郭旨龙 | 信息理论视角下的数字财产及其刑法保护
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摘 要
对于数字经济时代的传统网络虚拟财产、新型加密资产和数据等数字财产，大部分研究承认了各个类别数字财产的财产属性，却未能就数字经济时代的财产属性进行一个整体性的阐发。少部分研究认可了数字财产的财产属性，却否定了侵犯数字财产该当财产犯罪的构成要件，未能在现有刑法框架下合理解释和处理侵犯数字财产的犯罪。从信息理论出发，可以看到，财产是一种信息系统，一种阶层性地记录和传播事物性、财物性、财产性的信息有机体。三种数字财产都可能符合这些财产属性。数字财产的信息理论使数字财产犯罪的刑法定性评价与定量分析具备可行性。在刑法定性评价上，本身具有可复制性的数字财产如数据一般不会被获取型犯罪所侵害，但可为毁灭型犯罪所侵害。在刑法定量分析上，应当重视财物性的本质在于使用价值，交换价值只是对可能实现的使用价值进行估算形成的合意。因此，犯罪数额的认定标准不仅包括交换价值意义上的金额标准，还包括更契合使用价值这一财物性本质的数量标准。
关键词：网络虚拟财产；数据；加密资产；财产信息体；财产犯罪
互联网、大数据和区块链的出现，使得关于网络虚拟财产和数据的财产问题的研究蓬勃兴起。这些财产均可以被归入数字财产，其既包括基于公法义务而拥有公共担保的实体（例如数字法定货币），也包括基于私人商业决策的存在模式（虚拟物品、数据、比特币、NFT等）。
既有研究为促进数字经济的规范、健康和可持续发展，就治理框架和规则体系进行了有益探索。但问题一是：既有研究对各类数字财产形式进行区分探讨，这在数字财产发展的早期和研究的早期是合适的，但在当下这一数字经济需要系统性治理的时期，这些研究欠缺对法律保护的整体性思考。问题二是：既有研究未能统筹协调多部门法领域，这造成了数字财产在法律处理上的不协调。在刑法学界，有的学说将财产犯罪认定阶段的（占有转移）要素提前到财产属性的认定阶段，要求财产具有不可复制性，这会提早限定数字经济时代的财产范围；有的学说区分了财产属性的认定阶段和财产犯罪的认定阶段，却在承认财产属性的基础上过分固守传统解释所形成的犯罪构成教义，仍要求物理性占有，这会导致数字财产犯罪的刑法认定不能。
对于问题一，本文尝试在信息伦理学的指引下，将数字财产理解为一种信息机制的社会安排，对各类数字财产的财产属性进行系统性的重述和反思。此种理论认为，外在于人类的事物，以及人类自身，都是以信息化的方式体现和表达出来的有机体（即信息体），它们的成长兴衰都是信息环境中的重要事件，需要伦理甚至法律的评价和规范。相对应的财产观念是，将财产制度首先视为一种由人类发展出来传播特定信息模块的技术机制，符合这种信息传播机制社会安排的事物就是法律上的财产。对于问题二，本文从数字财产之财产属性认定问题的跨部门法研究出发，尝试在促使民法等部门法与刑法之间充分互动并有效区分这些部门法的基础上，探讨数字财产犯罪认定的路径，从而促进民商法、经济法中的财产认定机制进一步与刑法中的保护相贯通。
在信息理论的指引下，本文将财产属性系统重述为层层递进的事物性、财物性、财产性。在符合这三个属性的前提下，数字财产可以被认定为法律要保护的财产。然后，本文将结合数字财产的信息机制和财产犯罪行为的基本构造类型，对侵害数字财产的行为是否、如何该当财产犯罪构成要件，以及如何对数字财产犯罪进行定量分析，进行系统研究。
一、信息理论下的事物性
财产中的占有概念要求我们研究事物性（以下简称物性），因为占有行为要求具有物性的事物被占有。例如，有学者在研究财产性利益犯罪时，在研究占有的内涵之前，会先界定行为对象财产性利益本身。通过将物性从占有中分离出来，可以发现物性在财产概念中的独特角色，然后对占有作出更准确、更一致的定义。
（一）信息体的物性
物性是指作为一个独立的人类活动对象事物的属性。物性应当是确定的，只有能明确一事物和其余世界即其他事物之间的界限，财产法才能分配该事物给行为人去占有，分配给他人不得干扰的义务。物性的确定发出了该事物独立于外界的信息，所有相关方都能收到和理解该信息。这减少了所有发现和遇见该事物的人的信息处理成本，因为所有人都会明白该事物是一个独立的对象，随之可以开始考虑其占有问题。具有物性的资源是财产权利的构成性维度，是财产法律关系的基本构成要素。
资源的一些属性的集合被当作一个单元（模块），即一个事物独立地作为人类活动的对象。我国传统法学理论将物性理解为物的规格，即物的特定性和独立性。物的特定性是指，物在存续上依照社会观念（特别是经济观念）具有同一性，所以物的一部分或构成部分难以被直接支配，也难以被公示。而物的独立性是指，一个物能独立于其他物而被支配和利用，特别是能在经济观念上被独立交易。这说明对物性的判断既可以通过简单的物理性信息来进行，也可以通过复杂的社会观念来进行。
在该资源是有形的对象时，人们可以依赖与生俱有的认知能力，利用物理上的单独性和时空连续边界，来自动地、直觉地识别和区分出该事物。然而，这种方法对于无形资产似乎是有问题的，因为没有明显的手段来辨别它们的边界。作为财产权对象的事物与物理性边界越分离，权利和义务所带来的信息负担就越重。所有人都面临着确定对象事物边界的问题，他们需要寻找合适的信息以作出该判断。
如果人们不依赖显著的有形边界，也能作出和人们在面对有形边界时自动依靠直觉作出的对象事物独立于外界类似的判断，那么无形资产作为行为对象事物具有独立性也是可能的。具体而言，显著的社会实践、规范或习俗就可以帮助人们确定财产法对象事物的边界。在认知科学上，“显著”是指一个刺激通过与激励结果相关联而获得的重要性。人们通过获得和认知一个社会实践、规范或习俗的内容（信息），获得一个刺激，这个刺激与事物被认定为一个单独的整体越有强相关性，这个社会性信息刺激在确立该事物的独立性时就越具有重要性和显著性。显著性在决定什么算是人们财产活动的独立对象时很重要。羊群、企业设备之类的集合物的概念意味着，我们的社会习惯于在经济上将可以打包有效利用的东西组合在一起，将其作为一个独立的财产活动对象。此时，这些原本各自是一个独立活动对象的事物不再独立，而是一个新的独立对象的不可分割的组成部分。有学者认为，考虑到相关人群共享某一社会性信息刺激的显著性的概念，每个人的估算都会使得其行为方式印证其他人的预测，而这将促成惯例的形成与延续。行为人自己对社会性信息刺激的感知给其提供了实用主义的标准，以分辨可估算的和不可估算的规则性，而使其不必考虑任何先前的关于一些规则性比另外一些规则性更可能被人们估算和预测的信念。此时我们看到，有形性仅仅指向确定事物独立性的一种显著性，显著性还涉及其他社会性信息刺激，例如社会实践、规范或习俗，而且这种社会性信息刺激相较于有形性具有更为重要的显著性，更能帮助人们确定财产活动对象的独立性边界。
由此，事物是由信息组成的一种信息对象，事物的物性就是这种信息对象的模块性，它决定了相关财产关系的基本界限。有学者认为，事物的独立性边界并不一定是物理性的，但一定是信息性的。正如一块土地是由确定该地存在的四至边界的信息所组成的，而通常没有相对于临近土地的物理性边界。又如一幅有物理边界的画，画框的界限（关于长度和宽度的信息）和该画是一个完整的事物（尽管由不同成分组成）的观念使得该画模块化，得以限制信息成本。物性在有形的意义上并没有告诉我们哪一件东西（例如部件、零件或整个汽车）是财产的基本单位。将我们所熟悉的物理物性，而不是信息化的物性，误认为财产的必要条件，将大大削弱被应用于财产的信息成本理论的力量。事物的物性代表了该事物是一个完整、独立的模块，所有人只需要搜索到这个信息对象就可以开始考虑该事物的占有问题。模块化在20世纪上半叶对物理建筑和20世纪后期对计算机科学的虚拟建筑变得重要。设计良好的代码创建的对象，在信息的意义上，就像传统的事物一样，尽管它们没有有形或物理的组件，即代码中的对象是一个功能包，但它会产生一个简化的输出，以供系统的其他部分交互和使用。财产中的事物就像代码中的对象一样，是紧密相关的数据功能的集合，而其物性就是简化输出给所有相关人员的信息模块（“该事物是在一定时空范围内稳定独立的整体”）。在信息理论看来，模块是在某些抽象层次上分析一个事物信息来源的结果。每个事物都是一个信息化实体，是一个融贯的信息包，即其是本身不包含任何矛盾信息并可以在一个信息进程中被命名或指称的项目。所以，外在的信息体是存在于传统的自然环境中，还是存在于完全信息化的网络环境中，对于人类这种唯一有意识的信息体类型而言，并无本质区别，它们都是人类能够理解的独立、完整的信息体。
（二）信息体的更新
美国法院认为，就像一份公司股票或一块土地一样，域名是一种可被明确界定的利益。注册域名的人决定那些调用该特定名称的人会被引导到互联网上的什么地方。该案中的域名“www.8.cc”是一个能够在信息环境中通过社会实践、规范或习俗被显著区分于其他同类信息体和其他类信息体的事物。我国最高人民检察院指导案例37号（2017年）没有明确对域名提出物性要求，但关于域名的相关法律规定暗含了这一要求。《中国互联网络域名管理办法》第28条规定，域名注册申请者应当提交真实、准确、完整的域名注册信息，并与域名注册服务机构签订用户注册协议。这表明，域名包含了准确、完整的信息，是一个在其运行过程中不包含矛盾信息且可以被命名或指称的有机信息体。
然而，域名案件中存在的一个争议是，信息体的更新是否会影响信息体的物性。上述案件的被告人提出，域名服务系统不是一个文档，因为域名信息在互联网上被广而告之后，它会每12小时更新一次。法院认为，一个文档不会仅仅因为经常更新而不再是文档。因为如果是这样的话，每当股东定期增加或减少时，股票登记就会失效；每当商业卡片增加或减少时，客户地址文件也会失效。文档是通过插入和删除特定记录来更新，还是通过用全新的文件替换旧文件来更新，这是一个没有法律意义的技术细节。法院承认了更新后的文档仍然是一个具有物性的独立信息体。问题是，它还是原来那个信息体吗？
这个问题在传统网络虚拟财产的认定中格外重要。虚拟世界中的有意更改或代码中未被检测到的错误会导致不可预见的后果，例如重大的变化和功能的添加、删除或改变。这之后的虚拟物品例如装备、土地等还是原来的那个信息体吗？克隆羊多利得到的尊重不比其他自然羊少，创设的全新的大脑也不必然导致尊重减弱。可见，一个信息体在更新之后是可能被认为仍然是同一个信息体的，条件是社会实践、规范或习俗对它们不进行显著区分。在传统自然环境中，有的花长得飞快，一周长满花盆，但人们仍可将其作为同一个事物看待。在网络化信息环境中，一个装备或一块土地的功能变化，也可不影响其作为同一个信息体。因为用户社群可能不仅接受这些更改，而且期望并共同讨论它们。此外，如果该信息圈的信息主体不再接受更新之后的信息体为同一个信息体，那么他们需要对新的信息体进行物性上的判断，而判断的结果会仍然是，该信息体是一个完整、独立的事物。
（三）信息体的中断
中心化的权威机构具有决定传统网络虚拟财产如装备、游戏币，新型加密资产如中心化加密货币等数字资产的内容、使用甚至存在的技术能力。信息体由此在理论上面临着随时可能因中心化权威机构的决定、倒闭而被中断、灭失的问题。那么，具有这种危险的信息体还具有物性吗？我国司法反对将网络虚拟财产作为财产进行保护的一大理由是，它们不符合自然期限论，它们存在的期限由网络运营商决定而非自然消亡。
如何确定信息体的存续期间，并不影响信息体本身的物性。因为首先，在灭失之前，它就是一个完整独立的个体，区别于同类信息体和其他类信息体。其次，传统自然环境中的信息体的存续期限也并非都是由自然消亡确定的。在其自然消亡期限到来之前，社会实践、规范或习俗也可提前结束其存续期。食品、其他用品乃至建筑物的存续期，都可以被通过法律规范提前终止。有价证券等价值形态之物的存续期间更是受限于证券交易商等第三方，法定货币、国债的存续期间也取决于发行方，但这都不影响对其物性的认可。
事实上，不管是信息体的更新，还是信息体的中断，涉及的都是物性的稳定性问题。作为财产关系对象的事物必须有一定程度的永久性或稳定性。这种永久性或稳定性不仅取决于事物在传统物理时空维度上的变化程度，更取决于信息环境中的人类信息体是否能够接受、适应这种变化程度，即能否根据信息环境中的社会实践、规范或习俗予以认可。正如传统信息环境中有价证券、货币的稳定性得到了社会的认可，网络化信息环境中的中心化权威机构控制下的信息体的稳定性也大都得到了认可。服务商对信息体的更改和消灭受到法律规范、合同关系、数字经济伦理乃至市场竞争力量的制约，不可能是随心所欲、毫无理性的突变、大变。这确保了网络化信息环境中的信息体仍然具有一定程度的永久性或稳定性。
综上所述，作为财产关系对象的事物的物性，在信息理论的视野里，是独立的信息化有机体的属性。并非一定要通过物理性有形边界来确定这种物性，而更可以通过信息环境中的社会实践、规范或习俗来确定。是故，数据、网络虚拟财产乃至加密资产，在人类信息体的视野里，都可以被分割成一个个独立的信息体，有待人类信息体去发掘其财物性价值、确定其财产性关系。特别地，可在一定条件下交易上述无形资产，就说明它们已有较为成熟的独立化的方式。
二、信息理论下的财物性
具备物性的事物首先要有价值性，只有这样才能成为财物，从而有可能进入财产法律关系的视野。事物的价值性可被称为财物性，包括使用价值和交换价值。
（一）财物的使用价值
事物的价值性在于人类认为某一具有物性的信息体具有使用价值。当且仅当一件事物被某个人类信息体需要或期望时，它才有价值，有待进一步进入财产法律关系。财产是人类求生和追求更大满足感的自由意志的具体化表现——如何利用事物以使其发挥效用，取决于个人在其主观上的目的性。如果该人对该事物有一定的使用意思，认识到该事物能够满足自己一定的需求，该事物就具备使用价值。使用价值并不要求在客观上已有具体的利用行为，而使用意思的扩张会使使用价值具有无限变化的可能性。不管我们的环境是物理的、虚拟的，还是增强现实（augmented reality）的混合体，只要个人自决仍然是人类追求幸福的一种需求，财产的概念就会对人类的想象力产生强大的吸引力。对象可以通过感觉或纯粹的理解被认识到，成为权利的标的，故可将无体物和因缺乏严格意义上的有体性而无法被物理性感知、触及的对象归入法律保护的经济财产中，无体财产权则处在极为广泛的、迅速发展的特别法中。例如，我国最高人民检察院指导案例37号（2017年）认定“网络域名是网络用户进入门户网站的一种便捷途径，是吸引网络用户进入其网站的窗口”。对人格完善的追求证明了财产只可能是那些对我们的性格和情感或心理健康至关重要的事物，而网络虚拟财产、数据也可以代表、促进非虚拟世界中的（金钱或享乐）价值。
人类信息体需要通过特定信息环境中的社会实践、规范或习俗所承认的表达方式，将使用意思传播出去。因为只有在信息为他人所知时，他人才有必要考虑是否予以尊重，法律才有必要考虑是否予以保护和调整。在传统的自然环境中，适格的使用意思的表达方式往往是占有的客观行为或意图表达，甚至是直接加以使用或创造，这些客观事实乃至口头表达都显著地表明该人类信息体开始将其使用意思投射于外在的事物。而在新型的网络化信息环境中，信息体并不是天然的，而是人类信息体有意识地创造出来的，这个创造出来的过程就显著表明了创造者对其具有加以利用的意识，并不需要进一步由他人持有或直接利用。例外情形是，创造者表达出该信息体具有被他人利用的可能性的意思，又需要通过他人对该信息体加以持有或直接利用向外界传达出该信息体具有使用价值的意思。此时，创造者并不能替其他人类信息体决定有无使用意思及意思内容，否则他人就没有意志自由了。
对事物使用价值的承认和尊重并不需要人类信息体完全确定使用价值的范围。有学者认为，很难想象虚拟土地使用权的边界是可识别的，因为潜在的资产很可能在视觉和功能方面被升级，被改变一系列可能的用途，而且对用户界面的预期更新将改变虚拟土地的一系列被禁止的用途。这似乎意味着，其他人类信息体必须能够确定网络游戏中的信息体对其持有者的使用价值的明确范围，只有这样他们才能开始进行尊重。然而，该学者也明确提出，只有它的用途为法律、合同禁止，或者根本不可能以该种方式进行使用时，它才不在一个人的使用自由之内。对所有者使用自由的限制并不是法律上的障碍，而是使用自由不可分割的一部分。因为通过参照所有者对他人的外部义务来界定所有者的使用自由，可对使用自由进行界定。所有者的使用自由包括其没有义务避免的对某物所有可能的使用。网络游戏中的可能用途和不可能用途、被允许的用途和不被允许的用途，在特定的时间点，即他人行为的时间点，都是确定的，并不因为服务商可能会随时改变用途的范围而变得不确定。只要其他人类信息体在特定的时间点可以实现某种用途，那么该用途就是持有该网络信息体的用户现在可能实现使用自由的方式之一。所以，他人必须开始考虑是否尊重用户现在可能实现的所有用途。
（二）财物的交换价值
交换价值只指向已实现的交易中的交换者的使用意思，是个人主观使用意思的特殊表现形式。李四用财物换取了张三持有的某信息体，此时，张三可能认为该信息体对自己有使用价值，也可能认为没有，但张三和李四就该信息体具有针对李四或者第三人的使用价值的意思表示一致。可由此理解我国最高人民检察院指导案例37号（2017年）的要旨内容：“网络域名属稀缺资源……具有市场交换价值，所有人可以以货币形式进行交易。”
当事物的供给无边无际或不存在，或者需求不存在时，无法形成交换价值。金钱价值是一种判断交换价值的尺度和信息符号，将个人与大众对某一事物的需求度予以数量化表达，金钱数量之高低反映了需求度之高低。确切地说，稀缺性是供求关系的结果。如果一类东西比需要它的人多，那它就不稀缺。经济学家认为，一类东西越稀缺它的价值就越高，这不是绝对的，因为一类东西可能一天比一天稀少，却因为没有人要它而毫无价值。没有什么东西本身有价值。消费者通过寻求获得它而赋予它价值。因此，事物的价值从来不是客观的属性，而总是主观的关系（事物满足人们的实际目的）。
值得注意的是，有形性是糟糕的稀缺性标准：有形的物理性资源可能是稀缺的，例如宝石，也可能不是稀缺的，例如石头；无形的资源如比特币，是稀缺的，但无形的资源如无上限的公共分类账中的条目，并不稀缺。知识产品和数据在绝大多数情况下都不具有稀缺性，即权利人之外的人类信息体可以非常轻易地获得自己的一份，因为知识产品和数据大都已经被公开在信息环境中了，例如著作、专利和其他网络公开信息。然而，一些知识产品和数据具有稀缺性，因为权利人对其采取了保密措施或技术措施，他人并不能轻易地获得，例如商业秘密和其他被技术措施保护的大数据。正是因为有稀缺性，它们这些信息体也产生了交换价值，而基于稀缺性的大数据交易正日益成熟。
此外，稀缺性是连续的而不是离散的变量，即资产或多或少都是稀缺的。事物就算没有与经济交换价值相关的稀缺性，也可能存在与财物使用价值相关的稀缺性。没有交换价值的物品仅仅是没有经济价值的普通财物，其虽然不是经济商品，但仍然具有针对现有持有人或利用人的使用价值。在网络化信息环境中，互联网技术的关键应用似乎是对不具有稀缺性和竞争性的信息的无限复制，而不是对具有稀缺性、竞争性的资源的转移，这让被设计用来调整稀缺性、竞争性资源的传统财产法体系看起来不能马上适用。但是传统的桌椅板凳、当代的农夫山泉也存在被商家大量复制的情形，这不影响每个复制品和原件都是独立的稀缺物。这就说明，不可复制性针对的应该是其他广大社会成员，而非生产商。虚拟物品对其他广大社会成员而言不可复制就够了，不需要对商家而言也是不可复制的。传统网络虚拟财产背后会有一个中央权威控制供应，但几乎没有商家会敞开供应。就算敞开供应，每个人都获得想要的数量，也还会有人想去破坏别人拥有的数量。这种资源之上发生冲突的可能性使得传统网络虚拟财产变得稀缺。别人拥有的数量应当得到保护，因为从被破坏到重新获得想要的数量之间是有时间差的，此时仍有利益破坏，即对使用价值的侵犯。它们就算是人人都能得到的免费事物，也并非就像我们呼吸的空气一样，在需求和供应之间不存在时间差。只要存在相关信息体的供应在特定的时间点不能满足特定的人类信息体需求的稀缺性，特定的使用价值就可能需要他人的尊重、法律的保护。
三、信息理论下的财产性
我国《刑法》分则第五章的章名是“侵犯财产罪”，而具体各罪的行为对象大都是公私财物。这里的公私财物不仅是具有事物性和价值性的事实上的财物，而且是具备财产性的法律上的财物。一个具有事物性、财物性的信息体要成为法律所规范的财产，必须要具有财产性，即能够被有效地占有。限于篇幅，本文不述评关于占有的事实性和规范性的传统研究，而尝试采用一种信息理论视角。事实性支配是占有的信息性问题，而规范性支配是占有的正当性问题。
（一）占有的信息性
具备事物性和价值性的信息体在事实上是公私财物，但要成为受法律保护的财产关系的对象，还必须具有财产性。如果信息体只体现人类信息体与外在信息体之间的直接关系，那么法律没有必要介入，由该人类信息体决定外在信息体的利用和外在信息体与其之间的互动关系即可。然而，在信息环境中，这种情形是极为罕见的。设想张三在野外把玩石头或花瓣，李四打开电脑注册了一个域名，看起来这只涉及一个人类信息体与一个外在信息体之间的直接关系，但这种关系随时会转化为与其他人类信息体之间的关系，例如，王五看到了张三的行为或发现了该域名已被注册。此时，事实上的财物可能转化和承载了法律规范上的财产（关系）。转化的过程有赖一个占有的建立，且这种人类信息体与外在信息体之间在信息环境中的支配关系信息必须被传播到外界，为其他人类信息体所知，只有这样才可能产生其他人类信息体对这种支配关系予以尊重的社会义务。
占有是向社会传播某个人类信息体与外在信息体之间存在控制关系的信息过程和行为。研究认为，哈利·波特在隐形斗篷之下托悬一个苹果，这种物理现象并非占有，因为公众不会有一种人类体验，即知道这个苹果不能供他们使用。不能也不应该仅仅通过控制（甚至是控制的意图）的标准来定义占有。而赫敏的直接托悬行为向其他人传达了一个信息，那就是苹果不能被他们挪用。但是展示物理控制并不是传达资源不可为他人所用这一事实的唯一手段。社群和文化可以共同地向象征性行为灌输相同的信息。占有体现为不同的象征性沟通行为，它们的作用都是表示有人类信息体控制了相关的外在信息体对象。在所有这些场景中，相关的沟通行为传达了相同的信息：该信息体资产目前无法被其他人类信息体所获得和使用。这些行动传达了这些不得干扰的信息，即使没有任何进一步的沟通形式，社群成员不需要正式的文化知识的指导，就能轻松地学习它们。虽然权利人不能像传统物权权利人那样“强有力地占有数据信息、数字产品，但却可以通过加密、网关等技术对数据信息、数字产品进行控制”。
一个事物的所有权和用途范围可能是复杂的，但不需要将这种复杂性信息传播给第三方：对于陌生人这样的受众来说，这要求一个简单的排除规则；当潜在的交易者进入时，这要求一个复杂的正式规则；当相关的受众由内部人士（如共同所有人）组成时，这要求具有潜在无限多样性的规则。人们不需要知道土地或汽车现在的用途是什么、现在的主人是谁，也能知道不得未经允许而进入该土地，不得偷走停车场里的这辆车，因为由基本的排除性策略界定的事物调节了经常是匿名的各方的关系。在财产的信息理论看来，人们只需传播该物整体上是否可以被他人获取和使用这样的信息即可，是就是，不是就不是，不必传播具体的这项用途可以为他人所获，那项用途不可以这样的信息。这是可以在合同上约定的多变性事项，而非财物上的一般法律关系确定财物的归属和排除性需要明确的事项，否则不特定多数的其他人类信息体将承担过高的信息成本。
（二）占有的正当性
由事实上的财物转化为法律上的财产（关系），除了上述作为人们作出判断的基础材料的占有关系的建立与占有关系信息的传播，还必须具备社会实践、规范、习俗对此占有关系建立与占有关系信息传播的认可，只有这样才能认为占有人对该占有具有法律规范承认、保护的排他性声称与要求。人类信息体必须尊重社会实践、规范、习俗所承认的占有信息传播方式。因为它们是有效率的占有信息传播方式，能够确保权利和责任在我们人类信息体能够彼此预期的情况下被分置，帮我们创设高度稳定且可预测的财产关系基础，是我们想要的能帮助我们规划生活的财产法律系统的一部分。
在网络化信息环境中，人类信息体也能通过物理性控制之外的系列象征性行为，向其他人类信息体发出相关具有事物性和价值性的信息体已然不可为他人所获取和使用，他人必须予以尊重、不得干扰的信息。这种象征性行为可以是设置账号、密码或公钥、私钥的行为，也可以是正在利用的行为，只要其能够为用户协议、合作协议、自律公约等特定的网络社群规则和习惯所接受，即可推定其为被其他人类信息体用户所共享的和社会上可理解的传播手段。美国法院认为，域名注册人对独自占有具有正当的要求，因为注册域名就像在产权局对一块土地提出所有权要求，它告诉其他人，域名是注册人的，而不是其他人的。确保他们从自己的投资（为开发、推广基于域名的网站而花费的时间与金钱）中获得收益，可以减少不确定性，从而鼓励投资，促进互联网的整体发展。我国最高人民检察院指导案例37号（2017年）也认可了通过先行绑定邮箱及注册ID来占有域名的合法性。同理，（垄断性的）运营商固然可以依照格式合同，通过代码持有、管理、分配数字财产，但运营商应当维护用户对数据映射的财产的占有的稳定性，使得用户可以自由处分，以维护数字经济产业健康运行所需的交互性和便捷性。
占有是植根于社会生活而由社会规范构建的分配关系和财产秩序。其只是直接划定一套更完整的法律关系的捷径，当这种捷径无法有效地分配权利时，契约、法律原则和规范都可以凌驾于占有之上。毕竟，为特定社会实践、规范、习俗所认可的占有方式虽然确定了一个具有一定正当性的财产要求，但这种正当性的程度不如合同和法律所确立的正式财产权利要求的正当性程度。例如，某案中原告利用ICON区块链网络协议中的一个意外错误创建了代币，并称被告ICON基金会不当干预了他对该加密资产的占有和所有权。原告认为，他比被告具有更强有力的占有和所有权要求。此种情形下，原告通过创建代币和钱包控制，传播了占有的信息，与他人包括被告确立了初步的财产关系，但被告可能通过（法律承认的）合同条款或其他法律原则、规范而确立更具有终局性的财产关系，这种财产关系更值得法律保护。果真如此的话，被告锁住钱包里的代币准备销毁，就没有侵犯法律要保护的财产法律关系。有学者认为，只有在更好的信息基础上，即关于谁应该被认为是实际所有者的更好的数据基础上，财产所有权记录才会被推翻。不存在真正的、绝对的所有者，只存在法律系统可以获取的最佳信息所表明的所有者。民法调整作为平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。此时的财产关系不限于财产权利关系。《刑法》分则第四章的章名是“侵犯公民人身权利、民主权利罪”。人身权利是不言自明的人权，但财产权利并非如此，需要法律的认可。但《刑法》保护的财产（关系）不限于法律认可的财产权利关系，例如，在上述案件中，被告之外的其他人不得无故损毁原告创建和控制的代币，所以《刑法》分则在第五章的章名（“侵犯财产罪”）上没有加上“权利”二字。
（三）占有的排他性
以上分析强调了，能够将具有事物性、价值性的财物不得被其他人获取和使用的信息沟通至外界的行为都是占有，而符合特定信息环境中的社会实践、规范、习俗的占有会产生在法律上具有一定正当性的财产性要求，此时法律可以开始介入，予以保护。
那么，占有是否应是排他的，对于排他性应当如何理解？我国最高人民检察院指导案例37号（2017年）提出：“网络域名注册人注册了某域名后，该域名将不能再被其他人申请注册并使用，因此网络域名具有专属性。”前述的美国域名案例也强调了财产要能被排他性占有。这些表明，财产的占有必须具有排他性。那么财产是否要在性质上只能被排他性占有？有学者认为，当占有传达了他人不得获取和使用的信息时，他人不得干扰的义务就内含了该事物具有竞争性的要求，否则除了故意侵权，他人没有理由在可以完全使用非竞争性的事物或获得备份而不干扰占有人之时，还去干扰占有人。非竞争性商品，如知识产权、信息或数据，在性质上可以被自由复制或模仿。由此，每个副本或实例都可以被并行使用，而这不会产生直接的相互干扰。
然而，这些表述并不意味着，只有竞争性的事物上才存在他人不得干扰的义务，它们恰恰表明，即使是非竞争性的事物，其上也存在着这一义务，例如，不得故意或过失灭失数字化信息体的载体或直接删除数字化信息体。同时，在非竞争性的事物上也可以建立排他性的占有，以使得和要求他人不得进行获取和使用。竞争性的事物如域名、比特币不具有可复制性，这当然会导致其上成立的占有具有排他性。而非竞争性的事物虽然在事物属性上具有可复制性，不具有天然的排他性，但在社会实践中仍可通过保密管理、技术设定等方式，使得其上成立的占有也具有排他性，如商业秘密、加密的大数据等。数字财产的排他性导致在对它的获取和利用之间可能发生冲突，适合财产法律的介入。
从民法立法表述的演变过程来看，数据和网络虚拟财产可以是物，可以是知识产品，也可以是其他类型的财产权利客体。《民法总则（草案）》第一次审议稿规定：“法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。”此时明确了网络虚拟财产可以是物权的客体，要求具有排他性。但第二次审议稿规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”此时并未明确是应将其他法律规定对数据、网络虚拟财产的保护归入既有的财产权利类型框架，还是可以规定新的财产权利类型。在通过技术手段或其他社会实践、规范、习俗所认可的手段，对数据和网络虚拟财产实现排他性支配（并获得随之而来的排他的权利）时，它们可以是物。
如果我们承认无形资产上的标准化财产权（例如物权），那么至少在可以被独占这点上，域名和电子商务记录是相同的。美国立法、司法和理论都开始认为，用好标准化财产形式的分析能够界定无形资产的财产类别。如果交易的结构表明，转让方不打算在租赁期限结束时获得任何有价值的东西，那么该租赁实际上是一种出售。如果由于移走的成本和难度，“承租人”没有实际能力退回被转让的货物，那么应当将许可重新归类为销售。如果以一定价格永久放弃占有，那该行为就是出售。如果不要价钱而永久放弃占有，那该行为就是赠与或抛弃。但不管以何种形式永久放弃占有，他人用户都可以获得占有，如果这种占有是排他性的占有，那就会产生典型的标准化财产关系。数字化信息环境中常有中心化的实体发布各式各样的格式合同或许可证，但这提高了人们的信息成本。为了发挥标准化财产形式的信息通知功能，提高财产交易的效率，无形资产上的权利也应当尽可能地被标准化。
四、信息理论下的刑法定性评价
在通过事物性、财物性、财产性的阶层性标准认定传统网络虚拟财产、新型加密资产和数据可以成为法律所保护的财产之后，本部分探讨它们如何能够被盗窃、使用盗窃、诈骗等财产犯罪的行为方式所侵害。
（一）占有侵害的认定
有研究认为，虚拟财产是财产，但不同于可以一定的物理性时空关系为基础占有有体物，虚拟财产只能在观念上被占有，即使被偷盗，相关行为也不符合“打破并建立占有”的盗窃罪基本行为结构。然而，承认虚拟财产是财产，却不承认其可被占有是矛盾的。财产的概念必然包含占有的要素。上已述及占有的信息性。纯自然的控制关系即一个人类信息体对外在信息体的控制，可以使得该外在信息体成为财物，但这并不需要法律的关注。某财物关涉法律意味着存在法律所关注的财产关系。产生这种财产关系的原因是对财物的控制以一定的信息方式沟通到了外界，为其他人类信息体所知悉，对其他人类信息体产生了约束：该信息体资产目前归属于某个人类信息体，无法被其他人类信息体所获得和使用，其他人类信息体要对此予以尊重。既然可以通过一定的信息方式确认某一财物归属于某一信息体，那么就可以通过转移占有的信息方式确认其归属于其他信息体。这种信息方式就是客观构成要件的实质内容。
确认占有的方式和确认转移占有的方式都是一种手段，它们的目的是确认财物信息体的归属，确保人类信息体在财产关系上的可预见性利益。占有是一种人类信息体控制外在信息体的信息传播方式。占有的正当性意味着得到社会认可的信息传播方式具有优先受到法律保护的地位，即对占有的判断并非一定是一种全有或全无的二极判断，而可以是一种程度上的判断，更正当的占有信息传播方式会得到社会的优先承认和尊重。传统物理空间中的时空关系基础上的占有能够得到社会认可，数字空间中的信息技术控制也能够得到社会认可。例如，有论者明确承认“虚拟财产在不同账户之间的控制转换在日常语言中表达为‘转移’”。这就表明，将这种信息环境中的数字控制手段作为确认财物归属的信息传播手段，是得到社会普遍认可的。数字财产的占有方式依托的是信息技术环境中的一般性社会共识，刑事司法对此种占有的承认能够达到刑法的明确性要求。我国最高人民检察院指导案例37号（2017年）就认可了“行为人利用技术手段，通过变更网络域名绑定邮箱及注册ID”完成了域名的占有转移。
与其固守“原初”的构成要件定型性，放任刑法漏洞出现，不如发展出符合数字经济时代公民预期的行为结构，实现法益保护的目标。刑法教义学当然是对刑法固有条文的解释，但这不意味着应固守某种原初解释。事实上，打破并建立占有的基本行为结构也存在多种样态，否则就不会存在失控说、控制说、失控加控制说等论说之间的争议了。同样地，在数字化信息环境中，可以认为获得账号、密码信息的行为建立了占有，但这种行为并未排除权利人的占有，二者在客观上构成共同占有。只有修改密码或者将账户内的虚拟财产转移到另一个账户之下才会排除权利人的占有，即这种行为会使虚拟财产信息体不再具有归属于权利人的信息外观。
我国古代刑律也没有在认定财产犯罪的行为结构时固守财物的自然属性。唐律根据体积大小、所处状况、自然属性和控制方法等，将财物概括为“器物之属”“阑圈系闭之属”“放逸飞走之属”，以此分类为基础来明确“成盗”标准。转移占有器物之属须移徙，即偷盗时需要使器物、钱帛之类离开本处，珠玉、宝货之类入手隐藏即可，木石重器应须驮载；转移占有阑圈系闭之属即马牛驼骡之类，须绝离常处，即出阑圈或解除栓系和封闭；放逸飞走之属即鹰犬之类，并无常处，转移占有它们须专制在己。可以看到，传统空间中对有体物的占有转移，虽然有一定的物理空间性，但并非都像对第一类器物之属那样需要从一个固定的空间点转移到另一个空间点，而是可以像后两种占有转移那样，其中的一个空间点是不固定的，此时对控制的判断包含了更多的社会观念因素。换言之，即使是在没有发达市场交易的自给自足的自然经济形态中，对财物的占有也可是观念性的。鹰犬并无固定的空间，但仍然可以被认定为已被某人通过某种行为占有，比如通过标记，比如通过社群认可的喂养和训练方式，这些都属于社会观念认可的占有信息传播方式。既然财产是一种社会关系，是人类共同体对某一成员信息体与某个外在信息体之间的控制关系的认可与尊重，那么共同体的观念必然会介入这种认可过程。
在数字空间中，空间性的确定和变化将更为复杂和动态，但只要能为信息主体所广泛认可，相关确定方式和变化方式就是确定数字财产归属的占有方式和占有转移方式。现有的占有方式根据数字财产的类型具有多种形式：以账号、密码的形式占有传统网络虚拟财产，以公钥、私钥的形式占有新型加密资产，以载体或者加密手段的形式占有数据。与之相应，打破占有、建立占有的过程也会有不同的表现。例如，在打破占有的认定场景中，即使传统网络虚拟财产的账号、密码被删除或者其载体被灭失，如能通过服务商系统及时予以找回，也难以认定打破了占有。但对于去中心化的加密资产如比特币而言，私钥被删除或者其载体被灭失之后，其无法被重新找回，此时该数字财产就被永久灭失了，可以认定相关行为打破了被害人的占有。财产犯罪占有转移中的打破占有与新建占有是指打破“被害人”的占有，新建“行为人或第三人”的占有，所以，占有转移其实是占有在不同主体之间的转换，而不单是财产在不同空间或账号之间的转换。通过私钥，也可以将被害人既有的加密货币清空、销毁，在行为人或第三人的公钥地址上创设、增加相应的加密货币。此时被打破占有的财产和被新建占有的财产在技术上并非完全是同一事物，但相关行为仍然符合“占有的打破和新建”的犯罪行为结构。
这应用了信息技术环境下的本体再现原理。这个原理通过制度性实体的概念得以被运用。制度性实体（institutional entity）指的是被赋予某种“地位功能”（status function）的实体。当人们共同为一个具有某特征的（数字）实体分配一个有意义的地位时，就会产生地位功能。地位的集体分配产生了一项协议，它的“构成规则”的形式是“在情景C（真实的制度性活动）中，X（该活动所必要的对象）被算作某现实Y”。正如被害人银行账户上的资金并没有被“原封不动”地传递、转移到另一个账户上，即行为人或第三人的账户上，相关行为是在此新账户上增加了替代物、同类物，但这不影响盗窃的成立。最高人民法院指导案例27号（2014年）的要旨明确提出：“行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚。”信息技术的介入导致看似简单的行为具有较为复杂的事实基础，但公众的交易习惯和观念形象决定了可以对占有转移进行具有规范性的抽象想象。在数字经济活动中，虚拟货币、电子资金的取得被认为是现实的财产转移。
除了公钥和私钥，还可以通过智能合约控制加密数字货币、NFT等存在于区块链上的数字财产，实践中已出现利用智能合约进行盗窃的犯罪活动。智能合约具有自动化特性，与公钥和私钥区别较大。控制者不需要临时通过私钥进行操纵，而只需要事先通过代码设定合约自动执行的条件（X），当此条件被系统识别为已被满足时，相应的交易或资产的转移（Y）将被立即自动执行和完成。智能合约的执行过程是完全自动且不可修改的，任何自然人、组织乃至法律机关都不得强制中断或有效中止对合约内容的执行。所以，一旦伪造的消息能够被系统识别为已使条件被满足，对数字财产的占有将同时被侵害。例如，跨链桥能够将数字资产和信息从一个独立的区块链转移到另一个区块链，而某个区块链的跨链桥的验证方式存在漏洞，该漏洞可能允许攻击者伪造任意消息。攻击者伪造的信息通过了该区块链跨链桥的验证，使跨链桥向攻击者地址发送了大量虚拟货币。在此，伪造的信息被传达给该区块链时，就可以认定对数字财产的占有被侵害了。
（二）使用盗窃的认定
在数字经济活动日益活跃和复杂的态势下，数字资源的流通性更强，传统网络虚拟财产、新型加密资产以及数据都有可能被使用盗窃，即行为人以盗取后进行使用为目的进行侵害，但并无永久排除权利人对数字财产的占有的目的。
对于网络虚拟财产和加密资产来说，权利人能够通过账户、密码或者公钥、私钥的技术控制手段排他性地进行占有，同一数字财产原则上不能为竞争性（rival）的他方所同时占有。所以关于网络虚拟财产或加密货币被使用盗窃，技术已经设定了被转移的财产要么是同一个网络虚拟财产，要么是同等性质的加密财产。此时的占有转移符合“使用盗窃”的行为构造要求。有学者认为，使用盗窃构成盗窃罪需要以不法取得为目的，但可对这一目的作缓和解释，即在给被害人造成重大财产损失的情况下，可以认定使用盗窃具有不法取得目的；如果使用盗窃后续的盗用（不法使用行为）达到较长时间，或者挖掘出了财物的全部或部分价值，则可以认定使用盗窃行为人侵害占有的意思已达到严重程度。由此看来，在传统网络虚拟财产或新型加密资产被使用盗窃时，可以根据被转移占有的数字财产是否要被较长时间地使用，或者其全部或部分价值是否要被现实化为具体的利益，来认定行为是否构成盗窃罪。例如，传统网络虚拟财产的网络游戏大赛期或者新型加密货币的市场交易活跃期的使用盗窃，可以被认定构成盗窃罪，因其使用价值或获利可能被实质性地转移了。
但在数据财产的场合，问题更为复杂。数据在技术属性上是天然可复制的，竞争性的双方乃至多方可以同时占有各自的一份。数据财产权不同于具有天然排他性的财物上的财产权利。那么，数据财产能否被盗窃，特别是能否被使用盗窃？例如，行为人内外勾结，通过账号、密码、Token令牌查询、下载公司内部管理开发系统中储存的电子数据，并销售牟利。此时，数据财产能否被侵犯财产罪的行为方式所侵害？数据在被盗取后显然是可以被永久使用的，但这种使用并不会自然地排除权利人使用或挖掘数据的价值。在数据财产被盗取的情形中，行为人得到的财产也是同等性质的数据财产，在技术上权利人对原有的数据财产并不会自然地丧失占有。
此时只有建立新占有的行为，并无排除旧占有的行为，这并不符合使用盗窃的行为构造要求。排他性是夺取罪（包括盗窃罪）的行为方式的要求。财物的天然排他性能够实现这种行为方式的要求。例如，传统物理环境下的有形性能够确定事物排他性，这使得其在一个时间点只能为一个行为主体所占有，可能被盗窃、诈骗、抢夺、抢劫、侵占等行为排他地侵害。而商业秘密等信息、数据依其性质是可复制的，他人可以同时占有相同的一份，这使得它们一般无法被夺取罪（包括盗窃罪）所侵害。
那么中国刑法上的财产保护是否应当排除对数据、信息的保护？本文认为，应该在财产犯罪构造上进行财产犯罪的部分排除，而非在财产范围上进行一概排除。“占有的排他性”部分已经论及，财产本身不需要在性质上天然具有排他性。在我国立法史上，盗窃罪的对象在1988年的三个稿本里发生了较大变化。第一个稿本在基本犯的罪状中列明盗窃罪的对象为公私财物、电力、煤气、科技成果，但将后三者纳入基本构成中不尽妥当。所以在第二个稿本中，基本犯的对象被统一为公私财物，相关条文第二款规定，盗窃电力、煤气、智力成果的，依照前款规定处罚。而第三个稿本删去了第二款。可见，立法者在将电力、煤气、智力成果等当时能够想到的新型财产认定为公私财物上，是存在共识的。最终删去这种公私财物包括一切值得刑法保护的新型财产的提示性规定，并不影响司法中作出同样理解。1992年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，“盗窃的公私财物，既指有形财物，也包括、电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物”。这种理解部分结束于1997年《刑法》单独规定了侵犯知识产权罪，规定了盗窃商业秘密的行为方式，后者指向的是获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密。同理，鉴于数据在技术上具有天然的可复制性，即非竞争性，对于单纯盗取数据的行为，（原则上）应当效仿保护商业秘密的方式进行立法规制，而非依（使用）盗窃的方式将其认定为盗窃罪行。正如荷兰最高法院的意见指出的，如果他人获得了控制，盗窃罪的受害人必须被剥夺对对象的控制。传统网络虚拟财产符合这一要求，而数据并不符合。但在例外的情形下，当对数据的排他性控制权被行为人以修改技术设定（如取得账号、秘密等的管理权限）的方式获得时，排除占有和获得占有同时发生了，可以认定相关行为构成夺取罪。
在行为人同时删除相关数据或毁坏其载体时，权利人会丧失占有。《刑法》尚未在知识产权犯罪中规定灭失商业秘密或数据的行为方式。直接的灭失行为如删除信息或毁坏载体可以被认定为故意毁坏财物。也即，性质上不具有排他性的财物也可能被特定的财产犯罪方式侵害。它们依然可以被毁坏载体或技术删除的手段不可逆转地毁坏，此时没有任何人可进行占有。行为人作出的是终极处分行为，排除了权利人对该信息体的占有。
（三）系统诈骗的认定
传统网络虚拟财产、新型加密资产和数据都有可能处于某个网络服务商的系统管理之下。此时，对数字财产的侵犯可能以诈骗的形式出现。但是，认定这种侵犯构成诈骗罪存在一些理论上的争议，这些争议集中在信息系统是否能够被骗。传统教义学认为，诈骗罪的行为构造包括了被害人产生认识错误进而处分财产的环节，而信息系统并不能像自然人信息体那样产生作为心理现象的主观认识及其错误。这种关于诈骗罪的教义学认识在德国、日本刑法学界较为常见，特别是在德国、日本专门增设计算机诈骗罪之后，传统的诈骗罪不能涵盖针对计算机的诈骗行为的理论认识更加根深蒂固。如果认为我国刑法与德国、日本刑法共享一套诈骗罪教义学构造，就自然会认为我国的诈骗罪也无法处理针对计算机的诈骗行为，通过冒用数字财产权利人身份或者输入错误信息欺骗信息系统的行为，只能在未来增设计算机诈骗罪时才能被犯罪化。然而，教义学首先要依托的是特定法域的刑法具体条文表述，而对于诈骗罪，我国与德国、日本在刑法条文的具体表述上并不相同，所以并不能理所当然地认为我国诈骗罪教义学构造与德国、日本的相同。我国诈骗罪的简单罪状是一个立法留白，而这一留白为诈骗罪的教义学重构提供了充分的解释空间，避免了修改刑法的高昂成本。这既是如作者所说的在比较法研究中去伪存真、继续刑法理论本土化创新的需要，也是跟进信息时代，对一国刑法教义学进行时代更新的需要。
我国司法实践体现了认定针对计算机的诈骗构成诈骗罪的需要。审判参考案例认为，系统处于故障状态时不能代表其管理者处分财物，处于正常工作状态时则可以成为处分财产的主体。这对信息环境下的诈骗罪教义学重构进行了初步探索。然而，预设处于正常状态的信息系统能够代替设置者进行财产处分，通过判断系统是否处于正常状态，来判断是否可以适用预设同意理论，这仍然无法回答状态多样而非二元划分的信息系统是否能够替代设置者产生认识错误的问题。所以，我们需要重构诈骗罪的教义学构造，解决认识错误及其导致的财产处分行为要素问题。诈骗罪教义学新构造认为，被害人的认识错误及财产处分并不属于规范意义上的因果关系环节，而仅仅是行为人实施的交易基础信息的操纵行为所影响的对象，是构成要件结果发生的事实意义上的条件，即行为人创设的导致交易等财产安排失败的错误信息风险得以实现需要的配合性工具和被动性环节。由此，被害人的认识错误和处分行为不是作为构成要件结果的共同主体行为，而仅仅是结果发生的一个事实条件。所以，被害人产生认识错误并进行财产处分的行为构造，可以被改造为行为人影响被害人进行财产安排这一中间结果。
在此行为构造上，通过信息系统诈骗数字财产可以被认为是行为人预先创设了财产安排失败的错误信息风险，信息系统进行数字财产的转移仅仅是被害人通过信息系统进行财产安排的一种信息表现，是行为人创设的错误信息风险自然实现的过程。这种错误信息风险在于，行为人进行交易等财产安排，是为了实现其对外在财物信息体的特定使用意思或交换意思，这种错误信息会使这种财产安排背后的自由意思遭遇失败。行为人对相关基础信息，如财物信息体的种类与特性、交换目的、交换类型、交换价格及其构成进行了操纵，控制和支配了财产损害的危险及其实现过程。所以，在被害人信息体对外在的财物信息体作财产安排的自由意思，因为行为人信息体对财产安排基础信息的操纵而失败时，诈骗就已经发生，并可归责于处于绝对优势地位的行为人的信息操纵。
在信息交互环境下，行为人信息体对财产安排基础信息的数字化操纵可以通过对信息系统数据资源、算法设计等方面的操纵进行，操纵行为包括通过程序的不正确形成、不正确或不完整信息的使用、信息的无权使用或其他对程序的无权作用，它们会决定性地影响财物信息处理的结果。在假冒权利人身份的情况下，如果是单纯利用登录的行为进行数字财产的转移，相关行为并不涉及权利人或者信息系统处理财产交易等财产安排背后的基础关系，即行为人并没有就财产安排基础信息作出错误沟通。此时只能认定侵害行为构成盗窃，而非诈骗。冒用身份之后，要像上述审判参考案例那样，输入错误的财产安排基础信息以获取数字财产，相关行为才构成诈骗。同理，在智能合约的场景下，如果传输的是关于满足要约的信息，则此时涉及合约系统要处理的财产安排背后的基础关系，应当认定相关侵害行为构成诈骗；如果传输的是不涉及财产安排基础关系的信息，则应当认定相关侵害行为构成盗窃。
五、信息理论下的刑法定量分析
传统网络虚拟财产、新型加密资产以及数据上都存在着被认定为财产犯罪对象时应如何判断犯罪危害程度的问题，这集中体现在判断标准是否仅为数额标准以及如何适用数额标准的问题。在我国《刑法》中，数额是财产犯罪定罪量刑时最主要的标准。这导致有观点认为，很难认定网络虚拟财产相关犯罪的具体数额，所以不应当将其作为财产进行保护。且不说以定量分析的难度否决定性分析的结论是否属于逻辑倒置的错误，我们先探究数额标准的本质，分析到底应该如何理解被普遍接受的数额标准，然后探究其如何适用。
（一）数额标准的本质
有学者认为，因为在我国司法实践中，不具有金钱交换价值的违禁品等也可成为财产犯罪的对象，所以财产价值不必是经济价值。但司法解释关于财产数额计算方法的规定显示了财产价值应当是满足特定客观评价标准的客观价值，而非难以计算的主观价值。但就信息理论下财产价值的本质而言，财物中皆存在的针对人类信息体的使用价值，是无法以金钱来计算的，而不一定存在的交换价值，是能够以金钱来计算的。任何财物都只是有可能以金钱价值来计算，因为交换价值本来就是一个可能存在的价值衡量结果，只有人类信息体在沟通之后就交换代价形成合意时，才会产生交换价值。
所以，只要传统网络虚拟财产、新型加密资产以及数据等数字财产上存在买卖等交易行为，它们就具备用价格进行衡量的交换价值。确定其交换价值的难易不应当成为法律是否给予其与传统物品所受的财产刑法规范保护相当的保护的根据。虽然确定其交换价值有困难，但仍可探索相关规则。例如，我国正在积极探索针对数字财产的规则，多次更新关于盗窃罪等财产犯罪的司法解释和指导案例，不断地对财产犯罪数额的认定规则进行更新和细化，并且允许地方司法机关进行进一步的探索。最高人民检察院指导案例37号（2017年）就提出：“对于网络域名的价值，当前可综合考虑网络域名的购入价、销赃价、域名升值潜力、市场热度等综合认定。”对于国家扶持的数字财产，显然（即将）存在成熟的交易市场和相对客观的交换价值。2022年，中央全面深化改革委员会在《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》中提出，要构建合规高效的数据要素流通和交易制度。而对于国家限制的数字财产，例如比特币、NFT（非同质化代币），国家要求不得为其提供交易场所，对其二级市场直接下了禁令，这使得它们不存在相对客观的交换价值，只有民间自发的、较难公开确证的价格。
事实上，数额标准所体现的交换价值也只是一个估算结果。并不存在绝对客观的交换价值，交换价值的客观性是相对而言的。如果有必要追求交换价值的客观性，那么计划经济下的统一定价也将是可欲的。而在纷繁复杂、高度动态的市场经济环境中，交换价值必然具有波动性。经济学的观点认为，买了东西的人希望以等值的价格换回它是错误的。在市场上，买方和卖方给予的都比得到的少。如果不是这样，就不会发生交换，因为每个人都将保留自己已经拥有的东西。在最早的相关刑事审判参考案例中，法官在计算Q币和游戏点卡的交换价值时就采取了游戏商卖给经销商的合同价，而游戏商自定的发行价被认定具有随时间的波动性，玩家之间的交易价被认定具有无序性和不稳定性，二者很难被认定，带有很强的感情色彩。的确，从财产法益侵害的角度看，本案的被害人是经销商，涉及的是用合同价购买的虚拟财产。然而，这种合同价也具有波动性。同理，游戏商的发行价和玩家的交易价也具有波动性，但这本身不应当成为排除其作为犯罪数额认定标准的唯一或主要理由。传统的文物、古玩的价格，以及线上形形色色的交易价格，都具有波动性。
每个个体在具体信息环境下的认知和情感都会存在波动，所以价值的估算结果也会存在波动。同一外在的信息体对于同一人类信息体在不同的信息环境下也具有不同价值，对于不同人类信息体来说更是如此。一个信息体的价值不是永恒不变的，因为一些新的发明或发现，或仅仅是流行品味的改变，都可能削弱它，甚至完全毁掉它。在犯罪行为直接针对游戏商或者玩家时，游戏商的发行价、玩家的交易价也对犯罪数额的认定具有参考意义。例如在另一参考案例中，行为人盗卖单位的游戏武器装备给玩家，获利数额被认定为职务侵占数额。总之，应当探明数字财产的形成阶段、核价顺序，“区分交易环节、法益主体分别认定相关犯罪的犯罪数额”。
即使是盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，也可以根据情节轻重对其量刑。这说明，对于被公开大规模交易的被限制的加密资产，以及被公开大规模交易的被鼓励的数据财产，更可以根据情节轻重量刑。这里数额标准的本质是体现和传递法益侵害程度这一信息。在量刑规范化司法改革的政策背景下，在市场经济环境和货币主义价值观已被建立和深化的时代背景下，出现了技术主义的数额标准依赖，这反而遮蔽了理念上的法益损害量定目标。就财产犯罪的相关具体条文的表述而言，关于盗窃罪，2011年的《刑法修正案（八）》增加了“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”的入罪标准，并在加重标准中增加了数额巨大之外的其他严重情节标准，其他犯罪如诈骗罪也被规定了一样的加重标准。其他犯罪如聚众哄抢罪和故意毁坏财物罪在入罪标准上有了数额较大之外的其他严重情节。可见，虽然数额标准在立法上仍然是主要的定罪量刑标准，但并非唯一的标准。其仅仅是衡量犯罪情节的一个主要标准，而犯罪情节可以有形形色色的其他表现形式，只要立法文本能够容纳这些形式，司法实践就不应当忽视这些情节的表现形式在定罪量刑中的反映法益侵害程度的作用。
（二）数额标准的转化
所谓数额标准并非一定是市场交换上的价格标准（金额）。“数额”在汉语语言学上是指一定的数目。这个数目不仅仅指代金额，还可以包括数量。我国《刑法》中除了有关于“数额”的规定，在分则第三章“扰乱社会主义市场经济秩序犯罪”中还有关于“销售金额”“资本金额”“资金金额”的规定。这说明，在我国《刑法》中，数额和金额之间本就存在一定差别。
在司法解释中，数额和金额之间也存在区别，不能在二者间划等号。前已述及，盗窃违禁品的，按照情节轻重处理。然而盗窃罪的入罪标准除了数额标准，就只包括存在“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”等情节。这显然不能涵盖盗窃违禁品的所有情节，例如违禁品的数量。司法实践中，也不能将入罪标准局限于刑法该条明确列示的次数、地点和手段方面的情节。这使得司法实践看起来违反了罪刑法定原则。1998年《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第8项规定，“被盗物品的数额，按照下列方法计算：……（八）盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑”。开头说的是“被盗物品的数额，按照下列方法计算”，而随即说的是“不计数额，根据情节轻重量刑”，这似乎突破了罪刑法定原则下对数额的要求。然而，有的地方也有相应规定，例如，上海市人民检察院2008年印发修改后的《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》第28条第3款规定，“具有列情形之一的，应当以盗窃罪追究刑事责任：……文物数量、发票数量、毒品和淫秽物品数量达到标准的”。这确定了定量分析限制流通物、违禁品相关财产犯罪危害性的方式。前者被限制流通故难以稳定、简便地确定其价格，违禁品则因为被法律禁止而不得合法流通，所以刑事司法不认可以其现实黑市交易价值为准计算数额，而采用了独有的量化标准，即体现为张、盘、本、件等能反映财产犯罪社会危害性大小，又满足司法操作可能性的量化标准。确切地说，这里的定量分析不计金额意义上的数额，而计数量意义上的数额，因为这才具有可操作性，并且能够反映侵害行为的法益侵害程度，能够帮助我们判断是否应将其入罪或升格其法定刑。
因此，2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第4款删除了盗窃违禁品“不计数额”的表述，而直接采用了“根据情节轻重量刑”的表述。此处的情节除了包括“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”这些《刑法》明定的情节，还包括通过解释法条得到的金额和数量。这并没有突破法律明文规定的“数额”要求，而是遵循罪刑法定原则下的扩张解释（相对于传统的数额解释而言）。同理，信息时代对侵犯数字财产行为的定量分析的标准问题也能够通过司法探索数字财产信息体的数量表现机制得到解决。分析数字财产犯罪的数量化定量时，不仅要考虑行为对象静态上的种类数量与绝对数量，还要考虑犯罪行为动态上的发生次数、持续时间数量，以更为全面、准确地反映数字财产的动态使用和流转价值。
结 语
数字财产是数字经济的构成性要素，是人们在数字经济时代追求幸福的要素。本文根据信息理论，系统研究了传统网络虚拟财产、新型加密资产以及数据的财产属性，指出其具有阶层性，包括事物性、财物性和财产性。财产是一种信息系统，一种记录、传播事物性、财物性、财产性的信息有机体。财产性中占有的排他性是占有行为信息传播的一种社会性后果，其不要求被占有的财物本身具有不可复制性，只能被排他性地的占有。所以数据也可以是财产。在财产犯罪的认定上，能为信息主体所广泛认可的占有确定方式和变化方式，就是数字财产的占有方式和占有转移、占有消除方式，所以传统网络虚拟财产和新型加密资产也能被夺取罪侵害，数据虽然一般不能被夺取罪侵害，但仍可被毁灭型犯罪侵害。在定量分析相关犯罪时，应当重视财物性的本质在于使用价值，交换价值只是对可能实现的使用价值进行估算形成的合意，而且犯罪数额的认定标准不仅包括交换价值意义上的金额标准，还包括更契合使用价值这一财物性本质的数量标准，故数字财产犯罪数额的认定亦为可行。
本文提出，应放弃长久以来的物理性财物观念，迈向信息环境中的财物观念，放弃时空性占有的观念，迈向信息化占有的观念。探讨与数字财产的法律保护特别是刑法保护的要求相适应的新型财产观念和犯罪构成教义，肯定会有更多相关的例子和问题需要讨论。限于篇幅，论文也未探讨与数字财产相关的非法获取计算机信息系统数据罪等计算机犯罪罪名、个人信息和知识产权方面的法律与罪名。但这些问题并不能一般性地排除数字财产方面的上述研究结论，而只是要求我们在财产研究的基础上进一步考虑，应如何使上述研究结论与相关概念、制度相协调。
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