鲍文强｜我国刑事诉讼中受审能力规则的功能反思与制度完善
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作者：鲍文强，中国政法大学诉讼法学研究院讲师。
来源：《法制与社会发展》2023年第4期（第117-130页）。（责任编辑：侯学宾、钟达玮）
摘 要
域外国家围绕受审能力的规则建构，以“恢复能力”为导向，目的在于实现正当程序，强调不能以任何形式对无受审能力的被告人进行刑事审判，并通过衔接强制治疗程序促使被告人受审能力的恢复，最大限度实现惩罚犯罪与保障人权目的。我国刑事诉讼在重疾型缺席审判程序中引入受审能力标准，以“恢复审理”为导向展开制度设计，一方面在规范上引发法律条文之间的矛盾，另一方面在实践中导致立法目的不彰。完善我国刑事诉讼中的受审能力规则，应将其与缺席审判程序剥离，逐步转向与治疗程序的衔接。需强化对受审能力的司法判断，明确司法鉴定的启动条件及标准，通过引入专家陪审员制度补强法官在司法鉴定方面的知识短缺，进一步完善以无异议为例外的鉴定人出庭制度。
关键词：受审能力；缺席审判；治疗程序；鉴定人出庭
一、问题的提出
2018年《刑事诉讼法》修改的亮点之一在于，增设了“缺席审判程序”作为特别程序编的内容。相较于刑事诉讼的普通程序而言，缺席审判程序因被告人未出庭受审而具有天然缺陷，因此这一程序的适用范围需受到严格限制。根据《刑事诉讼法》的相关规定，缺席审判程序可以适用于犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外，被告人因患有严重疾病无法出庭以及被告人死亡这三类情形。其中，对于被告人因患有严重疾病导致其在案件中止审理超过6个月后仍无法出庭这类情形，法律赋予被告人及其法定代理人、近亲属申请或同意恢复审理的权利，以使法院可以在被告人不出庭的情况下适用缺席审判程序审理案件。被告人重疾型缺席审判程序的正当性，建立在通过缺席审判来排除诉讼障碍以确保诉讼不被过分拖延之上，进而彰显刑事诉讼的效率价值。根据《刑事诉讼法》第206条第1款第1项的规定，案件中止审理的情形之一为“被告人患有严重疾病，无法出庭的”。关于中止审理的延续，该法第296条规定，“因被告人患有严重疾病无法出庭，中止审理超过六个月，被告人仍无法出庭”时，可以经法定程序启动重疾型缺席审判程序。从文义解释的角度来看，被告人的严重疾病需达到使其丧失出庭能力的程度，案件方可中止审理。中止审理达到一定期限后，当被告人仍不具备出庭能力时，便可依法启动缺席审判程序。可见，依据现有涉及中止审理程序与缺席审判程序的规定，对被告人是否患有“严重疾病”的判断均应采用“缺乏出庭能力”标准。按此标准，严重疾病既可以是器质性疾病，如重症高血压、肾功能不全等疾病，被告人需依赖相关医疗器械维系生命，符合“一旦出庭可能影响其生命安全”的判断标准，也可以是精神类疾病，如发作期的精神病等，致使被告人无法辨认、控制自己的行为。
2021年3月起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）新增“缺席审判程序”一章，用11个条文对该程序进行释明。其中，针对重疾型缺席审判程序，《解释》第605条第1款规定：“因被告人患有严重疾病导致缺乏受审能力，无法出庭受审，中止审理超过六个月，被告人仍无法出庭，被告人及其法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理的，人民法院可以根据刑事诉讼法第二百九十六条的规定缺席审判。”由此，《解释》在关于适用重疾型缺席审判程序的条件方面，作出了严格于《刑事诉讼法》确立的“缺乏出庭能力”标准的规定，引入“缺乏受审能力”标准，即仅当被告人所患疾病达到使其丧失受审能力的程度时，才可以依照法定程序启动重疾型缺席审判程序。根据《解释》起草小组的解读，所谓“受审能力”，主要是指被告人感知、理解诉讼活动的内涵和后果的能力，及相应的认知、判断和表达能力。在“缺乏受审能力”标准下，身患某些严重器质性疾病的被告人便可能因仍具备受审能力而不符合适用缺席审判程序的条件。重疾型缺席审判程序的适用范围实质上被《解释》所限缩。
长期以来，承袭大陆法系国家的一般法律传统，我国的刑事法并未明确受审能力的概念，也没有在诉讼法中建构起一项专门的程序性制度。《解释》此番通过对缺席审判程序的细化，客观上填补了受审能力规则在刑事司法解释中的空白。那么，“受审能力”这一概念究竟具有怎样的内涵与外延？比较法视野下的“受审能力规则”与各诉讼程序之间具有怎样的关联？在我国的重疾型缺席审判程序中引入“缺乏受审能力”标准，将对该类型缺席审判程序的目的实现、功能发挥产生怎样的影响？未来在刑事程序法领域围绕“受审能力规则”的完善应当路向何方？本文接下来将针对这些问题渐次展开探讨，通过比较法的研究，尝试厘清概念、理顺规则、完善制度，微观上使作为特别程序之一的缺席审判程序得以更好地发挥预期实践效果，宏观上使围绕受审能力的相关规则在我国刑事法中得到准确的建构及适用。
二、比较法视野下的受审能力概念与规则
(一)基于正当程序的受审能力概念提出
晚近以来，受审能力概念在美国法中得到进一步的发展与完善。在18世纪40年代，美国法院认为，受审能力首先关注被告人的思想，即其是否具有理解诉讼程序的能力，其次关注被告人的行为，即其是否可以自行辩护或围绕辩护与律师进行交流。在1960年的Dusky v. U.S.一案中，联邦最高法院首次在判决中明确受审能力的概念，并借此形成判断受审能力有无的“Dusky标准”——被告人是否具备充足的能力向其辩护律师进行合理咨询，是否能够理性地理解针对其所进行的诉讼程序。为了克服“Dusky标准”过于抽象、模糊的弊端，理论界在此基础上形成了三个用以解释该标准的模型。一是“离散能力模型”（Discrete-Abilities Model），其将受审能力进一步分为现实认知能力、理性理解能力与律师交流能力三类能力；二是“领域模型”（Domains Model），其将受审能力进一步分解为两类能力，第一类能力划分强调意识和行为的区分，第二类能力划分则强调低层次认知能力和高层次理性能力的区分；三是“邦尼模型”（Bonnie Model），其认为判断被告人的受审能力，一方面要考察被告人帮助辩护人的能力，即被告人是否可以基于对自身被告地位的理解，向律师提供有价值的信息，另一方面要考察被告人作出决定的能力，特别是放弃宪法性权利的能力，如放弃行使聘请辩护律师的权利。此外，实务界也在不断丰富“Dusky标准”的内涵，使其更具实践操作性。例如，1984年美国律师协会制定的《刑事司法精神健康标准》第四部分第一条规定，确定被告人是否具备受审能力的标准为，其是否拥有足够的能力与律师交流，是否有足够的神智配合律师辩护，是否有足够的理性理解诉讼程序，等等。
大陆法系国家（地区）对与受审能力类似的概念的关注一般融汇在对被告人的诉讼行为是否有效的评判过程中。例如，根据我国台湾地区学者的观点，即“被告具备就审能力，是其有效为诉讼行为的前提要件，如果被告已经心神丧失或其他原因无法有效为诉讼上之意思表示，其所为之诉讼行为即不可能产生诉讼法上之效力”，可知被告人所需具备这种令诉讼行为归于有效的能力，即诉讼（行为）能力，“应以其在诉讼程序上能否为防御自己之利益，自由决定其意思为断”。在日本法的语境下，被告人清楚认识到自身的重要利害关系、实现适当自我保护的能力被称为“诉讼能力”。然而，显见不争的是，大陆法系国家（地区）就当事人诉讼能力问题的研究更多集中于民事法领域，刑事法领域对此着墨不多，这或许与职权主义模式下被追诉人的诉讼地位直接相关。此外，部分概念表现出实体与程序上的双重属性。例如，“被告心神丧失”既涉及实体上的责任能力问题，又涉及程序上的审判停止与否。在“重实体轻程序”观念的影响下，大陆法系国家（地区）往往疏于深入研究“受审能力”问题。
通过对其他国家（地区）法律的梳理不难发现，受审能力概念的提出与演进，根植于对刑事诉讼正当程序原则的追求。因此，相较于大陆法系国家（地区）的法律而言，英美法系国家（地区）的规定、判例更具比较研究的价值。总体来看，各国（地区）对受审能力的评估大致经历了由懵昧到科学的发展历程，尽管在方法上略有不同，但都遵循两大方面展开：一是被告人的认知能力，主要是指其对诉讼权利、程序和后果等的理解能力；二是被告人的辩护能力，主要是指其与辩护人合作实现诉讼防御的能力。长期以来，我国刑事法并未明确受审能力的概念，也没有在诉讼法中建构起一项专门的程序性制度，关于受审能力的规定多散见于一些有关司法鉴定的法律文本中，如司法部2018年发布的《精神障碍者受审能力评定指南》和2020年发布的《法医类司法鉴定执业分类规定》等。其中，前者将受审能力界定为：犯罪嫌疑人或被告人在刑事诉讼活动中对自己面临的诉讼及其可能带来的后果合理恰当的理解能力、对诉讼程序及自我权利的认识能力和与辩护人配合进行合理辩护能力的有机结合。
（二）受审能力概念的三重特征
在实践中，因为与患精神类疾病被告人的辩护策略密切相关，所以受审能力的概念经常与刑事责任能力的概念发生混淆。刑事责任能力，是指行为人在实施危害行为时，能够理解、控制自己的行为，并对此承担刑事责任的能力。厘清上述两个概念之间的差别，可以更为深入地阐释受审能力概念的特征。
一是判断节点的即时性。受审能力的判断以被告人接受审判时为节点，强调的是被告人参与庭审辩护期间的现时能力；刑事责任能力的判断则以被追诉人实施犯罪行为时为节点，其本质是判断被追诉人的犯罪能力，即行为者实施有责之行为时的能力。因此，具备刑事责任能力的被告人可能并不具备受审能力。例如，被告人在犯罪行为实施完毕后因发生颅脑损伤而导致精神障碍，或在羁押环境中出现拘禁性精神障碍等。值得承前进一步说明的是，大陆法系国家（地区）通常采用“诉讼（行为）能力”概念面向更为广泛的范围，此概念在侦查、审查起诉阶段均可适用，而非如受审能力仅面向审判阶段。例如，最高人民检察院于1999年发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第273条规定：“在审查起诉过程中犯罪嫌疑人潜逃或者患有精神病及其他严重疾病不能接受讯问，丧失诉讼行为能力的，人民检察院可以中止审查。”此处即通过评价被追诉人有无诉讼能力来确定其所患疾病的严重程度，但其中有关中止审查的规定已随2012年《刑事诉讼法》修改而被废除，刑事司法解释对被追诉人在审前阶段“诉讼能力”的关注也随之息声。
二是法律后果的程序性。域外国家或地区一般均对受审能力概念采用狭义上的理解，将对该能力的判断限定在审判阶段，而不延伸至审前阶段，被告人一经被认定为不具备受审能力，便产生中止审理的法律后果；而刑事责任能力则可以适用于刑事诉讼的各个阶段，被追诉人如被认定为不具备刑事责任能力，便会因不符合刑法规定的犯罪构成要件而实质出罪，继而视诉讼阶段分别产生撤案、不起诉或终止审理的法律后果。2014年，在宁波市江北区人民法院审理的一起交通肇事案件中，被告人王某经鉴定后被认定为无受审能力，法院据此裁定案件中止审理。后法院又综合司法鉴定意见和专家意见，认为王某恢复受审能力的可能性几乎为零，进而作出终止审理的裁定。法院之所以作出这种裁定，是因为错误理解和适用了受审能力的概念，使其产生了原本并不具备的“终止审理”的法律后果。
三是划分标准的二元性。刑事责任能力的划分一般采用“三分法”，如我国《刑法》第18条将精神病人的刑事责任能力划分为有刑事责任能力、限制刑事责任能力和无刑事责任能力三类。其中，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人为限制刑事责任能力人。作出此类划分的意义在于，当限制刑事责任能力人构成犯罪时，可以从轻或者减轻对其的处罚，而不能免除其刑事责任。有观点主张，对于被告人的受审能力也应采用三分法，具体分为有受审能力、无受审能力和有部分受审能力三类。所谓“有部分受审能力”是指，被告人在某种治疗措施或其他科学措施下才具有受审能力。实际上，“有部分受审能力”所欲表达的本质是“受审能力的恢复”，即原本无受审能力的被告人，经过一段时间，借助一定方式恢复了受审能力。此时，原本中止的诉讼程序便会因被告人受审能力的恢复而继续。当法律上对被告人的评价为有受审能力时，再另行作出“有部分受审能力”的类型划分不会产生任何程序法意义。从比较法的角度来看，域外国家或地区一般均采用二分法对受审能力进行划分。例如，在英国的答辩能力认定程序中，仅有被告人具备或不具备正常答辩能力两类裁定结果；在美国，无论是较早的CST(Competent to Stand Trial)测试，还是近年来较多用于评定被告人受审能力恢复情况的Bennett标准，均采用“有”或“无”这两种结果来评价被告人的受审能力，其中，后者包括16个用“是”或者“否”来评分的项目，“是”表明被告人具有该项能力，“否”则表明被告人不具备该项能力。
(三)以“恢复能力”为导向的域外受审能力规则建构
在美国的刑事诉讼活动中，有关被告人受审能力的质疑一经被提出，且具有合理理由（Reasonable Cause），法庭便立即就此展开调查，要对被告人的受审能力进行评估。即便该案的判决已经作出，一般也应当裁定撤销，否则便有违背美国《宪法》第十四修正案中有关正当程序的规定之虞。对被告人受审能力欠缺的证明需达至何种标准，各司法管辖区的规定不尽相同。在实践中，美国联邦和绝大多数州都奉行“优势证据标准”，而以俄克拉何马州（Oklahoma）为代表的少数州则采用“清楚可信标准”。针对二者之间的分别，美国联邦最高法院借助1996年的Cooper v.Oklahoma一案系统阐述了观点，即较之更高要求的“清楚可信标准”，“优势证据标准”更加符合美国《宪法》中有关正当程序的条款以及基本正义原则的要求。在实践中，为了节省开支，美国研发了诸多简短精准的面试筛查工具，如前述CST测试等。这些工具可以在门诊、法院或者监狱使用，从而为及时解除对于无受审能力者的不必要羁押提供了条件。一般来说，只有当被告人经面试筛查工具测试后被初步判定无受审能力时，才前往更正式的医院或鉴定机构进行评估。法庭对被告人受审能力的裁定建立在相关专家出具的书面评估报告之上。如果评估报告否定了被告人的受审能力，且该结论被陪审团或法官认可，便应当暂停审理，直到被告人的受审能力得以恢复。为了积极促成被告人受审能力的恢复，推动中止审理的案件的继续审理，美国一般借助强制治疗程序实现追究被告人刑事责任的目的，避免案件因被告人身患疾病导致缺乏受审能力而久拖不决。
美国的强制治疗程序，有别于我国刑事法中所规定的“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”，并非一种偏实体法层面的保安处分措施，而是由关注被告人的“刑事责任能力”转向关注其“受审能力”，用以实现被告人受审能力的恢复，表现出更多保障被告人诉讼权利的程序法品格。例如，在Sell v. U. S一案中，美国联邦最高法院认为，为了恢复被告人的受审能力，对被指控犯有严重罪行的人进行强制治疗是一个合适的方法。作为一项刑事特别程序，适用强制治疗程序需满足两方面的要求：一是可行性，即被告人的受审能力通过强制治疗可能得以恢复；二是适当性，即除强制治疗之外，没有其他干预更小且能达到同样恢复受审能力效果的方式。
基于上述两方面的要求，当案件因被告人不具备受审能力而中止审理后，法庭需要首先评估其受审能力经治疗得以恢复的可能性。若认为有恢复的可能，即以强制治疗程序作为衔接。此外，美国联邦最高法院通过判例对强制治疗的期限作出原则性规定，认为对被告人超长时间的关押治疗，将违反美国《宪法》第十四修正案中有关正当程序的规定，但由于被告人所患疾病本身具有个体差异性，故不宜对该期限作出较为机械的具体规定，因而引入“合理期限”标准，交由法庭结合具体情况在个案中灵活把握。在实践中，各州对强制治疗期限的规定分别为12个月、15个月或18个月不等，有的州则规定该期限不得超过被告人可能被判处的最长刑期。除此以外，对于评估后认为被告人受审能力不具备恢复可能而未进入强制治疗程序，或者被告人进入强制治疗程序后超过“合理期限”受审能力仍未能恢复这两类情况，即被告人的受审能力在可预见的未来都无法恢复，针对被告人的刑事审判程序便永远都不会再进行。然而，在经过一定期限的强制治疗后，如果医疗部门的负责人认为被告人的受审能力已经恢复，则法官或陪审团在对其是否具有受审能力进行听证并得出肯定性结论后，庭审便可以继续展开。
在英国的司法实践中，法院一般在预审阶段便围绕被告人的答辩能力展开审查。一旦被告人因患法律规定的精神类疾病而被认定为不具有答辩能力的人，法官便需要以女王的名义将其送至医疗机构进行强制治疗。审查的例外情况是，法官认为依据控方现有证据不足以认定被告人有罪，此时被告人参与庭审获得无罪判决的机会不能因其欠缺答辩能力而被延迟，法官便无需再就被告人的答辩能力问题展开审查。在围绕受审能力的规则建构方面，英美两国的规则设计近乎相同，即以强制治疗程序作为被告人受审能力被否定时的特别程序衔接。
综上，在以美国、英国等为代表的域外国家及地区，围绕受审能力概念的规则建构，功能在于落实宪法层面对正当程序的规定，强调不能以任何形式启动针对无受审能力的被告人的庭审程序。同时遵循“能力恢复”路径，通过中止审理后衔接强制治疗程序的制度设计，促使一部分被告人的受审能力得以恢复，最大限度地实现惩罚犯罪与保障人权的双重目的。
（一）制度上引发相关法律条文之间的张力
一是造成中止审理与缺席审判程序衔接关系上的限缩。根据《刑事诉讼法》第296条的规定，适用重疾型缺席审判程序的条件为被告人身患严重疾病致使案件中止审理超过六个月。从体系解释的角度来看，对被告人所患疾病严重程度的评价，是在依据《刑事诉讼法》第206条第1款决定案件是否中止审理时作出的，具体可能包括被告人患有严重精神障碍类疾病，以及其他离开诊疗机构可能影响生命的疾病等情况。对被告人适用缺席审判程序，仅需在此基础上满足案件中止审理超过六个月的时间条件，《刑事诉讼法》第296条没有对被告人所患疾病的类型及严重程度再作要求。2019年最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第511条，亦采用“缺乏出庭能力”标准，将重疾型缺席审判程序的适用条件规定为“因病中止+超过期限”，与立法保持了一致。基于中止审理与此类缺席审判程序的衔接关系，有观点认为，依照遵从立法逻辑的角度，甚或可以将《刑事诉讼法》第296条关于中止审理之后适用缺席审判程序的内容，写入《刑事诉讼法》关于第一审程序中止审理的规定之后。但是，在《解释》第605条在缺席审判程序的适用条件上引入“缺乏受审能力”标准后，将使一部分因患有严重疾病而无法离开诊疗机构出庭受审的被告人，由于尚未丧失受审能力的原因而不能申请或者同意恢复审理，继而无法启动重疾型缺席审判程序。显然，《解释》的规定限缩了《刑事诉讼法》规定的适用重疾型缺席审判程序的案件范围，仅允许部分中止审理的案件进入缺席审判程序。从法律位阶的角度来看，尽管《解释》的法律效力低于《刑事诉讼法》的法律效力，但作为最高审判机关所制定的规范性文件，其必然对法官在个案中决定是否启动重疾型缺席审判程序产生直接影响，继而导致对该类缺席审判程序适用范围的不当限缩，改变法律关于中止审理与缺席审判程序有序衔接的体系性规定。
二是造成本人启动与代为启动逻辑关系上的混乱。根据《刑事诉讼法》第296条的规定，重疾型缺席审判程序的启动主体包括被告人及其法定代理人、近亲属，实践中一般表现为本人启动和代为启动两种情况。依照《解释》第605条第1款的规定，被告人需缺乏受审能力方可适用重疾型缺席审判程序。根据前文界定的受审能力概念可知，此时被告人已经不具备对自己面临的诉讼及其可能后果的理解能力、对诉讼程序及权利义务的认知能力和在辩护人参与下进行有效辩护的能力。而被告人意图“申请或者同意恢复审理”，显然至少需要具备前述复合能力中的“对诉讼程序的认知能力”“对权利义务的认知能力”等，因为此时申请或者同意恢复审理的本质，是被告人基于明知、明智的前提下对审判时在场权的放弃，亦即此类缺席审判程序的正当性基础所在。《解释》第605条第2款规定：“符合前款规定的情形，被告人无法表达意愿的，其法定代理人、近亲属可以代为申请或者同意恢复审理。”事实上，一旦被告人缺乏受审能力，其便不再具备申请或者同意恢复审理的能力，即便被告人作出了启动缺席审判程序的意愿表达，该意愿也因其受审能力的缺失而不具有任何法律效力，这将导致重疾型缺席审判程序根本不能由被告人本人启动，而只能由其法定代理人、近亲属申请或同意恢复审理。由此，《解释》的规定在客观上又限缩了《刑事诉讼法》规定的启动缺席审判程序的两类主体范围。
三是在被告人因丧失受审能力而不能成为缺席审判程序启动主体的情况下，其法定代理人、近亲属代为申请或同意恢复审理的正当性存疑。区别于《民事诉讼法》规定当事人的法定代理人可以代为放弃、承认、变更诉讼请求等，《刑事诉讼法》规定被告人的法定代理人仅能代行有利于被告人的事项，如代为上诉、申诉等，但并没有赋予其代为放弃诉讼权利的权限。如前所述，适用重疾型缺席审判程序需放弃被告人的审判时在场权，并由此导致被告人的包括辩护权、质证权等在内的诸多诉讼权利受到减损。被告人的法定代理人、近亲属申请或者同意恢复审理，实际上便等于代替无受审能力的被告人放弃了上述相关诉讼权利。即使作为特别程序中的相关内容，这样的制度设计亦有突破程序法治的基本原理之嫌。更为棘手的是，“受审能力”本是一个动态变化的概念，由于现有制度安排没有规定法院在启动缺席审判程序前对被告人受审能力恢复的可能性进行评估，因此，一旦判决作出后，若被告人的受审能力得以恢复，而其又不认可之前法定代理人、近亲属代为启动的缺席审判程序，那么是否还应当如同《刑事诉讼法》第295条对于外逃型缺席审判程序的规定，赋予被告人异议权以要求法院重新审理该案件？如何理顺该情况下被告人的申诉权与上诉权之间的关系？“缺乏受审能力”标准的引入，无疑将引发上述多方面的问题。
（二）实践中导致重疾型缺席审判程序立法目的不彰
刑事特别程序的创设一般均表现出鲜明的目的导向。以2018年《刑事诉讼法》增设的三种类型缺席审判程序为例，外逃型缺席审判程序主要意在强化反腐败力度，针对出逃海外的贪官实现追逃追赃的目的；死亡型缺席审判程序主要意在通过无罪判决的方式为已死亡的被告人恢复名誉，实现案结事了的目的；而重疾型缺席审判程序则主要意在通过恢复审理原本中止审理的案件，防止诉讼程序过分拖延，实现司法公正与诉讼效率价值的再平衡。
一方面，《解释》在为重疾型缺席审判程序引入“缺乏受审能力”标准后，将一部分业已中止审理的案件排除在适用缺席审判程序的案件范围之外，阻却了由中止审理到缺席审判的程序衔接，减少了本可以恢复审理的刑事案件数量，使这些案件的审理程序继续延宕，显然不利于诉讼效率价值的更好实现。如前所述，对于被告人缺乏受审能力的情况，由于其本人“申请或同意恢复审理”的意思表示已归于无效，故只能由其法定代理人、近亲属代为申请或同意。然而，无论是《刑事诉讼法》抑或是《解释》，均未对法定代理人和近亲属代为启动的顺位进行明确规定。《解释》的制定者将这一问题交由审判机关灵活裁量掌握，即“如绝大多数近亲属反对，只有个别近亲属申请或者同意恢复审理的，原则上不宜适用缺席审判程序”。这是最高司法机关对适用刑事缺席审判程序秉持审慎态度的表征，但反过来看，根据上述意见并不必然得出“绝大多数近亲属同意，个别近亲属反对，即可恢复审理”的结论。特别是当法定代理人的意见与绝大多数近亲属的意见不同时，应当如何平衡因法律地位不同而导致的关系亲疏、意见轻重问题？仅靠司法实践中审判机关的自由裁量恐怕尚不足以保障立法目的的有效实现。
另一方面，按照现有《解释》的规定，在暂且承认代为启动缺席审判程序具有正当性的前提下，被告人的法定代理人、近亲属主动申请或同意恢复审理的动力明显阙如。根据行为经济学中的现状偏差（Status Quo Bias）理论，人们具有更倾向于保持现状的特性。当被告人丧失受审能力时，更倾向于不申请或者不同意恢复审理，那么该案将继续保持现有的中止审理状态，被告人暂时尚不能获得有罪判决及相应的刑罚。而一旦选择经由缺席审判程序恢复审理，则绝大多数情况下都将带来有罪判决的结果，打破持续中止审理的现状，继而引发行为人的损失厌恶（Loss Aversion），即人类对于损失的敏感程度要大于对利益获取的敏感程度，损失给人带来的痛苦的程度远远强于同等利益获取带来的愉悦程度。若要扭转现状偏差和损失厌恶对行为人选择适用法律的影响，则需要通过规则的合理设计以体现制度的激励性。然而，经《解释》细化后的重疾型缺席审判程序没有达到上述效果。申请或同意恢复审理并无激励效果，不申请或不同意恢复审理更无法律后果；申请或同意恢复审理将带来有罪判决，不申请或不同意恢复审理则维持搁置现状。如此，在实践中，将不乏大量案件难以进入缺席审判程序。当然，特殊情况在于有证据证明身患严重疾病的被告人将无罪或免予刑事处罚，此时，其法定代理人、近亲属必然具备申请或同意恢复审理的强烈意愿，缺席审判程序能够适时启动。倘若被告人经缺席审判程序获得无罪或免予刑事处罚的结果成为常态，那么适用缺席审判程序的案件数量将会大大减少，缺席审判程序衔接中止审理程序以防止诉讼过分拖延、追求刑事司法效率价值的立法目的将在很大程度上落空。
四、受审能力规则在我国程序法中的功能回归与制度展望
在我国刑事缺席审判程序中引入受审能力标准，引发了条文之间产生矛盾和立法目的不彰等问题。其直接原因在于法律尚未围绕受审能力建构起一套系统规范的诉讼制度，本质原因更在于法律未能准确锚定受审能力规则在程序法中的功能定位。从比较法的经验可以得知，域外国家围绕受审能力所展开的制度设计，总体上以人权保障为核心要义，以正当程序为价值追求，其功能在于通过中止诉讼程序，阻止缺乏相应认知及行为能力的被告人参与至刑事诉讼程序中，以防刑事裁判的公正性、准确性遭到减损，同时规定衔接强制治疗程序，力图促进被告人的受审能力恢复，及时实现刑事诉讼案结事了的目的。反观我国刑事司法解释，按照“恢复审理”的逻辑，将受审能力与本就属于正当程序例外的缺席审判程序相绑定，将被告人缺乏受审能力作为启动重疾型缺席审判程序的前提条件，无法经受法解释学视角下规则的可行性校验。完善我国刑事诉讼中受审能力规则的核心，在于使其回归“被告人实现对抗性防御重要保障机制”的功能定位，继而重新搭建受审能力概念与刑事特别程序的衔接路径，由“恢复审理”逐步转向“恢复能力”的逻辑，充分彰显程序的价值与法理的融贯。
（一）完善受审能力概念与特别程序的衔接路径
首先，将受审能力概念与缺席审判程序剥离。缺席审判程序作为一项有天然缺陷的审判程序，世界各国大多对其适用情形作出严格限定，主要有两种适用情形：一是被告人通过逃匿或隐匿来阻扰刑事程序；二是被告人同意实施缺席审判。其中后者可视为被告人对审判时在场权的放弃。刑事诉讼中所放弃的权利，“必须是本人的权利，不是本人的权利该人无权放弃”。若被告人因身患重病已丧失受审能力，则其本人申请或同意恢复审理的意思表示，即放弃权利的意思表示便因受审能力丧失归于无效；而其法定代理人、近亲属代为放弃防御性权利，并可能由此导致不利于被告人的有罪判决后果，有悖于刑事诉讼的程序法理。因此，应当将这类缺席审判程序与被告人丧失受审能力的情况相剥离，更多指向被告人因患严重疾病无法离开诊疗机构的情况，遵循“程序便利”的制度理念，赋予被告人主动申请或同意恢复审理的权利，使其免于承受因出庭受审而可能造成的健康风险，减轻其诉累。与此同时，对于此类被告人到庭能力受阻的情况，应在遵循合法自愿、权利保障等原则的前提下，积极适用在线庭审方式开展案件审理，形成以对席审判为原则、以缺席审判为例外的格局，在确保刑事审判正当性和守住诉讼程序公正性的同时，为加强对特殊群体参与诉讼程序的多元化引导，提供相应的司法便利。
其次，受审能力规则的构建宜转向与治疗程序的衔接。在完善我国刑事诉讼中的受审能力规则时，可以参考英美等域外国家的一般做法。如果被告人被鉴定为无受审能力人，且不具备恢复该能力的可能性，则应将刑事诉讼的公正价值居于优先地位，针对该被告人的刑事审判不再以任何形式继续进行；若经鉴定，认为被告人具备在一定期间内恢复受审能力的可能性，且该期间不长于根据刑事实体法可能判处的最高刑期，则法院可以裁定将被告人移送至特定的机构进行治疗。若治疗期满，被告人的受审能力未能恢复，则应及时停止治疗，并终止针对被告人的刑事审判程序，不得再对其进行审判或起诉；若治疗期间被告人的受审能力得以恢复，则针对其的审判程序便可通过对席形式继续进行。这种借助治疗程序，由“恢复审理”逻辑转向“恢复能力”逻辑的受审能力规则构建思路，已在司法实践中得以表达。例如，在张某故意杀人案中，经鉴定，其患有精神分裂症且作案时处于发病期，存在再次做出伤人等攻击行为的高度危险性，符合《刑事诉讼法》第302条规定的适用强制医疗程序的情况，同时张某被鉴定为无受审能力人。此时，法院本可以对该案适用强制医疗程序继续审理，但为了保证被告人的诉讼权利，法院裁定中止审理，并要求侦查机关将被告人送交治疗，期许其恢复受审能力。经过一段时间的治疗后，法院发现张某无法配合治疗，病情难以好转，遂裁定恢复审理，并适用强制医疗程序进行审理。本案未径行启动强制医疗程序，而是通过先行治疗以期恢复张某受审能力的做法，表现出刑事司法在保障人权和追求效率之间寻求平衡的价值倾向。
这种以恢复被告人受审能力为目的的治疗程序，兼具惩罚犯罪与保障人权的双重目的。就惩罚犯罪目的而言，该程序意在通过治疗促使被告人恢复受审能力，使延宕的诉讼程序得以继续，进而及时实现对被告人定罪量刑的目的，以保证刑事诉讼的效率价值。基于此目的，该程序的相关费用应当由国家财政予以支付。就保障人权目的而言，首先，对治疗程序的适用应当遵循严格标准，唯法院有权作出裁定，公安、检察机关则无权作出，这与犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉阶段丧失受审能力并不阻碍诉讼进程的规定是相吻合的；其次，法院需综合刑事案件的社会影响、法官认为能够定罪的心证程度和被告人所患疾病的恢复可能性等因素，对是否需要对被告人进行治疗作出裁量。当前，考虑到我国刑事司法资源的有限性，可以将治疗程序的适用限定于具有一定社会影响的重罪案件，避免资源的不当使用，同时在重罪案件中实现惩罚犯罪与保障人权的动态平衡，显示程序所具有的人道主义关怀性质，体现国家机关对丧失受审能力的被告人的健康权利的关注与保护。
（二）强化对受审能力的司法审查判断程序
被告人一经被鉴定为无受审能力，针对其的刑事审判程序将随之中止。前文反思了中止审理六个月后启动缺席审判程序的制度设计，提倡转以治疗程序代之，但由此可能导致被告人假借无受审能力拖延或逃避刑事审判的情况发生。在美国，控辩双方以及法院均可提出评估受审能力的请求。一旦法院对被告人的受审能力产生“充分怀疑”（Sufficient Doubt），便应当准许评估受审能力的动议，并自由裁量是否对被告人进行精神疾病鉴定，或是由法院直接进行受审能力评估。在此基础上，为了符合正当程序的要求，1975年，美国联邦最高法院通过Drope v. Missouri案明确，法院须就被告人的受审能力问题进行听审，出具医学鉴定的专家要出庭，但最终应由法庭对被告人是否具有受审能力作出决定，专家的鉴定意见并无绝对约束力。可见，被告人是否有受审能力是法律问题，最终由法院决定。
有学者主张：“在被告人因患有严重疾病而缺席审判的场合，在缺席审判开始前，应当由审判长宣读审判的原因，此时应当宣读的是医院的诊疗证明，该诊疗证明应具体说明6个月后被告人是否能够恢复受审能力。对此问题，不应由法官的判断代替医生的专业判断。”照此观点，在我国刑事诉讼程序中对被告人受审能力进行判断，应当奉行严格的医学标准，但司法实践表现出与此不同的状况。
大多数案件的缺席审判程序是在没有进行司法鉴定而仅有医院诊断的情况下启动的。笔者通过“聚法案例”对适用重疾型缺席审判程序的案件情况进行检索，共得到有效案件32件。其中，曾启动司法鉴定用以确定被告人有无受审能力的案件有9件，仅占有效案件总数的28.1%。另外，法官仍保留确定被告人有无受审能力的最终决定权。例如，在管丽娜涉嫌诈骗罪一案中，被告人在一审开庭期间全程沉默，后经鉴定被评定为无受审能力，案件遂于2014年10月24日裁定中止审理。2015年至2017年期间，一审法院曾多次委托鉴定机构对被告人的受审能力进行鉴定，鉴定机构依据其住院病历及家属意见等材料，结合现场检查均评定被告人无受审能力。2018年9月，一审法院获悉被告人在中止审理期间涉嫌新的犯罪，且在公安机关委托司法鉴定机构对其鉴定受审能力时，其再次处于缄默状态。司法鉴定机构无法评判其当前的受审能力。法院认为，现有证据可以证明被告人在2017年下半年涉嫌保险诈骗罪期间，在与他人交流时思维清晰，语言正常，因而鉴定机构于2017年12月22日所作鉴定意见的依据发生变化，鉴定结论不再具有准确性。结合被告人在审判时缄默不语、在“无受审能力”期间再次涉嫌犯罪以及在公安机关侦办时又缄默不语的表现，法院认为“显然其具有假借精神疾病抗拒侦查和审判的动机和行为”，因而在鉴定意见之外认定被告人具有受审能力。可见，在司法实践中，法官仍保留最终的裁量权，即被告人的受审能力评定是一项司法证明活动。未来，应当遵循强化法官司法判断的进路，参照权威鉴定机构出具的相关鉴定意见，完善对被告人受审能力的评估与审查程序。
首先，应当进一步明确被告人受审能力鉴定程序的启动条件。一方面，辩方可以在审判阶段的任何环节提出被告人缺乏受审能力的辩护意见，并申请对其进行司法鉴定。根据比较法的经验，这一主张达到“优势证据标准”的程度便应得到允许，具体可以结合被告人的庭上表现、医疗机构出具的诊断证明等作出相关判断。另一方面，为使无受审能力的被告人免受刑事审判，控方和法官也应该负有一定的关注被告人受审能力的义务，可以依职权主动对被告人的受审能力进行司法鉴定。当然，为避免非必要的司法鉴定挤占司法资源、延宕诉讼效率，可以借鉴域外国家的通常做法，研发标准化受审能力评估工具，并借此对被告人的受审能力进行初步评估，以作为司法鉴定的前置程序。若提出申请的一方对被告人具有受审能力的初步评估结论无异议，便可不再启动司法鉴定程序。
其次，可以通过专家陪审员制度补强法官在受审能力鉴定方面的知识短缺。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国人民陪审员法〉若干问题的解释》第3条规定，因案件类型需要具有相应专业知识的人民陪审员参加合议庭审判的，可以根据具体案情，在符合专业需求的人民陪审员名单中随机抽取确定。相关专家作为陪审员参与庭审，既可以超脱于控辩两方而相对中立，也可以通过对案情和被告人庭上表现的整体把握提高司法决策的准确性和说服力。未来，可以考虑设立包括司法精神病鉴定专家在内的专家陪审员库，并将其引入涉及受审能力、刑事责任能力鉴定的重大刑事案件中，以便及时、准确启动针对相关能力的司法鉴定，强化合议庭对司法鉴定意见的综合审查能力。
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