黄健｜合规不起诉制度审思
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作者：黄健，中国政法大学法律硕士学院讲师。
来源：《法制与社会发展》2023年第5期（第67-88页）。（责任编辑：侯学宾、钟达玮）
摘 要
在我国的合规改革试点过程中，企业合规制度与不起诉制度产生联结。当前，理论探索及实践试点中的“合规不起诉”呈现出典型的“合规本位”样态，甚至是“合规优位”样态，即检察官在对涉案企业进行起诉裁量时,合规排他性地发挥决策作用，或者优于其他同位阶元素发挥作用。然而，在域外涉案企业暂缓起诉制度中，合规仅是企业审前转处的矫治手段之一。在对涉案企业进行起诉裁量时，“合规外”的诸多元素同样发挥至关重要的作用。不仅如此，合规能否预防犯罪、能否提升企业文化等问题悬而未决。在实体法维度，合规与企业罪责减轻并非一元对应，美国的量刑指南中关于有效合规得以减少企业罪责评分的规定也并未获得应有的重视。回归我国语境，合规不起诉制度的本土化发展忽视了该制度扩张适用后的侦查难题与前移适用后的职权分配难题。在未来讨论合规不起诉的立法问题时，应回归涉案企业附条件不起诉的整体立法逻辑，并引入“合规外”的多元元素，从而补正合规不起诉的现实不足。
关键词：合规不起诉；合规本位；合规优位；暂缓起诉
引 言
检察机关主导的企业合规改革试点工作，意在对经过有效合规整改的涉案企业作出不起诉决定，以达到保护企业发展的改革目标，进而产生了“合规不起诉”的通俗表达。中华全国工商业联合会办公厅、最高人民检察院办公厅等印发的《涉案企业合规建设、评估和审查办法(试行)》第2条第1款规定：“对于涉案企业合规建设经评估符合有效性标准的，人民检察院可以参考评估结论依法作出不批准逮捕、变更强制措施、不起诉的决定，提出从宽处罚的量刑建议，或者向有关主管机关提出从宽处罚、处分的检察意见。”最高人民检察院、司法部等印发的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》（以下简称《第三方监督意见》）第14条第1款同样规定：“人民检察院在办理涉企犯罪案件过程中，应当将第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料，作为依法作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定，提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考。”上海市金山区人民检察院更是专门出台了《关于试行企业刑事合规不起诉工作方案》，其明确使用了“合规不起诉”的相关表述。“自2021年3月第二批试点以来至2023年3月，全国检察机关累计办理涉案企业合规案件5900余件，其中适用第三方监督评估机制案件4100余件，占全部合规案件的69.7%。对整改合规的1911家企业、4237人依法作出不起诉决定。”
与企业合规改革试点并行的理论研究，亦多使用“合规不起诉”的表述。有学者甚至以“合规不起诉试点”指称当前的企业合规改革试点，且在比较研究域外暂缓起诉制度时，人为冠以“合规”前缀，形成域外并不存在的诸如“合规暂缓起诉”的概念。由此可见，当前我国针对涉案企业的不起诉制度探索，呈现出明显的“合规本位”样态。不仅如此，随着企业合规的实践试点铺开与理论研究扩张，检察官在对涉案企业展开起诉裁量时，将“合规”元素置于绝对支配的优势地位。合规要么排他地控制对涉案企业的起诉裁量，要么统摄“认罪”“认罚”等本应处于同一位阶的评估元素，进而主导对涉案企业的起诉裁量。然而，域外国家对涉案企业适用的暂缓起诉制度，实为审前转处的重要制度形式，虽涉及合规内容，但合规仅是服务于企业审前转处的矫治手段之一。美国检察官在考虑是否与涉案企业达成暂缓起诉协议时，仍需考虑诸如披露不法行为、恢复受侵害的法益和开展调查合作等“合规外”元素。其中，对于能否达成暂缓起诉协议而言，涉案企业同调查部门合作比合规更具决定性，“即使企业缺乏有意义的合规计划（compliance program），但企业充分地合作（cooperate so fully）以说服检察官其是一个良好的企业公民（good corporate citizen），也可以同调查部门达成暂缓起诉协议”。
我国合规不起诉与域外暂缓起诉之间具有鲜明的制度差异，这必然引发如下疑问：合规不起诉制度探索的现实样态，究竟是对域外暂缓起诉制度的片面借鉴，还是在我国既有制度上的本土创新？显然，我国合规不起诉制度有片面借鉴域外暂缓起诉制度之嫌。即便将这一片面借鉴视为合规不起诉制度探索的“本土化创新”，“合规本位”与“合规优位”的实践样态也说明合规不起诉制度有夸大合规作用之嫌。特别是当合规不起诉制度扩张适用于“大企业”“重罪行”后，会面临企业犯罪侦查的技术难题与资源困境；当合规不起诉制度向侦查阶段或调查阶段前移适用后，会出现相邻机关的职权界分难题。以上对我国合规不起诉制度雏形的系统性反思，并非对当前企业合规的实践试点与理论研究的全盘否定，而是意在为涉案企业不起诉制度的发展提供更为多元的视角与素材，并有助于提升合规不起诉制度未来立法的科学性。正因如此，如何打破合规不起诉制度探索中出现的“合规本位”“合规优位”现象，识别合规不起诉制度探索的误区，亦是本文意图解决的问题。基于比较法考察，对策自然是以涉案企业不起诉为基础制度框架，引入“合规外”的多元元素，从而消解合规不起诉制度的现实不足，并补强检察机关对涉案企业作出不起诉决定的正当性。
一、合规不起诉制度探索的现实样态
刑事合规及其实体性激励的研究热潮引发了我国对“合规不起诉”制度的探索，因此呈现出典型的“合规本位”样态。在该制度具体建构的探索中，合规相较于起诉裁量的其他情节表现出排他性，抑或通过统摄认罪认罚从宽等已有制度进而在影响起诉裁量的情节中占据优势地位，由此走向“合规优位”。“合规优位”为我国合规不起诉制度实践区别于域外企业暂缓起诉制度实践的特有样态。
（一）基于“合规本位”的制度探索样态
“本位”一词虽具有多重含义，但通常被用以形容特定事物的主导地位，如“物本位”“资本本位”“人本位”等。法学领域关于“权利本位”与“义务本位”的经典论争，亦是为了探讨“权利和义务何者为主导地位（起点、轴心、重点）的问题”。针对涉案企业的起诉裁量问题，直接伴生于刑事合规理论研究的繁荣，进而呈现出“合规本位”的样态，即在“合规”与“不起诉”这两种制度中，以合规作为主制度及逻辑起点，《刑事诉讼法》所确立的酌定不起诉、附条件不起诉等制度，意在服务于企业合规改革试点。
早在20世纪80年代，在我国的会计工作和审计工作中就已提及“合规”一词。及至21世纪初，在践行“走出去”战略的过程中，企业合规成为重要的法律议题。这一时期海外商业贿赂个案的观察者，已具体描述了企业合规的建设路径，同时也关注了企业同执法部门间达成的“和解”，但尚未厘清二者之间的关系。此后，有学者认为合规计划实际上是一种企业犯罪的处遇制度，主张借鉴并发挥合规计划的量刑意义，从而促进企业的自我管理能力，提升企业的犯罪预防能力，由此疏通企业合规同其刑事责任减免之间的激励关系。在“中兴事件”后，有学者颇具启发性地指出，具有公法属性的刑事法律，在落实企业合规这一“私”问题时，应有所作为。近年来，关于刑事合规的理论研究已明显独立于之前对整体合规乃至法律合规的制度探讨，且日渐繁荣。
2020年前后，有关刑事合规的集中讨论，率先引起检察机关的关注。最高人民检察院检察理论研究所向最高人民检察院党组呈送了《检察职能有待拓展的空间：刑事合规监督》这一研究报告（以下简称《报告》）。鉴于检察机关在刑事诉讼中的职能配置，起诉裁量势必成为检察机关探索合规问题的重要结合点。《报告》指出，应探索构建涉案企业合规不起诉制度，将其作为检察机关有效参与企业合规建设、保护民营经济发展、优化营商环境的重要举措。2020年3月，最高人民检察院部署涉案企业合规改革的第一期试点工作，要求试点地区的检察机关对符合合规整改条件的民营企业及负责人，在合法的前提下，最大程度地不捕、不诉、提出缓刑建议，同时促进涉案企业合规整改。2021年3月，最高人民检察院在部署涉案企业合规改革的第二期试点工作时，下发了《关于开展企业合规改革试点工作方案》（以下简称《合规试点方案》）。《合规试点方案》明确规定：“开展企业合规改革试点工作，是指检察机关对于办理的涉企刑事案件，在依法作出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，……督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实。”也就是说，企业合规在表达应有含义的同时，还兼具了对涉案企业及负责人不捕、不诉、提出轻缓量刑建议的“附随”含义。在最高人民检察院发布的四批企业合规典型案例中，也能解读出两个维度的基本要义：一是检察机关探索主导涉案企业合规整改的示范性举措，如刑事合规告知、合规公开听证和第三方合规监督评估等；二是对于通过合规验收的涉案企业或其负责人作出宽缓的司法处置，如非羁押性强制措施、相对不起诉和提出缓刑量刑建议等。检察机关主导的企业合规改革试点工作，奠定了将不起诉制度作为企业合规程序性激励措施的探索基调。
企业合规的相关理论研究同实践试点“双线并行”，同样呈现出明显的“合规本位”样态。诚然，我国学者曾在2010年前后就已注意到美国对企业犯罪的暂缓起诉实践。早期论及刑事合规的学者，提及了美国的在加强企业犯罪中个人责任的同时对涉案企业宽缓处遇的“二元化刑事责任”的处理方式，提出借鉴美国暂缓起诉制度的观点。但无论如何，为当下我国涉案企业不起诉制度探索提供具体应用场景与实践样本的，正是企业合规的改革试点。在“合规本位”的视角下，不起诉完全依附于合规改革这一“主制度”的探索和构建，并以合规作为不起诉制度的逻辑起点。“从某种意义上说，将合规引入刑事法领域，就会‘顺势’引入暂缓起诉。”“在语义学上，合规不起诉由‘合规’和‘不起诉’两个单独词汇所组成，如果将‘合规’理解为条件性要素的话，‘不起诉’则是一种后果性要素。”“‘不起诉’前面加上‘合规’二字，就是一种特殊的不起诉，一种与企业合规紧密联系的不起诉。”在更为具体的制度构建论维度，相关论者亦采“合规相对不起诉”“合规附条件不起诉”等语词，以突出合规在涉案企业不起诉制度适用中的主导地位。
（二）由“合规本位”走向“合规优位”
“优位”可以被通俗地理解为优势地位，如“制定法优位”的语词表述。在科学哲学的范畴，还存在理论优位（theory-dominated）与实践优位（practice-dominated）的争论。就其英文表述而言，“优位”意在突出某事物的支配和统治地位。在“合规本位”的基调之上，“合规不起诉”的实践试点与理论研究愈发强调涉案企业合规的重要性。合规要么排他地支配起诉裁量，导致办案检察官不再考虑“合规外”的其他裁量元素；要么统摄认罪认罚从宽等已有制度支配起诉裁量，并不惜牺牲现有认罪认罚从宽制度的稳定性。由此，我国对于涉案企业的起诉裁量问题的理论探讨与实践试点，进一步呈现为“合规优位”的样态。
“合规不起诉”的概念表述具有潜在误导性。即便肯认合规的主导地位，也并不意味着合规得以排他地决策对涉案企业的起诉裁量问题，即不再考虑“合规外”的其他元素。然而，刑事合规的研究热潮逐渐遮蔽了涉案企业不起诉制度探索的多元化视野，受“合规不起诉”语词的误导，“合规一元论”误区逐渐在理论研究中形成。有论者指出，附条件不起诉制度在企业犯罪领域的适用，就是为了激励企业承诺建立有效合规计划。在谈论具体的立法论问题时，亦有学者主张：“将未成年人的附条件不起诉帮教协议转化为企业犯罪的附条件不起诉协议，使之成为中国版的‘DPA’，所附条件的核心内容就是‘合规计划’。”为支撑前述以合规支配对涉案企业的起诉裁量的主张，相关论者对以美国暂缓起诉制度为代表的域外制度进行了片面的解读，甚至是错误的解读。此前，学界对域外暂缓起诉等制度的介绍较为全面，会涉及诸如披露不法行为、恢复受侵害的法益和开展调查合作等“合规外”的若干元素。然而，在刑事合规的研究热潮之下，相关研究也多基于固定视角出发，着重论述合规计划的制订及落实问题。更有甚者，在对域外暂缓起诉等制度展开比较研究时，想当然地将其理解为“合规不起诉”，甚至强行添加“合规”“刑事合规”等前缀，形成域外并不存在的诸如“合规暂缓起诉”“刑事合规暂缓起诉”等语词。
当然，随着实践试点的铺开以及理论研究的扩张，也有研究者意识到，在对涉案企业开展起诉裁量时，尚需考虑披露不法行为、恢复受侵害的法益和开展调查合作等“合规外”元素。就实现进路而言，研究者多主张与认罪认罚从宽等既有制度的结合，但在制度的具体设计过程中，合规明显处于支配地位，认罪认罚从宽等制度被置于“合规不起诉”的制度框架之下，使“合规”与“合规外”元素之间的平行关系，畸变为包含与被包含的关系。2021年的《合规试点方案》就已明确提及涉案企业合规改革同认罪认罚从宽制度的结合。《第三方监督意见》也明确规定，涉案企业认罪认罚是对其适用合规第三方监督评估的首要条件。相关学者同样提出了刑事合规同现行认罪认罚从宽制度的融合论。合规与认罪认罚应是相互平行的两个元素，共同服务于对涉案企业的起诉裁量。有学者在介绍美国和英国的企业暂缓起诉协议中的常规内容时，较为客观、全面地列举了“合规外”元素的内容；在探讨构建我国的企业附条件不起诉标准时，也谈及了企业的犯罪性质、犯罪程度和犯罪前科，是否存在从轻处罚、减轻处罚和认罪认罚等元素，起诉的附随后果以及企业合规计划等内容。
然而，在合规与认罪认罚从宽相结合的制度设计中，合规明显处于优势地位，发挥统摄全局的作用。有学者主张：“依托认罪认罚提供的载体，刑事合规可对企业治理、犯罪控制，发挥更大的作用”。不仅如此，为迎合对涉案企业的合规考察，必须对“认罪”“认罚”的既定含义予以突破。例如，将涉案企业披露自身的监管漏洞事实与责任个人的犯罪事实视为“认罪”的应有之义；将积极配合侦查，及时恢复被侵害的法益和采取预防、化解社会矛盾的措施等视为“认罚”的内在含义。也就是说，认罪认罚从宽制度甚至不惜牺牲制度的稳定性，而围绕合规进行重构。一个简单且直观的例证是，规范性法律文件与理论研究均将企业合规融合认罪认罚从宽后的部分制度设计称作合规不起诉、合规第三方监督评估和企业合规从宽等，旨在构建以合规制度为目的，以认罪认罚从宽等其他制度为手段的制度体系。
综上所述，我国当前对涉案企业不起诉的实践探索与理论研究，完全被圈定在刑事合规的语境之中，并以激励企业合规为核心目的。诚然，比照刑事合规的实体性激励，意图以程序分流和起诉裁量等机制构建企业合规的程序性激励措施的逻辑能够成立，但是，合规并非对涉案企业作出不起诉决定的充分条件。
二、合规不起诉对暂缓起诉的片面借鉴
当前，我国对涉案企业不起诉的制度探索，大都会在比较法层面谈及美国暂缓起诉制度中的DPA（Deferred Prosecution Agreement）。一方面，我国的刑事合规理论研究基本以美国经验为蓝本；另一方面，美国的DPA已呈现全球化的扩张趋势。然而，如若将暂缓起诉制度视为我国对合规不起诉探索的制度渊源，则有片面借鉴该域外制度之嫌。诚然，美国对涉案企业适用暂缓起诉的标准体系中确实包含合规元素，合规也为若干暂缓起诉协议中的重要内容，但在合规与对涉案企业暂缓起诉之间并不存在绝对的对应关系。与我国“合规本位”“合规优位”的现实样态不同，美国针对涉案企业的暂缓起诉制度呈现出“转处本位”与“标准多元”的现象。也即，美国对涉案企业适用暂缓起诉制度的直接目的为及时转处企业，而非激励企业合规，合规仅是美国对涉案企业暂缓起诉的考量元素与适用目的之一。
（一）未厘清暂缓起诉的制度逻辑
将域外暂缓起诉与我国合规不起诉进行比较，并意图通过比对二者的相似性以证成合规不起诉的正当性，实为仅关注二者在形式层面的相似性，即当看到域外暂缓起诉制度存在合规元素时，便将其片面解读为我国合规不起诉的制度蓝本。然而，这种仅仅停留在形式层面的比较法研究并未完全厘清暂缓起诉的制度逻辑。从暂缓起诉的制度渊源与历史演进来看，该制度以使涉案企业及时转处非刑事化措施为直接目的，合规仅是服务于涉案企业审前转处的矫治手段之一。暂缓起诉制度的主功能与逻辑起点为审前转处，而非合规。这与我国以激励涉案企业合规建设为目的并对其适用不起诉的制度逻辑截然相反。
面对日趋复杂的犯罪趋势，美国总统执法与司法行政委员会于1967年发布题为《自由社会中的犯罪挑战》（The Challenge of Crime in a Free Society）的报告，其中一项具体举措即“处置犯罪者的新方式”。该报告指出：“犯罪者与社会的完全隔离（segregation）弊大于利”，以社会为平台能够给犯罪者提供更为有效的矫治。如果要一个人接受社会矫治，就应尽快将其从刑事诉讼程序中转移出来。虽然审前非刑事化处置的做法并不新颖，但它在转处（diversion）方面的表达和形式化是新近的。审前转处的理论基础是功利主义，具体体现在三个维度：对被告人而言，其得到了必要的矫治，同时避免了刑事起诉和可能的定罪处罚；对社会来说，富有生产力的公民复归社会，可以促使社会进步；至于刑事司法系统，审前转处得以减轻被告人的羁押量，使司法资源能被运用于更需要的案件中。广义上的审前转处至少包括暂缓起诉（deferred prosecution）、争议解决（dispute settlement）与绝对转处（unconditional diversion）三种形式。
暂缓起诉在历史上一直是审前转处的重要形式（form），是指符合条件的被告人可在一段特定的时间内被暂停起诉，并参与到基于社会开展的复归项目（rehabilitation program）之中，如果被告人成功地完成了此类项目，那么对其的指控将会被撤销。早在1914年，芝加哥少年法庭曾试图适用暂缓起诉，在未给少年被告人印上罪犯烙印的前提下处理少年犯。在纽约，针对青少年案件的暂缓起诉可以追溯到1936年一名检察官和当地缓刑官员就开发替代起诉方案进行的讨论。1947年，美国司法联合会（Judicial Conference）鼓励法院在“适宜的”青少年案件中适用暂缓起诉，将他们在一段时间内置于缓刑官的非正式监督之下。自20世纪60年代起，采用暂缓起诉形式的案件数量激增，暂缓起诉逐渐成为审前转处最为主要的呈现形式。有学者甚至主张，暂缓起诉就是审前转处的同义表述。
20世纪90年代，暂缓起诉首次被应用于企业犯罪领域。1992年，华尔街著名的投资银行所罗门兄弟（Solomon Brothers）公司，被指控违反《虚假陈述法》（False Claims Act）和《谢尔曼法》（Sherman Act），虚假投标以购买国家债券。然而，所罗门兄弟公司未被起诉，而是同美国司法部达成协议。协议的主要内容为：所罗门兄弟公司同意支付2.9亿美元的罚款，继续合作，解雇负有责任的高级管理官员，实施合规程序。美国当局主张，这项协议是在在确保正义的同时避免消极附带后果方面的胜利。尽管如此，在接下来的十年内，这种将暂缓起诉应用于企业违法者的新方法被企业犯罪调查部门认为只适用于最极端特殊的案件。普遍观念仍然支持检察官应作出指控或不指控的决定。2002年的安达信（Arthur Andersen）案件，促使调查部门同涉案企业达成暂缓起诉协议成为处理企业犯罪的主要措施。安达信虽积极尝试与美国司法部达成暂缓起诉协议，但拒绝承认错误行为。这一结果导致了安达信的“灭亡”，并伴随约2.8万名员工失业和公司股东遭受重大损失的不利后果。“安达信事件”引发的巨大社会影响，使美国司法部陷入困境。美国司法部需要在令涉案企业对自己的行为负责与防止再度出现“安达信式的后果”之间求得平衡。暂缓起诉的适用被认为是实现这一平衡的关键，它不仅能对企业犯罪施加威慑与报应，而且得以处罚涉案企业中的违法行为人，建立企业合规机制，从而改革并优化涉案企业的经营模式。自此，暂缓起诉在企业犯罪领域的适用量激增，逐渐成为调查部门处理企业犯罪的一种突出技术。
由此可见，美国涉案企业暂缓起诉的制度渊源在于审前转处。为避免涉案企业遭受毁灭性制裁，应尽早将其从刑事诉讼中转处，并使其得到有效矫治，而合规正是矫治企业的举措之一。虽然合规不起诉同样能够发挥转处企业和避免企业遭受毁灭性制裁的制度功能，但该制度的逻辑始终以合规为主导元素，人为截断了不起诉与审前转处的天然关联。更为严重的是，合规并非企业转处的充分条件。合规应否及能否作为统筹对涉案企业起诉裁量的支配性元素，值得思考。
（二）未明晰暂缓起诉的标准体系
为解释我国制度探索呈现出的“合规本位”与“合规优位”样态，相关研究甚至对域外暂缓起诉的标准体系进行了“为我所用的裁剪式”解读，进而提出“合规暂缓起诉”这一域外并不存在的制度。与我国当前“合规优位”制度探索的逻辑不同，在美国及其他国家的暂缓起诉的标准体系中，尚存在若干“合规外”元素，且至少发挥着与合规同等重要的作用。合规仅是评估对涉案企业能否适用暂缓起诉制度的诸多元素之一。然而，为证成我国合规不起诉制度的正当性，相关研究对除合规外的其他裁量元素关注较少，并在此基础上，不断地误读合规在暂缓起诉的标准体系中所发挥的作用，将若干元素间的平行关系，错误地解读为合规支配下的非平行关系。
如何构建检察官对涉案企业开展起诉裁量的标准体系，是涉案企业暂缓起诉制度发展的重要问题。自1999年起，美国司法部通过颁布备忘录的方式，以帮助检察官作出是否起诉公司（corporation）实体的决定。第一个备忘录颁布于1999年6月16日，被命名为“联邦起诉公司”（Federal Prosecution of Corporation），也被称为“赫尔德备忘录”（Holder Memo）。该备忘录为考量是否对公司起诉，设定了9个无强制约束力的原则性元素，除“公司合规计划的存在和充分性”外，还包括犯罪的性质和严重性，公司内部不法行为的普遍程度，公司类似行为的历史，公司及时、自愿披露不法行为，公司愿意合作调查其代理人（在必要时，放弃律师与当事人交流的特免权及律师工作成果的特免权），公司的补救行为，波及后果，非刑事救济措施的充分性。随着媒体曝光涉及公司犯罪的一系列丑闻，2003年1月20日，美国司法部副部长拉里·汤普森（Larry Thompson）颁布了第二个备忘录“联邦起诉商业组织的原则”（Principles of Federal Prosecution of Business Organizations），又名“汤普森备忘录”（Thompson Memo）。汤普森备忘录在赫尔德备忘录的基础上，增加了是否对商业组织提起诉讼的第10个考量元素，即公司的合作以及对信息与不当行为的主动披露。这一新元素要求检察官考察公司是否虽然声称合作但实际已经开展了阻碍侦查的行动，即强调合作的实效性。而后，2006年底的“麦克纳尔蒂备忘录”（McNulty Memo）同样强调了，是否对一个企业提起诉讼的关键考量元素，是该企业在对其责任个人展开调查过程中与政府的合作程度，但同时也对检察官要求企业或责任个人放弃与律师交流内容免于被用作证据等权利的权力加以限制。2015年的“耶茨备忘录”（Yates Memo）着重考虑了起诉责任个人在打击企业犯罪中的关键作用。由此可见，美国早期的备忘录奠定了检察官对涉案企业是否提起诉讼的基本标准的裁量体系，除合规外，还存在若干其他元素，后续的备忘录针对涉案企业合作等关键元素展开了更为深入的讨论。
美国对涉案企业适用暂缓起诉的若干实践案例同样表明，合规并非企业暂缓起诉制度中的唯一元素。在建设科技（Constructure Technologies）公司案中，检察官同该公司达成DPA的原因包括：公司缴纳刑事罚款，实施一项合规与道德计划，并且（also）同意与政府全面合作，直到调查结束或为期三年的DPA考验期结束。同样，在SF再生资源集团（SF Recology Group）案中，检察官同该集团达成DPA的原因，除该集团采取一个新的合规计划或者修改其现有的合规计划外，还包括（and）该集团同意配合政府正在进行的对公共腐败的调查。由此可见，美国对涉案企业适用暂缓起诉绝非仅考量合规元素，在暂缓起诉的标准体系中，诸如调查合作等其他元素与合规至少处于同等重要的地位。
除美国之外，其他国家的类似制度亦能证明，合规并非对涉案企业适用暂缓起诉制度的唯一元素。根据2013年英国的《犯罪与法院法》（Crime and Courts Acts）附录17关于DPA内容的一般规定，检察官通过DPA可以给企业施加的义务要求包括但不限于：向检察官支付罚款，赔偿所指称犯罪的受害者，向慈善机构或其他第三方捐款，退缴从所指称犯罪中获得的任何利润，实施合规计划（compliance programme）或更改与企业政策、员工培训相关的现有合规计划，配合与指称犯罪有关的任何调查，支付检察官与所指称罪行或DPA有关的任何合理费用。法国也存在与英国和美国的DPA相类似的协议，被称为“公共利益司法协议”，并于2019年发布适用指南。该指南在法国反腐败立法强调的合规监管与评估元素外，又指出了适用公共利益司法协议的其他考量元素。巴西的类似协议被称为“从宽处理协议”（leniency agreements）。同英国和美国的DPA一样，该协议强调企业同调查部门的合作以换取罚金的降低。而阿根廷的类似协议被称为“有效合作协议”（effective collaboration agreement）。顾名思义，该协议自然强调涉案企业的合作义务，公司可以通过提供对查处有关不当行为有用的、可核实的信息，包括识别个人行为者和犯罪收益的信息，从而获得罚金大幅度降低的结果。
综上所述，我国合规不起诉的制度探索虽参考了域外暂缓起诉的制度蓝本，但并未对该制度的逻辑与内容进行全面考察、理解。美国对涉案企业适用暂缓起诉的制度渊源在于审前转处，其目的是为了使涉案企业能够尽早摆脱刑事诉讼的干扰，而非我国当前的合规激励。由此，合规并不会对涉案企业暂缓起诉产生绝对的支配作用，而仅是意图通过其矫治功能，配合涉案企业审前转处。合规更不会统摄调查合作、罚款制裁、报告披露和法益恢复等“合规外”元素，相反，若干平行元素在涉案企业暂缓起诉的标准体系中共同发挥作用。
三、合规不起诉对合规作用的过度评估
在我国合规不起诉制度探索中呈现出的“合规本位”“合规优位”样态，从侧面体现了实务部门及理论研究者对合规作用的过高期待。纵使我国企业合规改革试点刚刚起步，其究竟能否发挥预设作用有待实践的检验，但通过对美国过往实践的观察，可知合规在预防犯罪、提升企业文化等方面能否发挥作用尚悬而未决，否定观点渐成主流观点。在实践层面，评价合规计划有效与否，存在困难。《美国量刑委员会指导手册》（United States Sentencing Commission Guidelines Manual）中有效合规计划得以减轻企业罪责评分的实体性激励规则也并未得到应有的关注。
（一）程序层面：合规不起诉的正当性不足
《美国检察官手册》（U.S. Attorneys' Manual）第9-28.300节指出：当对涉案企业进行起诉裁量时，在大多数案件中，没有哪个单一元素是具有决定性的（dispositive）。有学者也持同样的观点，认为“合规计划的存在本身并不足以证明不指控一家公司犯罪是正当的”。
合规究竟是发挥了其预设的威慑和规范作用，从而预防犯罪发生，还是仅仅制造了一种虚假安全的错觉，仍然是一个悬而未决的问题。在至少60年的发展历程中，美国企业合规实践呈现同质化与刑事化的趋势。这两个趋势不但阻碍了合规作用的发挥，而且使合规的实际效用与其预设的效用南辕北辙。政府对企业合规设定的基本参数（parameters），加之企业间的相互校准（benchmarking），共同导致了企业合规的同质化，所有相同类型的公司都以相同的方式使用相同的合规工具，这正是在以“提升企业文化”为目标的公司中呈现出的广泛且统一的合规样态。这种同质化符合人类心理建构的正态分布（normal distribution）预设。常态化的合规方案稳定，而非常态化的合规方案迅速“归零”。然而，实践中的企业犯罪、非道德决策（unethical decision-making）却常常呈现幂律分布（power-law distributions）这一截然相反的规律。行为道德研究表明，受人际关系影响的个人伦理决策同样存在幂律分布的现象。在组织内部的网络结构中，“具有影响力的少数人”（power few）可以极大地影响整个组织的道德规范。同质化的企业合规，过于关注“微不足道的平常人”（trivial many），而没有充分关注“具有影响力的少数人”（power few）。
企业合规同刑事法律的不断融合，可能会使企业合规的运行效果适得其反。在美国，自上世纪60年代起，企业合规经历了企业丑闻—公众抗议—刑事调查和起诉—全面的刑事和准刑事立法的约每隔10年的周期重复，其结果是企业合规正在成为联邦刑事法律的产物。企业合规的不断刑事化本身就具有缺陷，它永远不能完全有效地减少企业的不当行为。规避刑事法律的反规范倾向，是尚未被普遍意识到的企业合规不断刑事化的必然引申。违法行为者在刑事化的企业合规中找到空间，以将其不法行为合理化（rationalization）。英特尔的“积极合规模式”以应对激进调查机构寻求企业违法证据为导向。在员工接受了“应为和不为”的基本培训后，法律部门对员工文件进行随机审查。如若发现可能为外部调查所要求提供的纸张、磁盘和电子邮件等，则将展开模拟（mock）扣押和证言存录（deposition），并进一步以角色扮演（role-playing）形式展开交叉询问等调查演习，以试图证成员工的刑事违法行为。这给松懈的员工敲响警钟，并让他们体验到成为政府调查目标的感受。尽管英特尔的员工受到“世界上最好的”企业合规训练，但这种训练意在教会员工如何隐藏自己的错误行为。因此，此类企业合规计划实际上发挥了助长不当行为的作用。
在不断更新的量刑指南和不断修订的起诉指南的驱动下，如何评估企业是否拥有一个有效合规计划，变得至关重要。然而，何谓“有效合规”，尚不具有明确的标准。在企业、检察官、法官之间，这一问题也未形成共识。通常，即使在法律和监管机构没有明确标准的前提下，也需要对涉案企业的合规计划进行有效性评估。无法评估合规计划的有效性，并不仅是因为在上述三方主体之间缺乏共识，在技术层面，缺失评估合规计划有效性的数据和方法，这是更为根本的困境。有学者指出，仅有约70%的公司试图衡量其合规计划的影响。在这些公司中，仅有半数公司相信其能够恰当地评估合规计划的有效性。如果内部评估合规计划的有效性尚且如此，那么，对于检察官等外部机构而言，准确评估合规计划的有效性这一命题更是充满质疑与挑战。有学者甚至对是否真正存在有效合规计划提出了更为彻底的质疑，认为合规计划不太可能对企业行为产生实质性的改善，企业只是遵守协议字面意义上的具体条款，而不遵守该条款所基于的原则精神。
（二）实体层面：刑事责任减轻的正当性不足
之所以将激励企业合规作为不起诉制度适用的直接目的，甚至作为唯一目的，在很大程度上是出于对合规的实体性激励的自然类比。我国早期的刑事合规论者，多对诸如美国有效合规计划中得以减轻量刑的基础规则加以推介，至于对“组织量刑”同样具有重要影响的“合规外”元素，则鲜少关注。在借鉴合规计划量刑意义的基础上，我国学者进一步认为企业拥有并实施有效合规计划，可以成为不负刑事责任的事由。基于有效合规的前提，检察机关作出不起诉的程序性处断，同样以迎合合规改革为目标。然而，在美国现有针对企业犯罪的司法实践中，即便仅在量刑问题上，合规也并非降低企业罪责评分的唯一元素。更为重要的是，有效合规计划并未充分发挥减轻刑罚的预设作用。
诚然，在《美国量刑委员会指导手册》第八章“组织量刑”中，专门有一节的篇幅对“有效合规和道德计划”进行了详述，并在计算罚金时，明确规定即便犯罪已经发生，但如果组织已具备有效合规和道德计划，则其罪责评分可以减3分。基于此，我国学者多主张，美国已明确赋予有效合规量刑意义。与之形成鲜明对比的是，在合规的光环之下，对于“组织量刑”同样发挥重要作用的其他元素，却极少被研究者提及。根据《美国量刑委员会指导手册》的规定，组织关于不法行为的自我报告（self-reporting）、同调查机关的充分合作（cooperation）、对因犯罪行为产生刑事责任的认可与接受，同样具有减少罪责评分的作用。具体而言，如果组织同时具备前述三项情形，甚至可将其罪责评分减5分；当组织履行充分合作义务并认可刑事责任时，罪责评分减2分；当组织仅符合认可并接受刑事责任情形时，罪责评分减1分。也就是说，我国学者对于美国组织量刑规则的推介，同样基于合规本位视角的观察。依据《美国量刑委员会指导手册》的文本表述，纵使有效合规计划在计算组织犯罪的罚金数额时具有减少罪责评分的具体作用，但该评分体系由多个指标组成，除有效合规计划外，尚存在4个加重指标与3个减轻指标。
通过观察《美国量刑委员会指导手册》中“组织量刑”一章（以下简称“组织量刑指南”）的实际应用，可以进一步发现，被广为关注的有效合规计划，其在美国量刑实践中的具体地位与作用，与我国学者对其地位与作用的普遍认知存在出入。在对组织开展量刑的进程中，有效合规计划并未发挥排他性的决定性作用。2012年美国道德资源中心（Ethics Resource Center）的一项研究指出：“几乎没有坚实的证据表明，各涉案组织的合规计划得到了量刑指南许诺的应有考虑，检察官在公开讨论案件解决方案时也很少谈及合规计划”。根据2022年美国量刑委员会的最新报告，自1992年“组织量刑指南”颁行至今的30年间，共有94个司法区的4946家组织被处以刑罚，而其中仅有11家组织（约占整体的0.2%）因具有一个有效的合规计划而减少其罪责评分。当然，这一0.2%的数据极具误导性，因为在4946家组织中，仅有398家组织在量刑前具有合规计划。如果以此数据为分母，则前述0.2%的百分比将扩大至2.8%。这些数据足以反映，组织进行事前合规建设的比例较低，能够被认定具有有效合规计划从而获得罪责评分减少的组织更是稀少。与之形成鲜明对比的是，约占整体54.6%的组织因完全的调查合作并表示接受其犯罪行为产生的责任，而减少2分的罪责评分。以上实践表明，美国司法部在试图关联有效合规计划与轻缓刑罚的同时，更意在突出对公司犯罪进行威慑和惩罚的目标。
深入至理论层面，我国学者主张有效合规计划可作为涉案企业不具有犯罪意志的消极抗辩事由，抑或作为涉案企业已履行法律义务的积极抗辩事由，从而阻断涉案企业的刑事责任。然而，基于美国治理组织犯罪的理论及实践，至少可以得出这样的结论：有效合规计划并非组织免除刑事责任的充分条件，即有效合规计划同组织免责之间不存在绝对的一元对应关系。在美国，组织是否能够犯罪存在理论争议。早期的普通法规则认为组织不可能犯罪，因为它是一个人造的实体，不具备犯罪意图（mens rea）。然而，到20世纪初，美国法院基于严格责任，并借鉴侵权法中的“雇主责任原则”（respondeat superior），认定组织应对其代理人实施的符合一定构成要件的行为承担刑事责任。尽管这种替代性犯罪（vicarious guilt）理论持续遭受质疑、批评，但自20世纪初期以来，该理论几乎没有变化。
在替代性犯罪理论之下，如何认定企业的罪责，尤其是界定独立于个人责任之外的企业应当承担的责任程度，则必然成为理论及实践难题。在美国的司法实践中，大多数法院的观点是：“合规政策并没有为公司的替代性刑事责任提供庇护（shelter）”。即便肯认主观归责，认可企业犯罪主观要件具有可外化的表现形式，有效合规计划仍非证成企业犯罪主观方面的唯一元素。当前，美国检察官对企业在不法行为发生后的回应，特别是对企业是否完全配合政府对个人违法者开展调查极为关注。检察官越来越频繁地要求企业充当“良好的企业公民”（good corporate citizens），即充分配合任何调查。受实用主义的影响，涉案企业的合作与否是检察官观察企业品格乃至灵魂的一个窗口。也就是说，相较于观察标准模糊的企业合规有效性，以涉案企业是否充分进行调查合作为窗口，观察企业在所涉犯罪中的主观要素，更具有现实可行性。
四、合规不起诉制度本土化发展的潜在阻碍
对我国当前合规不起诉制度探索的一个最好辩护即，该制度是在特定政策的导向下域外企业暂缓起诉制度的本土化。倘若如此，严格考察域外暂缓起诉制度的理论及实践，对我国合规不起诉现实样态的反思将失去说服力。然而，即便把合规不起诉制度视为我国本土化的制度设计，由于存在“合规本位”与“合规优位”的现象，也难以回应制度扩张适用与前移适用的发展需求。
（一）合规不起诉制度扩张适用后的侦查难题
合规不起诉制度未来可能会向“大企业”“重罪行”进行扩张适用，准确认定并追诉企业犯罪中的责任个人将具有独立意义。基于涉企犯罪案件的特点，相关犯罪侦查活动本身就面临诸多挑战。当合规不起诉仅适用于“小企业”“轻罪行”时，认定犯罪事实、确定刑事责任并非难事，但伴随着合规不起诉制度适用对象的明显扩张，企业犯罪侦查所面临的固有技术困境与资源短缺，会愈发明显地呈现在研究者面前。然而，“合规优位”的固化逻辑，并未将如何破解企业犯罪的侦查难题、如何优化侦查资源的配置纳入程序性激励措施的统筹之中。
当前，我国企业合规不起诉制度探索主要适用于小微企业，且限定在直接责任人可能被判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件中。若要真正释放这一制度的激励效果，面向大型企业和重大单位犯罪案件的改革走向势不可挡。伴随着适用对象的明显扩张，企业犯罪侦查所面临的既有难题会愈发凸显。企业犯罪侦查相较于传统犯罪侦查具有诸多不同，其中之一就是，基于企业内部沟通及决策机制的特点，企业犯罪通常涉及数量繁多的文书证据，故侦查机关需要广泛的权力来要求涉案企业提供对于认定犯罪事实至关重要的文书证据。即便通过制度设计赋予侦查机关广泛的取证权力，若要获取本身存在于企业内部的与犯罪相关的全部文书证据，也几乎不具有现实可能性。尤其是当涉案企业从小型的单一结构组织转变为大型的复杂结构组织时，信息孤岛（silos）的困扰便极为突出，这使得侦查机关在侦查潜在的不法行为时很难识别和评估相关信息。即使侦查机关凭借一己之力成功收集了企业犯罪的大部分证据，其代价也必然是耗费大量的侦查资源。美国的调查机关鉴于白领犯罪、组织犯罪的复杂性，提出了“质量优于数量”的基本原则，以保证集合充分资源侦破最主要的不法行为。这也从侧面反映出美国的调查机关在面对组织犯罪时的资源局限性。我国虽鲜见针对单位犯罪侦查的专门论述，但学界清楚地认识到侦查此类案件时面临的技术难题与巨大的资源消耗，并指出前述困境在侦查大型企业犯罪中更为明显。
与此同时，伴随合规不起诉制度适用对象的扩张，我国当前对企业及责任个人的“双不起诉”将不具有可解释性。大型企业的内部组织结构较为完善，使得“人企合一”的现象不复存在，追诉责任个人也不太可能引发企业死亡的风险。同时，对大型企业犯罪中的责任个人不予起诉，不具有现实的实体法依据及程序性制度。在我国的企业合规不起诉改革试点中，也确实出现了对企业不起诉的同时追诉责任个人的案例。例如，最高人民检察院发布了第三批涉案企业合规典型案例，在其中的王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案和江苏F公司、严某某、王某某提供虚假证明文件案中，检察机关在对涉案企业合规验收后，均仅对涉案的责任个人提起公诉。然而，如何精准定位应对企业犯罪负责的个人、收集能够顺利指控其犯罪的充足证据材料，仍然是侦查活动面临的难题。美国2015年颁布的耶茨备忘录（Yates Memo）强调对责任个人的起诉，但是，司法实践中已同企业达成有关协议的案件，对于责任个人放弃追诉的情况又较为普遍。美国司法部的官员解释称，检察官可能由于缺乏足够的可采证据，所以无法排除合理怀疑地证明责任个人有罪。除此之外，检察官可能会认为，起诉一名有足够证据证明有罪的低级员工作为替罪羊是不公平的，因为其他更高级的公司职员确实有罪，但由于某种原因未被起诉。
综上所述，当合规不起诉制度向“大企业”“重罪行”扩张适用，并以准确认定和追诉责任个人为目标时，该制度探索就不能以企业犯罪事实已证成、刑事责任已明确为预先假定，也不能仅考虑起诉裁量后续阶段的司法资源的优化配置问题，而忽视企业犯罪侦查面临的资源紧缺问题。当前，我国合规不起诉制度仅关注合规相关工作的实践做法，成为该制度扩张适用的潜在阻碍。
（二）合规不起诉制度前移适用后的职权分配难题
当合规不起诉制度前移适用于侦查阶段或调查阶段时，偏重关注企业合规的制度逻辑引发了侦查职权或调查职权是否兼容合规工作的顾虑，并强化了检察机关同侦查机关或调查机关之间职权划分的难题。
依照《刑事诉讼法》对专门机关的职能划分，检察机关主导企业合规不起诉的制度探索，主要依托现有的审查起诉制度展开。然而，涉案企业的合规整改可能早在侦查阶段或调查阶段就难以正常运行。同时，在我国尚未设立企业附条件不起诉制度的前提下，企业合规的考察期限就只可借用检察机关的审查起诉期限，而该期限时长的有限性难以满足涉案企业合规考察的现实需要。有学者提出将企业合规不起诉实践向前拓展至侦查阶段，以及侦查机关参与企业合规的主张。在最高人民检察院发布的第四批涉案企业合规典型案例中，在山西新绛南某某等人诈骗案和安徽C公司、蔡某某等人滥伐林木、非法占用农用地案中出现了检察机关提前介入侦查阶段开展合规准备工作的实践情形。
检察机关提前介入侦查阶段或调查阶段，虽然在表面上能够消解侦查或调查同起诉间的立场冲突，但同时可能引发更深层次的若干问题。一方面，侦查机关或调查机关以合规激励为基本立场开展工作，尚存疑问。首先，当前企业合规改革试点工作由检察机关主导开展，侦查机关或调查机关并无办理企业合规案件的经验。其次，侦查工作或调查工作的核心内容为收集证据，查明犯罪事实，使犯罪嫌疑人处于候审状态，呈现明显的技术属性；而合规激励则是依托制度与政策作出的司法裁量，呈现明显的规范属性。不仅如此，合规激励须在企业刑事责任已经确定的基础上展开。在案件事实未查清、法律责任未明确的侦查或调查的过程中，合规工作的开展并无现实基础。另一方面，但凡谈及检察机关介入侦查阶段或调查阶段，必然面临明确职能分工这一老生常谈却又难以解决的问题。无论是早期饱受诟病的“联合办案”“刑事严打”，还是当前备受推崇的“以审判为中心”，在检察机关介入侦查阶段的历史实践中，检察机关始终处于主导地位。诚如有学者主张的：“无论制度设计抑或司法实践，检察机关在审前程序中的主导地位均应当进一步得到明确”。而检察机关这一主导地位，有意抑或无意地形成了“侦查指引权”，并被进一步解读为侦查活动参与权、侦查活动指示权、侦查活动监督权、侦查活动控制权。检察机关可以轻松地利用其优势地位对侦查活动展开干预。在已然形成检察机关主导格局的企业合规案件办理中，上述问题会体现得更加明显。因此，在检察机关介入侦查阶段或调查阶段后，明确相邻机关之间的职能划分，将成为消解侦查机关或调查机关顾虑的关键。
从历史实践来看，检察机关介入侦查阶段后的职能划分始终存在争议。考虑到我国现行规范针对单位犯罪的职能管辖规定，若要一一明确检察机关同各侦查机关、调查机关的职能划分，更非易事。依照《刑事诉讼法》对立案管辖的规定，大部分的单位犯罪仍应由公安机关进行立案侦查，但也存在若干特殊情况。例如，当单位涉嫌相关走私犯罪时，应由海关缉私部门负责侦查；单位行贿受贿案件，则应由监察委员会负责调查。检察机关同海关缉私部门、监察委员会之间的职能划分问题，可能比尚未达成共识的检察机关与公安机关之间的职能划分问题更为棘手。以监察委员会为例，监察调查是更为封闭的权力运行系统，检察机关对监察调查的制约主要体现为事后制约。当考虑检察机关提前介入监察调查阶段时，适用于此前检察机关介入侦查阶段的“公诉准备说”与“法律监督论”等学说便不再具有解释力，“监察独立说”则成为指导检察机关介入监察调查的基础理论。检察机关固有的指导和监督侦查的角色定位，也转变为配合与协助监察调查的角色定位。因此，检察机关若要提前介入监察调查阶段，其参与限度更加难以界定。
综上所述，当整个审前程序均围绕激励涉案企业合规建设与整改展开时，侦查机关或调查机关不得不开展其本不擅长，甚至与其职权定位存有冲突的合规工作。在检察机关主导的合规不起诉实践中谈论检察机关介入侦查阶段或调查阶段工作，使本来就具有支配地位的检察机关获得了进一步的优势加持，享有企业犯罪侦查权（调查权）的机关自然会加深对检察机关过度干预侦查（调查）的顾虑。
五、合规不起诉制度的立法审思
检察机关主导的企业合规改革试点工作，在早期的探索中尚无直接的法律依据，只得在相关的制度框架内找寻改革空间，因此常面临改革力度小、改革措施不合法等质疑。随着试点工作的全面铺开，以立法固定并支撑已有改革成果的主张日渐增多。“合规不起诉”作为在审前就能实质影响涉案企业命运的程序性激励措施，其应否被写入《刑事诉讼法》、如何被写入《刑事诉讼法》等问题亟待探讨。鉴于合规不起诉制度的逻辑有片面借鉴暂缓起诉制度之嫌，且目前存在对合规作用的过度评估和阻碍制度本土化发展等问题，因而不宜在《刑事诉讼法》中写入合规不起诉制度，而是应以涉案企业附条件不起诉制度为基础，仅将合规视为其评估元素及整改义务之一，并在此基础上引入诸如披露不法行为、恢复受侵害法益、开展侦查（调查）合作等“合规外”元素。
（一）回归涉案企业附条件不起诉的立法逻辑
合规不起诉的表述不具有严谨性且具有极强的误导性。在立法时，不应使用“合规不起诉”的语词表述及逻辑展开。无论是对美国及其他国家的暂缓起诉标准体系的细致考察，还是辨析合规同企业刑事责任减轻间的绝对支配关系，抑或展望合规不起诉制度逻辑对其适用对象扩张、适用程序前移等发展趋势的阻碍，均说明合规应仅作为对涉案企业不起诉的元素之一，亦是涉案企业在考察期间所需遵守的义务之一。除合规之外，尚存在若干其他元素，且同样在对涉案企业展开起诉裁量时发挥至关重要的作用。也就是说，合规并非对涉案企业不起诉的充分条件，检察官在对涉案企业展开起诉裁量时，合规与若干合规外的元素是并列关系，而非包含与被包含的关系。如若仍以合规不起诉制度的逻辑展开，则合规本身难以证成对涉案企业不起诉的正当性，而当意图以合规统摄犯罪披露、认罪认罚、恢复法益和配合调查等企业义务时，又难以在语义学上进行合理的解释。
剥离当前刑事合规与合规改革等热门语境，理论界和实务界应探讨如何运用不起诉制度中的程序裁量制度，实现挽救与矫治涉案企业的目标，即如何将现有的起诉裁量制度扩张适用至涉案企业主体之上。我国《刑事诉讼法》的原初制定及后续的三次修法，均围绕自然人犯罪展开。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》新增“单位犯罪案件的审理”一章，意在对涉案单位参与刑事诉讼的基本问题加以明确。可以想见，《刑事诉讼法》未来可能会在单位参与刑事诉讼的整体逻辑下进行修改，就对涉案单位的起诉裁量问题予以回应。英国的《犯罪与法院法》（Crime and Courts Act）指出，该立法意图规制的对象之一就是针对犯罪企业的暂缓起诉协议（deferred prosecution agreements）。
在《刑事诉讼法》中设立涉案企业附条件不起诉制度的立法论主张已日渐形成，这也正体现了从合规不起诉回归涉案企业附条件不起诉的立法逻辑。有学者指出，随着试点改革的深入，先期针对小微企业、轻微犯罪的“相对不起诉+检察建议”的处遇模式愈发暴露出局限性，“故附条件不起诉的适用范围扩大到企业是目前立法修改最需解决的问题”。在条文表述的具体设计中，该学者同样将认罪认罚、承诺合规、同意第三方监管等作为对涉案企业适用附条件不起诉的并列元素。诚然，这一立法设计符合涉案企业附条件不起诉的语境、多元素综合考量的正确逻辑，只是该学者在行文中，还会偶然出现“合规不起诉”“合规附条件不起诉”等习惯表述。另有学者在探讨单位犯罪案件附条件不起诉制度立法时，将承认犯罪事实、积极配合调查或侦查、承诺进行合规整改等适用条件相并列，但其仍以“合规附条件不起诉”指称该制度设计。然而，该学者在后续的主张中，使用了“企业犯罪附条件不起诉制度”的表述，并未将“合规”一词作为附条件不起诉的前缀。
有关涉案企业附条件不起诉制度在《刑事诉讼法》中的立法模式问题，究竟是单独立法还是包含于单位犯罪诉讼程序的整体立法之中，尚存不同主张。就单独设立涉案企业附条件不起诉规则而言，可以将其置于“提起公诉”一章之中的合适位置；而就设立单位犯罪的诉讼程序而言，则可以置于“特别程序”编中的适宜位置。无论采取哪一立法模式，考虑到《刑事诉讼法》的效力位阶及其立法技术，仅应在其中规定涉案企业适用附条件不起诉制度的积极要件、消极要件，涉案企业的考验期限，考验期内的义务以及附条件不起诉的转归等基本内容。至于涉案企业同国家专门机关展开协商、开展犯罪披露、恢复法益、配合侦查（调查）、合规整改、第三方监督等事项的程序规则，则可在司法解释、部门规章等规范性法律文件中予以明确。
（二）引入“合规外”的多元制度元素
打破“合规本位”“合规优位”逻辑，旨在为回归涉案企业附条件不起诉制度立法提供更为多元且开放的视角及素材，并提升立法的科学性。下文将以域外暂缓起诉实践普遍关注的企业同侦查（调查）机关的合作为例，论证制度元素多元化对于消解合规不起诉现实不足，以及补强涉案企业不起诉正当性的重要意义。
在域外暂缓起诉制度中，涉案企业的合作义务大致可概括为，应政府调查部门之要求，充分、彻底地披露（disclose）企业所掌握的信息、材料及证据，并使可能与案件有关的责任个人参与调查，提供该责任个人所掌握的信息、材料、证言、陈词，以及涉案企业主动披露与所涉调查相关的材料和证据等积极义务。该义务通常与识别并协助指控责任个人相关联。根据《美国检察官手册》第9-28.700节之规定，为了使涉案企业获得该节项下有关合作的回报，涉案企业必须认定参与不当行为或应对不当行为负责的所有个人，无论其职位、地位或资历如何，均须向调查机关提供与该不当行为相关的所有事实。
在涉案企业附条件不起诉制度立法时，引入企业同侦查（调查）机关的合作义务，有助于消解合规不起诉的现实不足。美国的企业审前转处强调在使企业避免遭受毁灭性制裁与承担其引发的刑事责任之间寻求平衡。当前实践甚至表明，相较于以合规为由对涉案企业作出宽缓处置，美国司法部更偏向于对涉案企业施以威慑和惩罚。我国对涉案企业进行管理时，同样强调在“厚爱”的同时亦应“严管”。而涉案企业仅仅满足合规这一元素，有过分被“厚爱”而不被“严管”之嫌疑。尤其是在企业合规究竟能否发挥其预设作用仍悬而未决的情况下，放过涉案企业，甚至放纵涉案企业的倾向更为明显。因此，应以追诉责任个人的刑事责任为目的，增加涉案企业持续披露涉案证据及材料的合作义务，在此基础之上，面对合规不起诉实践偏向挽救涉案企业的现实情境，兼顾涉案企业刑事责任的落实。
与此同时，对于合规不起诉扩张适用暴露的侦查难题、前移适用引发的职权划分难题，均可通过引入企业同侦查（调查）机关合作元素予以解决。当面对企业犯罪侦查带来的技术难题与资源困境时，传统的侦查对抗模式自然会走向侦查合作模式。纵使我国并无侦查合作的历史传统，但在面临连年增长的企业犯罪案件数量时，侦查机关也吸收了若干合作因素。例如，在企业犯罪频发的经济犯罪领域，已经广泛存在“立案交易”的非正式实践，即通过给予犯罪嫌疑人免于刑事立案或撤销案件的非犯罪化处置，换取其提供污点证词、有效退赔、积极同侦查机关合作等行为。同样，在涉案企业附条件不起诉制度的构建中，兼顾具有侦查手段意味的企业合作义务，使得侦查机关或调查机关得以介入涉案企业起诉裁量的整体工作。侦查机关、调查机关仍主导企业犯罪的侦查工作、调查工作，同时借助涉案企业的配合，在消耗合理资源的基础上顺利侦破案件。检察机关在现有试点的基础上仍主导涉案企业的合规工作，并兼顾涉案企业在侦查阶段或调查阶段的合作表现，就是否对涉案企业提起公诉，作出更为全面的评价。
在涉案企业附条件不起诉制度立法时，引入企业同侦查（调查）机关合作的义务，能够补强协商性司法内核。时下，我国对涉案企业不起诉也是将协商性司法运用于单位犯罪治理的制度探索。由于协商性司法的概念外延较大，故我国学者通常将辩诉交易和恢复性司法视为协商性司法的表现形式。然而，辩诉交易与恢复性司法在关注对象与目的导向上存在明显差异。顾名思义，辩诉交易关注辩诉双方，且以落实辩方刑事责任为基本目的；而恢复性司法可以被认为是对传统报复性司法的革命，强调对犯罪行为处理的“恢复性”，关注的重心在于犯罪行为给被害人、社会甚至犯罪者本人带来的损害和对这些损害进行的补救。由此可见，以美国做法为代表的企业暂缓起诉实践，兼具辩诉交易与恢复性司法的属性。如果说合规建设、支付罚款和补救措施等元素彰显恢复性司法的理念，那么调查合作、披露不法行为等元素则是辩诉交易的体现。我国当前针对涉案企业合规不起诉的探索，仅突出了合规整改、预防再犯等恢复性司法的理念，而对落实企业犯罪责任的关注不足。引入企业同侦查（调查）机关合作元素，不仅与我国吸收协商性司法理念的趋势相统一，而且还能实现立体性与多元性的协商性制度构建的目标。其实，我国学者早就指出，恢复性司法同辩诉交易二者在侧重点上有所不同，各有针对，故应加以整合，建立“刑事协商一体化”制度。
结 语
“合规不起诉”是我国特有的概念表述与实践试点，它是基于“合规本位”展开的涉案企业不起诉制度探索，并进一步呈现出“合规优位”样态。合规作为支配涉案企业起诉裁量的唯一元素，抑或统筹其他元素支配涉案企业起诉裁量。合规不起诉是对域外暂缓起诉的片面借鉴，对合规作用评估过高，且赋予合规优势地位的制度逻辑可能阻碍其自身的未来发展。因此，在探讨将合规不起诉制度写入《刑事诉讼法》时，应着力审视当前合规不起诉制度探索的潜在不足。基于比较法考察，应将合规不起诉回归于涉案企业附条件不起诉的制度逻辑，并在此基础上引入多元化的起诉裁量元素，从而补正合规不起诉的制度漏洞，促进立法的严谨性与科学性。
当然，在针对涉案企业的起诉裁量问题立法时，仍要清醒地认识到，无论是我国当前对合规元素的痴迷，还是域外对合作元素的热衷，都是在特定时空基于特定政策与目的的产物。对某一元素重要性的强调无可厚非，但不能走向让某一元素发挥绝对支配作用的极端，没有哪个元素能排他性地决定对涉案企业起诉与否。2002年，美国司法部成立的公司欺诈特别行动组（Corporate Fraud Task Force），与反恐工作部门存在机构重合，加之彼时企业不法行为猖獗，短短几年内,面对数十亿美元资本价值蒸发、数百家上市公司重申收益的情况，美国司法部在处置企业犯罪时，自然呈现严惩倾向，甚至呈现同反恐相类似的“战争”思潮。这生动地解释了美国为何在组织犯罪调查中，强调涉案企业对证据与材料的持续披露，并愈发重视对个人刑事责任的追诉。然而，随着涉案企业合作义务优势的形成，美国也开始反思一味强调涉案企业合作的偏执实践，即是否应当以成功追究责任个人为绝对核心，从而认定涉案企业“真正合作”；在如此繁重的合作义务已经产生若干难以预料后果的情况下，亦开始重新思考涉案企业合作义务的正当性，以及在何等程度上开展合作等问题。
因此，我国在未来围绕涉案企业附条件不起诉制度立法时，应尽可能地整合与完善涉案企业起诉裁量的评估元素，并在《刑事诉讼法》中形成相应的制度框架。与此同时，可通过制定司法解释、部门规章等规范性法律文件，对特定时空的涉案企业起诉裁量问题予以明确指引。
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