相关的，其实是譬如美国法上的报复性裁判（judicial vindictiveness）制度及实践，但制约司法权不必然通过赋予量刑建议刚性效力的方式。对此问题，笔者将会另行具文探讨。
《法制与社会发展》2023年第3期目录摘要