孙海波｜中国司法回应道德的法理与路径选择
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作者：孙海波，中国政法大学比较法学研究院副教授、博士生导师。
来源：《法制与社会发展》2023年第5期（第89-108页）。（责任编辑：郑怀宇）
摘 要
司法的一个重要职能在于弥合法律与社会发展之间的鸿沟，社会事实的复杂性和利益分化的严重性对司法提出了尖锐的挑战。转型时期频繁映入公众视线的系列热案、要案，突显出了司法与社会民意或道德关切的紧张关系。在此背景下，为应对形形色色的道德压力，中国司法从传统审判型司法迈向了一种回应型司法，其运作依循自身特定的法理逻辑。由此催生了道德回应型司法解释、司法政策、调判结合机制、案例治理、司法修辞和论证，共同构成了多元化的道德回应体系。在坚持司法被动性原则的基础上，司法回应道德关切彰显了中国特色审判制度的优越性。然而，司法回应并不意味着任意而为，它应尊重客观司法规律，在司法的应有边界内活动，坚持以必要为前提，理性、客观、精准、适度回应社会道德关切，以谨防各种风险的出现。
关键词：道德关切；道德压力；司法回应；回应型法；风险规制
当下中国面临新的社会形势，社会主要矛盾已发生深刻变化。十九大报告指出，我国当前社会主要矛盾已转化为人民日益增长的美好生活需要与不平衡不充分的发展之间的矛盾。显然，社会主要矛盾的变化，要求我们在国家法治和社会治理方面作出相应的革新。在新的社会背景下，司法面临着各种严峻的风险和挑战。人们已不再简单地满足于通过司法裁断纠纷，而对司法的权威、公正、公信提出了更高要求。这在本质上取决于人民群众日益增长的对公正司法的需求和司法公正实现不平衡之间的矛盾。在司法过程中，此种矛盾时常会通过民意与司法的紧张冲突展现出来。中国司法强调“一切为民”的人民性，内在地要求司法应适时适度地回应来自人民群众的社会关切。
从实践经验看，民意与司法猛烈冲突的最主要形式是社会公众在道德上无法接受法官严格依法作出的判决。这势必进一步引发各种充满争议的道德评价，危及司法的权威、公信和公正。为此，本文将讨论的核心聚焦于中国司法面临的道德压力及其化解方案。2021年，最高人民法院印发了《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《核心价值观指导意见》），并先后发布数批弘扬社会主义核心价值观的专题性案例，彰显了最高司法机关以司法引领社会道德风尚和回应公众道德关切的重大决心。
文章的基本思路如下：首先，结合热点和争议性案件，尝试梳理出人民法院遭遇的道德压力的实践类型，并揭示其各自的特点和来源。其次，分析司法何以会与道德发生关联，在此基础上，探究道德回应型司法的兴起及其背后蕴含的法理。再次，进入讨论的核心内容，在总结实践经验的基础上，展示中国司法应对道德压力的特点，以及其在总结长期经验基础上开创的独特路径。最后，无论司法采纳何种路径或方法论回应道德，都应坚持在法治的框架内进行，为此，要尽可能防止在回应道德的过程中出现的各种风险和偏差。应坚持法治原则，协调好司法的被动性和回应性之间的关系，使道德回应型司法充分发挥其应有的功用。
一、司法过程中的道德压力的实践类型
人们通常将司法组织理解为独立于各方争讼当事人的纠纷解决机构，它行使中立的判断权。除此之外，司法机关尤其是最高司法机关偶尔还会发挥政治职能和社会治理功能。当然，裁判权仍然是司法的核心职能，即从法律的角度裁断争议。然而，基于法律所作出的判断在个别场合很容易不被人们理解和接受，因此，在依法裁判与所谓“个案正义”之间会产生紧张关系。司法肩负着执行法律与落实正义的双重职责，公正既是法律的基本价值，也是重要的道德价值。当依法裁判与个案正义发生冲突时，很容易激发社会性的道德评价，使法院承受相应的道德压力，直接或间接地要求法官按照道德评价所指示的结果作出裁判。
不得不承认，“个案正义”本身是一个令人捉摸不定的概念，通常很难找到客观的判断标准。在一些场合，它还有一定的修辞效果。社会公众可以把主观体验、个人情绪、价值偏好、自我利益、社会效果等都统摄到该概念之下，从而冠冕堂皇地打着追求“个案正义”的旗号向法院施加道德压力，意图以强烈的道德诉求影响甚至支配司法。这表明，并不是所有的道德诉求都是正当的，也不是所有的道德压力都需要法院给予理性对待并回应。法院只需面对和回应那些急迫、合理的道德关切。但是，哪些道德诉求是正当、合理的？这需要法官结合个案情境和社会情势作出具体判断。这本身就是一个极具挑战性的问题。
按照道德压力所起作用的性质不同，我们可区分出积极的道德压力和消极的道德压力。前者也被称为正向的道德压力，其要求法官考量某些道德因素或尊重某些道德诉求，按照道德所指示的方向裁判；与之不同，后者是一种反向的道德压力，它从法律合理性的角度提出一种实质要求，这种要求在本质上形成了一种追求个案公正的道德压力，它敦促法官不得参照某些道德标准或考量某些道德因素，相反，应从法律理性的角度作出判断。比如，在张扣扣故意杀人案中，辩护律师从“为母复仇”的角度切入，认为张扣扣在年幼时亲眼目睹母亲被害的惨景，怨恨的种子在心中埋藏多年，没有更好的渠道释放，因此，他为母复仇的行为虽然严重违法，但有情可原，请求法院酌定减轻处罚。对此，法院十分理性地从法律的角度辨法析理。基于消极的道德压力的要求，法官服从专业的法律判断，果断地拒斥了裹挟着民意的“看似有理”的诉求。显而易见，消极的道德压力恰恰是用来抗衡与其矛盾的积极的道德压力的。消极的道德压力最终在较量中胜出。
考虑到在司法实践中道德压力以积极的形式出现的情况较多，因此，为了更加清晰地把握这种道德压力，我们可按照若干标准对其作出进一步的类型化。每一类型在实际司法过程中的表现形式和作用方式均有微妙差异。
一是群体性民意道德压力与个体性道德压力。以道德压力来源的主体的多寡，可区分出群体性民意道德压力和个体性道德压力。个体性道德压力，通常是由诉讼当事人向法院施加的。当事人出于对裁判结果的不满，会向法院施加道德压力，要求法官按照自己的道德期待作出裁判。这种道德压力的显著特点之一，在于其简单、直接，其通常受到自利性动机的趋使。也就是说，个体只要对裁判结果不满意，就可能对裁判的公正性提出道德诘难。而群体性民意道德压力是由个体意见或评论聚合而成的。在网络和自媒体发达的时代，公众舆论或民意的形成速度十分快，形成方式非常便捷，产生的影响特别广泛。热点案件之所以“热”，就是因为它富有争议性，容易引发人们的关注。比如，在“李昌奎案”等案件中，一审裁判结果一经作出，就迅速在社会上形成一股民意。公众对法律适用正确与否并不关心，但对裁判结果表示出了普遍的不认同，尤其是强烈不满于裁判结果在道德上的不合理和无法接受。网络民意有时是非理性的，其过于注重社会问题而忽略案件事实与法律适用。而且，民众对于个案的关注和意见表达往往带有较强的选择性。因此，司法在应对民意所催生的道德压力时，需要对道德压力自身的真实性和合理性作出预先判断。相比于个体性道德压力，群体性民意道德压力涉及的主体多、范围广、影响大。对于这类道德压力，司法应给予更多的关注和回应。
二是社会基本道德压力与社会美德压力。作为规范的道德，有层次高低之分。有些道德的要求比较低，故而具有可普遍化的能力。此类道德能够被用来约束社会中的所有成员，是社会公共道德或社会基本道德。这类道德对于维系一个社会的正常运转是必要的，因而也被称为“公共善”（public good）。依照菲尼斯的观点，这种基本形式的人类善包括生命、知识、游憩、审美体验、社交、实践合理性、宗教等。在审判实践中，很多道德诉求是围绕生命权、自由权、人之尊严等基本善而被提出的。正是因为这些基本善具有道德上的重要性，因此，其容易被人们当作一种重要的道德诉求加以主张。诸如此类的案例不胜枚举，比如最近被热议的“北京单身女性冻卵案”，其涉及的是公民生育权。对此，在法院、当事人以及社会公众之间，围绕单身女性是否可主张冻卵权利，产生了较大的道德分歧。如果说基本道德是一种社会底线性道德，那么美德则是一种要求更高的道德，诸如见义勇为、见危救助、拾金不昧、谦虚礼貌等。通常，并非每个社会主体都有能力实际践行美德，而只有社会中的一部分人能够按照这类更高的道德要求行事。富勒将此种道德称为“愿望性道德”（morality of aspiration），其是人类通过自身努力去追求或渴盼达到的道德之境。一般而言，美德不宜被普遍化为一般性义务，而只适宜以权利引导或倡导的方式，以其指引人们的行为。四川崇州发生过一起见死不救案：詹某与柳某约定到某一河堤钓鱼。詹某不慎跌落水中。柳某看到后，并未施救。闻声赶来的群众虽积极救助，但詹某最终溺水身亡。詹某父母在悲痛之下将柳某告上法庭。社会舆论纷纷指向柳某见危不救的背德行为，认为其违背了见义勇为、乐于助人的中华民族传统美德，应对其行为给予法律上的消极评价，以弥补受害人的损失。在这里我们看到，美德偶尔会以某种形式对司法施加道德压力。
三是领域道德压力和特殊群体道德压力。根据道德所关涉的主体的特殊性或问题的特殊性，可区分出领域道德压力和特殊群体道德压力。这两种道德压力并不是对应的，只是为了讨论方便，才将二者并置。所谓“领域”，意指某类特殊的问题或现象。在一定范畴内，可能会产生各种道德关注和道德评价，笔者将此类道德权且称为“领域道德”。它专指那些与社会中特定问题有关联的道德，比如房屋拆迁、讨薪维权、集体性争议、环境污染、离婚、赡养、继承、正当防卫等特定问题。这些“领域”中的问题，有的涉及民生、生存权利，有的涉及财产权保护，还有的涉及公共政策，均很容易引发社会道德评价。在一些正当防卫案件中，比如在轰动一时的“于海明正当防卫案”中，出于对被侵害人生命安全权利的关照和维护，被侵害人于海明自卫并将侵害人杀死的行为最终被公安机关认定为正当防卫。在此案的侦办过程中，社会舆论亦有分歧：一种呼声认为该反杀行为属于正当防卫，另一种观点则认为该行为属于防卫过当。此外，社会中有一些特定群体，比如妇女、儿童、老人、残疾人、政府官员等，一旦被卷入诉讼，就很可能引发道德关注，产生特殊群体道德压力。在前述“李昌奎案”中，李昌奎将同村十九岁的女孩强奸，并以残暴的手段将其与三岁的弟弟一同杀害。云南省高级人民法院认定李昌奎有自首情节，归案后认罪和悔罪态度好，且积极赔偿受害人家属经济损失，故作出了死刑缓期两年执行的终审判决。该判决一经作出，社会舆论哗然，认为这一结果违背客观事实，有损被害人权益，且在道德上无法接受。十九岁的女孩和三岁的弟弟这种独特身份，引发了社会各界的广泛关注。正是在强烈要求严惩李昌奎的道德呼声之下，云南省高级人民法院再审此案，并最终判决李昌奎死刑，剥夺政治权利终身。民众基于对特殊群体的同情或关注，会产生较大的民意和舆论，最终以道德压力的方式向司法施加压力。
以上只是司法实践中常见的道德压力类型。上述列举式的分类难免挂一漏万，无法穷尽道德压力的所有类型。法官的角色道德压力、其它法律机关对司法和法官施加的道德压力等，都可以独立成为一种道德压力类型。通过观察道德压力的不同实践形式，有助于我们进一步审视司法在面对不同类型的道德压力时的不同处理方式。
二、道德回应型司法的兴起及法理逻辑
从系统论视角来看，法律系统与道德系统会发生双向、复杂的互动关系。法律系统通过肯定或否定某种道德行为模式，可直接对道德进行法律规整。而道德系统可在两种意义上激扰法律系统：一种方式是，道德成为塑造法律的一个要素，即将道德安置到法概念之中，型塑出一种实质的法律观，而该法律观会进一步塑造法官的法律适用观，比如，其法律推理更加注重实质而非形式；另一种方式是，道德直接影响法官的判断及裁判结果，这属于道德因素直接渗入司法系统，并参与和影响法官的具体决策。在系统与系统之间，通过发出激扰，受激扰的系统会在特定的内外部环境下尝试作出回应，从而发生一种系统耦合的效应。可见，道德会直接或间接地对司法活动产生影响。
司法与道德之间的双向互动和彼此缠绕，为在司法过程中引入和回应道德提供了基础。从司法的发展史和演进形态来看，司法并非自始至终都能回应道德问题。道德回应型司法的建构需要一个过程，借用美国学者塞尔兹尼克关于法律变迁三种模式的理论来看，法律经历了从压制型法到自治型法最后再到回应型法的发展阶段，相应地，每一种法观念所对应的司法自然会呈现出压制型、自治型和回应型的特色。在每一种类型的司法模式中，它们对道德议题采取的立场有明显不同。在前两种司法类型中，法官对道德问题采取相对中立甚至消极的态度，而唯有在回应型司法中，法官采取更加积极、开放和主动的态度回应道德问题。
理解压制型司法，首先需要认识压制型法。压制型法处于法律发展较为初步的阶段。法律并非独立、自洽的存在物，而是与政治、道德甚至惯习混合在一起的。其中，比较典型的现象是法律和政治的关联程度十分高。在这种法律体制下，最明显的特色是强制和服从，即法律在很大程度上服膺于政治，整个法律和司法系统存在等级分明的科层体制。不难想象，压制型法所对应的司法亦有类似的鲜明特征：法官和司法的独立性较弱，通常要依附于行政和政治。刑法和刑罚的贯彻适用是司法实践的常态，这最能体现压制型司法的鲜明特点。
不难看出，压制型法所栖居的独特的环境使得与之相应的司法成为了一种压制型司法。司法和法官所面临的压力，主要来自行政或政治方面。在这样的情况下，法律基本上是从属于政治的，主要强调政治话语的合法性，法律规则具有很强的政治性，而规则的评价标准是“政治正确”。政治话语、政法话语广泛融入司法，出现所谓“司法政治化”或“政治司法化”。很多法律问题被转化为政治问题，并通过政治化的司法手段加以解决。同时，鉴于法律与道德之间的界限不明，社会中的许多道德问题被法律化，甚至会出现通过刑法和刑罚强制执行道德的现象。在这种面向政治的压制型司法中，司法要承受来自政治、社会和支配性道德（dominating morality）的压力。压制型司法虽然要对压力进行回应，但这种回应不仅往往是被动的，而且主要是通过一些司法行政甚至非法律性手段来完成的。
压制型法虽然具有一定的回应色彩，但其根本特征仍然是压制性和压力干预性，还算不上是一种严格意义上的回应型法。压制型法重在维系统治和社会秩序，而在实质正当性基础方面则有所缺失。在此背景下，自治型法应运而生。它以捍卫法律和法律机构的自治性为己任，同时型塑了一种以规则为基础的法治。塞尔兹尼克描述了其四个方面的特性：第一，法律与政治分离，立法机构和司法机构职能和分工明确；第二，法律秩序以规则为基础，减少政治性因素入侵的可能性；第三，其强调程序和形式正义；第四，其将忠于法律理解为严格服从实在法律规则。中国的法学与司法曾彰显出了以上特征：法律脱离于政治和道德，成为了一种独立的规范；法学与政治学相剥离，成为一门自足的学科；法律职业化和专业化程度大大提高，更为重要的是，司法获得了相对独立的地位；法官的职责被限定在严格适用法律条文上，而不允许有太多超越法律自身的判断和裁量权。与此同时，注释法学的发展客观上为法官依法裁判创造了良好的环境。
由于自治型法为法律自身的正当性谋求了基础，因此，以这种具有自足性的法律为基础，一种形式法治得以建构，而规则在其中起到了极为重要的作用。比较清楚的是，与之相适宜的司法具有高度的形式主义色彩。法官的法律适用活动被严格限定在既有法律规则框定的范围内，通过形式性的逻辑演绎推导出案件的结论。除了解决争议这一原初职能外，司法并不进一步承担制定政策、发展法律与治理社会的功能。由此可见，自治型司法几乎不具备回应性的能力。即便出现一些道德争议问题，它仍然主要从规则和形式出发作出判断，将回应的任务让渡给立法或其它社会机构。
严格依附于规则作出裁判，尽管有简便易行、成本低、裁量权不易扩张和滥用等优点，但其缺陷也是十分明显的。比如，这种司法较为机械，灵活性差，在遭遇疑难案件时，往往难以得出一个合理、公正的判决。换言之，其太过于关注形式和程序而疏于对实质正义的追求。这也能解释，对于转型时期的中国社会中出现的大量热点案件，为何法官尽管严格依照法律裁判，但裁判结果却难以令人们接受，甚至在相当长的一段时期里出现了大量“形式合法但实质不合理”的机械性判决。
为了避免这种问题，法律和司法将迈入回应型的新阶段。回应型法理论认为，法律的自足性固然重要，但其具有内在限度。理解法律的完整视角应当是形式与实质的统一。法律不只是一种形式性规则，其背后还负载着一定的目的，甚至可能包含政治性、政策性、社会性、功能性要素。法律是社会发展的产物，法律的存在本身就是为了回应和解决社会问题的。比如，庞德将法律视为一种社会控制和调整社会利益的手段。法律不再单纯地局限于书本之法或教义性规则，而更多地表现为一种在社会生活中能够起到具体作用的行动规则。法律具有较强的适应社会生活的能力，能够灵活地应对复杂和变迁的社会现实，以实现自身和社会发展的良性互动。
当司法迈进回应型阶段时，单纯适用法律已不再是司法的核心功能。此时，司法聚焦于对争议问题及其牵涉的一般社会问题进行回应。司法的社会回应或社会治理功能开始变得重要起来。回应型司法聚焦于调整而非裁判，“调整就是精心设计和及时修正那些为实现法律目的所需要的政策的过程”。回应型司法代表了一种现实主义或实用主义的审判观，“依据司法判决可能产生的效果作决定，而不是依据法条或判例的语言”。法官着眼于案件裁判对当下及未来社会的影响，并选择一种在后果上最可欲的方式来解决纠纷。回应型司法因其回应性而得名，这种特性完满地将司法的裁判功能与社会功能融合到了一起。在社会转型时期，尤其是当法律与社会发展之间出现紧张关系时，会暴露出大量新型问题、复杂疑难问题以及道德争议问题，而回应型司法敦促法官在个案中采取适宜的手段对这些问题作出回应。
见危救助造成受救助人伤害，救助人应不应赔偿？公共电梯中被劝阻吸烟者猝死，劝阻吸烟者要不要承担责任？英烈名誉权受到侵害，要不要追责？母亲受辱，儿子刺死辱母者，儿子的行为算不算正当防卫？面对冤假错案，司法要不要改判？游客在旅游村私自上树摘杨梅摔死，村委会应否担责？在转型社会中，还有很多类似问题。单纯依照法律作出判决，可能很难令公众信服。法律与道德、伦理、情理以及社会政策相互交织，社会问题易被法律化，并得到全社会的广泛关注，进而引发民意和争论。尤其是在备受瞩目的刑事案件中，“司法可能面对的不仅仅是各自独立的个案，还有个案背后所折射的不同的利益群体，个案触发了公众广泛的利益认同，形成了利益表达和维护的需要，从而使事件超越了孤立的个体范畴，具备了一定的公共性”。一旦个案议题进入公共视野，那么，司法活动的内容就不再只是单纯适用法律，还需要对社会公众的道德关切作出理性回应。
当下中国的司法可以被看作一种以自治型司法为主、以回应型司法为辅的混合模式。法律适用的主要模式仍然是法条主义和演绎式的，同时，随着社会公共问题的增多以及个案议题道德关注的公共化，司法不得不适时适度地回应社会公众的道德关切。这种回应的方式是多样化的，既可以是后果主义的，也可以是政策的或其它的。要想厘清回应型司法的工作机制，须深入探讨其背后的基本法理。
首先，司法具有能动性。当论及司法的回应性时，人们可能马上想到的是司法的被动性，这一特性使其与行政的主动性区分开来。“被动性”强调的是法官在程序上的被动，不主动、积极介入到纠纷之中，只有在当事人或检察院启动诉讼以后，司法才开始接受并解决纠纷。司法能动也叫能动司法，与司法克制相对，代表了一种灵活的法律适用观，反对机械主义和保守主义。法官通过行使自由裁量权，积极回应社会问题和化解社会矛盾。克秘科认为，司法能动包括五方面内容：推翻其它部门有争议的宪法性行为；规避先例；通过司法造法；背离已被接受的宪法解释方法；采纳后果主义导向的裁判方法。龙宗智在界定司法能动时明确指出，所谓“能动”，就是“司法对社会的回应”，即“法院适用法律、解释法律要与时俱进，能够有效回应社会发展的需求”。虽然官方不再推行关于能动司法的话语政策，但当下司法仍具有浓厚的能动性色彩。在司法主要矛盾已发生变化的新形势下，能动司法为建构回应型司法创造了理论前提。
其次，中国司法具有人民性。司法的直接目的是解决纠纷，实现个案正义。司法政策、司法裁判的最终落脚点均是满足人民群众对于正义的期待和要求。司法要走群众路线，坚持一切从群众出发，一切为了群众的理念，急群众之所急，想群众之所想，始终把群众的利益放在首位。实际上，司法的人民性与司法的专业化之间会存在一定张力。这表现在：群众更关心司法后果，而专业化的法官更注重法律和事实；群众的判断标准是朴素的道德感和正义感，而法官则以理性的法律判断和论证作为方法，二者会产生冲突。就第一层面而言，只要群众对司法后果不满意，哪怕该司法后果合法合理，其仍然会对裁判提出意见并表达自己的不满。第二个层面的问题也很常见，一个司法结果严格依照法律被推理出来，但可能并不具有道德上的合理性。比如，在曾引发热议的“天津赵春华非法持有枪支案”中，法官认定赵春华摆在射击摊位的气枪属于“枪支”，应按非法持有枪支罪定罪量刑。该判决于法有据，但是在人民群众看来，这些“气枪”并无杀伤力和严重社会危险性，故将其认定为枪支在道德和情理上难以接受。对于由此产生的道德关注和压力，法院须作出回应。
再次，司法讲究对话性和可接受性。司法修辞学理论提出了“听众”的概念，即司法不是单向度的，法官必然要关注诉讼主体。鲍姆在观察司法行为时注意到，法官受到听众的影响，这是广泛存在的。他利用社会心理学研究证明，听众会以实质性的方式影响法官的选择。佩雷尔曼认为，在对话的过程中，至少存在三种听众：一是“普泛听众”，所有正常的成年人均可归入此类；二是与说话者相对的单一听众；三是说话者本人，当其思考或给自己行动理由的时候，其把自己设想为一个听众进行对话。在对话的过程中，司法要考虑到不同受众的不同感受和需求，通过与不同类型的听众进行直接或间接对话，回应热点、疑难、重大问题所催生的道德关注和争议。对话的目的是为了增进裁判的实质合理性，提升裁判的可接受性。反过来，裁判的可接受性会给司法施加一种道德压力。法官无论是采纳道德修辞，还是进行理性论证和说理，最终都是为了让裁判在道德上站得住脚。
最后，司法具有道德性。司法要面向社会，回应社会公众的道德关切，这是法律和司法自身的道德性使然。有一些法律规范直接包含道德要素。比较典型的是法律原则，大部分法律原则的前身都是道德原则，因而也被称为“法伦理原则”。除此之外，很多法规范承载着多样化的道德目的和价值。它们要么包含道德评价要素，要么追求某种道德目标。比如，家事法领域的很多规范就具有较高的道德关联性。在法规范实施的过程中，这些道德性因素得以彰显。当其遭遇变幻万千、纷繁复杂的社会事实时，便会催生道德争议，于此情形下，法律适用活动本身不可避免地要运用道德评价来回应道德争议。司法所承载的最根本的道德目的就是合法合理地解决纠纷，以实现社会的良序和正义。
通过上述讨论可以看到，在社会转型时期，司法的回应性既有一定的现实必然性，也有深厚的法理基础。尤其是当法律的判断与民众的法感情拉开距离时，直接回应现实问题便彰显了我国司法的优越性。
三、司法回应社会道德关切的中国路径选择
针对社会中出现道德争议等各种社会情势，司法以自己独特的手段加以回应。这不但落实了司法的原初裁判功能，而且充分发掘了其社会治理的延伸性功能。在转型时期的中国社会中，发生了一系列道德关涉程度较高的争议。有些问题在全社会引起了广泛关注，亟待法律和司法作出一定回应。中国司法在应对这些复杂社会情势的过程中，积累了大量经验并形成了一系列独具中国特色的制度。本部分将聚焦于中国司法回应社会道德关切的特点和具体路径。在不同的回应方式背后，有着不同的运作机理。由于道德压力表现为不同的类型，故回应和应对这些压力的制度也略有不同。实践证明，这些制度的合理运用能够有效化解社会矛盾和道德冲突。回应性彰显了我国社会主义司法的优越性。
（一）中国司法回应社会道德关切的特色
在讨论司法回应道德问题时，既指向作为机构的法院组织，也指向扮演裁判角色的个体法官。法院对道德问题的回应具有一定的权威性，但其局限性在于，其回应所受到的限制较多。与之相比，个体法官对道德问题的回应虽然具有个案性，但其回应方式较为灵活，在个案中具有较大的裁量和活动空间。从整体上看，当下中国司法对道德的回应具有以下几方面特色：其以追求社会后果为导向；其具有鲜明的实用主义色彩；其以社会公共道德为价值判断基础；其坚持主动回应与被动回应相结合的工作原则。
1. 司法回应以后果主义为导向
在自治型司法中，司法的常规功能是解决争议。司法主要采纳一种以法律为基础的教义性推理方法。法官也关心案件的裁判结果，但这种结果在本质上是法律规范所蕴含的结果，或者说，是法律逻辑推演的结果。回应型司法更多地采纳外在视角，更看重超越规范的一般社会后果。法官之所以考量法规范之外的后果，“是因为直接适用规范所获得的法效果不可欲，可能表现为不符合政治要求、在道德上不合理、在经济上付出的成本较大而收益较小、社会影响不好、不符合国家政策、与通行的习惯或习俗相悖，等等”。一如文章开篇时所强调的，在所有可能的后果或法外因素中，道德后果或道德性因素具有较强的修辞性力量和敏感度，人们易于以此为由对裁判结果提出异议。正如我们在许多民意沸腾的案件中看到的，在很多时候，案件的实体法律适用并不存在瑕疵。人们之所以对裁判结果不满，是因为他们认为裁判结果在道德上不合理、难以接受。
面对道德引起的紧张情势或争议，司法回应表现出后果主义特性。照此逻辑，法官首先关注的不是法律作出了何种规定，提供了何种解决方案，而是围绕所争议的道德问题，评估其在社会上产生的影响的深度和广度，以及沿着哪个方向努力，才能得出让人们在道德情感上接受的判决。比如，在“泸州情妇遗赠案”中,男士将财产遗赠给与自己长期同居的第三者。在男子去世后，在妻子和第三者之间，发生了一场争夺遗产的诉讼。该案争议焦点在于，遗赠给第三者的遗嘱在法律上是否有效？主审法官考虑到民众对第三者身份具有道德谴责，如果判决第三者能够依法获得所遗赠的财产，则可能与民众的道德期待相悖，于是，其以维护社会公共道德为名，判决遗嘱无效。司法对道德的回应，最终目的是为了做到案结事了，当事人息诉服判，使当事人和社会公众在接受判决的同时，维护司法的权威和公信力。
2. 司法回应具有鲜明的实用主义色彩
与后果主义导向紧密相关，司法对道德的回应具有鲜明的实用主义色彩。在一些案件中，法官试图通过道德评价创设一条裁判规则，该规则不只在当下案件中适用，在未来司法实践中亦有一定的可普遍适用性。比如，行人在人行道上放慢脚步并停下来的举动是否属于法律规定中的“行人正在通过人行横道”？在全国首例“斑马线之罚案”中，考虑到行人相比于机动车所处的弱势地位，以及文明礼让这一基本道德规范所要维护的交通秩序和人们的生命安全，法院判定，“行人已经停止在斑马线上”仍然属于“行人正在通过人行横道”。如果判决行人自担损害责任，则不但有违文明礼让、生命至上的基本道德要求，也会激发人们对判断结果的道德不满。判决上述情形下行人仍具有优先通行权，属于通过道德判断对已有法律规范作出进一步解释，由此创设的裁判规则亦能够解决未来出现的类似争议。
司法积极回应道德难题，也会展现出较强的利益驱动性。在司法过程中，任何援引道德的一方当事人都可能受到了利益的驱动。法官诉诸道德，是为了合法合理地化解纠纷；而当事人援引道德的直接目的，是为了支持己方的利益诉求。在此过程中，利益博弈、情感直觉、主观道德偏见等因素都会掺杂进来。在司法实践中，为贯彻法律效果、社会效果与政治效果相统一的原则，在一些涉及民生或社会稳定的案件中，法院有时会牺牲法律效果而追求社会效果和政治效果。在面对一些关涉道德问题的案件中，法不责众要求刑法具有一定的谦抑性，不宜随意逾越罪与非罪的界限。而在特定社会背景下，刑法的道德化又有迫切需要。比如，为了维护社会稳定，最高人民法院曾从重从快处罚了一些道德犯罪。另外，司法回应的实用主义色彩还体现在司法会选择性、策略性地运用程序。“正式程序的‘非正常运作’，在追求社会效果的实践中同样发挥着重要作用，甚至有时候策略性地运用程序能获得比变通实体法更好的‘社会效果’。”说到底，司法在回应社会中的道德情势的时候，会根据具体情况选择适宜的方式来解决问题，以避免社会矛盾激化，实现良好的裁判效果。
3. 司法回应以社会公共道德作为价值判断基础
在司法实践中，一些案件裁判之所以会引发道德关注，主要是因为发生了道德冲突。道德冲突的形式是多样化的，既包括法律规范与道德的冲突，也包括道德与道德的冲突。其中，法律规范与道德的冲突具有两种形式：一种是法律规则与道德的冲突，另一种是法律原则与道德的冲突。法官的常规职责是适用法律，但这种法律适用活动有时候会与道德发生紧张关系。沃尔德伦注意到，法官的法律适用者角色与其道德推理者角色之间会产生冲突。他继而提出，法官可能需要完成两类工作：其一，寻找既有法源，并将其适用到手头案件中；其二，就案件中的全部或部分问题展开道德推理。在多数时候，若无道德冲突，法官更多地从事第一类工作；而一旦法律出现不确定的情况或其与道德冲突，法官将转向道德论证。
道德具有较强的主观性。当道德冲突出现时，我们不能凭借感性的道德直觉作出判断，而应尽可能寻找客观的、理性的评价根据。当法律判断与道德判断出现冲突时，原则上，法官应受法律的拘束，不得随意叛离既有的法律教义，除非该法律在道德上存在严重缺陷，阻碍了个案正义的实现。在此情况下，应以客观的实在道德，即社会公共道德，作为标准来审视实在法的道德缺陷。需指出的是，民意道德具有盲从性、激情性、感性、个性化等特征，且缺乏较理性的民意检测机制。当民意道德与法律冲突时，并不能想当然地使民意道德凌驾于法律判断之上。比如，民意时常会以道德直觉来判断公序良俗，造成对这一法伦理原则的过度滥用和错误判断。当下，最高人民法院倡导以社会主义核心价值观作为裁判释法说理的重要标准。这向我们昭示，司法回应应以社会公共道德这种客观、正确的标准为基础，依此作出价值判断，消除道德冲突，化解社会道德压力。
4. 司法回应坚持主动回应与被动回应相结合
从回应的方式来看，法院有时会直接介入某一热点道德问题，有时会在裁判纠纷时附带性地回应道德问题，也即司法裁判是重点，司法回应只是一种附随性产物。从回应态度的积极性方面观察，司法对道德关切的回应有主动回应与被动回应之别。无论是主动回应，还是被动回应，无疑都是司法能动性的体现，只不过在主动回应中，法官或法院积极、主动地介入对社会道德问题的解决。这通常以某道德问题具有严重性或紧迫性为前提，所关涉的道德利益面比较广泛，或者可能有较为重要的社会影响，迫切需要法官作出回应。相反，在一些道德争议轻微或影响较小的案件中，应当事人一方或双方的请求，法院或法官介入到对特定道德争议问题的解决当中，则属于被动回应。
从目前的司法实践经验来看，中国司法体现了以被动回应为主、以主动回应为辅的基本格局。一些论者认为，回应性既然是社会主义审判制度的优越元素，那么，在司法实践中，一旦出现可能引发民意关注或道德舆论的案件，法院就应尽可能积极回应群众关切。当下中国司法虽然具有回应性的一面，但其更主要的职能仍然是裁判。在社会转型时期，许多案件暴露出了道德争议的面向，而且有些道德争议本身就具有较高的社会敏感度，不宜由司法机关来作个案处理，而应待时机成熟，交由立法机关统一设定规则。还有些道德问题本身在现阶段争议较大，比如代孕、同性婚姻、女性冻卵等问题，社会难以对其达成共识。司法在面对这些问题时，应保持适度克制，避免因不慎决策而将自己卷入更大的道德争议之中。
（二）司法回应社会道德关切的具体路径
在应对道德问题方面，各国司法既表现出一致性，又各自具有独特性。就一致性而论，各国法院均可通过制定或执行公共政策来回应包括道德问题在内的一系列社会问题，在本质上反映出一种后果主义法律思维方式。不同点也很明显：普通法系国家的法官的自由裁量空间较大。在将道德议题司法化的过程中，法官在被迫处理某些热点争议问题时，可直接衡平裁判，即“诉诸一种对于正义或衡平的考量而非法律规则来裁判案件” 。在必要时，普通法系国家的法官还可以通过司法造法，通过摈弃旧有规则和创制新规则来缓解法律和社会之间的鸿沟。而大陆法系国家的法官在这方面相对克制，仅仅在极个别情况下，才从事一种弱意义的法律续造活动。
社会公众关切的道德议题通常影响范围较广，而且其所制造的道德压力类型不尽一致。中国司法和法官在长期审判实践中积累了一些经验和智慧，探索出了一些有效回应社会道德关切的制度。其中，有些制度侧重于宏观设计，诸如司法解释或司法政策；有些制度则从微观和具体问题入手，比如，通过典型案例或个案彰显某些道德问题的解决思路；除此之外，还有一些具体的裁判方法，主要是裁判者在解决问题时实际运用的思维和论证方式。
1. 道德回应型司法解释
司法解释是法律适用的产物。最高人民法院针对司法过程中遇到的具体问题和难题，对法律文本进行阐释和明确。2021年最新修订的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》将司法解释分为“解释”“规定”“规则”“批复”和“决定”五种。其中，“解释”最为常见，主要被用于阐明如何具体运用法律；对于审判工作中需制定的规范或意见，可采“规定”的形式；规范审判执行活动方面的司法解释，可以“规则”命名；“决定”主要被用来修改或废止司法解释；而“批复”则是对纵向请示或汇报问题的一种专门性回复。笔者在“北大法宝法律法规数据库”中共检索到最高人民法院发布的司法解释1077件。其中，失效的391件，已被修改的147件，部分失效的1件，故现行有效的司法解释共538件。其数量之多、规模之大，可见一斑。而且，个别司法解释的条文甚至逾六百条之多。
并非所有司法解释都是道德回应型的。有不少司法解释与政策相关。政策既可作为解释法律的重要参考，又可协调法律之间的冲突，但其不能直接决定司法解释的存废。道德回应型司法解释有多种表现：有时，在解释中会出现与“道德”相关的字眼。比如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》针对“在特定商业领域得到普遍遵循的行为规范算不算商业道德”这一问题，给出了肯定性的答案。有时，在司法解释的内容中，虽未直接出现与“道德”相关的表述，但其确实是在回应和解决道德问题。比如，关于“救不救”“扶不扶”等社会公众非常关切的问题，为了减轻救助者的后顾之忧，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》对《民法典》“好人条款”作出细化解释：“因保护他人民事权益使自己受到损害，受害人依据民法典第一百八十三条的规定请求受益人适当补偿的，人民法院可以根据受害人所受损失和已获赔偿的情况、受益人受益的多少及其经济条件等因素确定受益人承担的补偿数额。”该条司法解释意在从道德价值层面激励人们勇于救助，并在法律上尽可能保障救助人的权益。还有一种特殊情形：针对审判中遇到的复杂道德和法律问题，法官可通过自下而上的请示方式，获得上级法院甚至最高人民法院的批复。在山东省济南市发生的“北雁云依案”中，围绕公民能否自由创设姓氏的法伦理争议，基层法院层层上报至最高人民法院。最高人民法院在拿捏不准的情形下又报请全国人大常委会作出立法解释。最后，法院运用公序良俗的法伦理判断，使该案终获解决。
可以说，司法解释本身就是回应法律问题的。道德回应型司法解释的特色在于其直接或附带性地提供了解决道德问题的法律根据。它对于解决社会基本道德压力较为适宜，因为关于这种压力的解决方案应具有较强的权威性和一般性。但问题在于，随着社会道德观念和价值观的变化，司法解释的命运也会随之改变。
2. 道德回应型司法政策
相比而言，政策更加灵活、多变，能较好地被用来调整社会生活中出现的突发问题和重大问题。政策更关心集体利益或目标，“它们规定一个必须实现的目标，一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善”。在司法实践中，司法机关根据现实需要会不定期发布各种类型的司法政策：有的涉及司法信息化改革、司法廉洁、司法职业道德、司法管理等方面的内容，有的则直接针对司法审判业务。并非所有司法政策都会指向道德问题，只有其中一部分才涉及道德问题。比如，针对实践中频发的“职业打假人”案件，要不要支持知假买假者的索赔诉求？对此，社会上一度存在广泛争议。最高人民法院在法办函〔2017〕181号文件中给出了消极的立场，认为职业打假已演化为商业模式，个别打假人利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索，故而不支持这种以恶惩恶、饮鸩止渴的治理模式。但最高人民法院在法释〔2013〕28号文件中，似乎又支持在食品、药品领域的知假买假行为。这两份司法文件具有不同的政策导向：前者旨在防止“知假买假”被滥用、恶用；而后者则在食品和药品安全引发全社会道德关注的情况下，重在保护人民群众的生命健康权。
考虑到其制定和适用的灵活性，司法政策可被用来回应所有类型的道德压力。对于个别不适宜通过司法解释调整的道德议题，可暂时交由司法政策来解决。对于老人、妇女、儿童等特殊群体的道德压力，司法政策仍然能够胜任。随着社会变迁和道德发展，若某个司法政策不合时宜，则可随时根据具体情况加以修改或废止。同样的道理，如果某些临时性或探索性的政策在实践中运行效果良好，能够有力地回应社会公众的道德关切，那么，在条件成熟和经验积累充分的情况下，可将其进一步转化为司法解释，甚至在个别情况下，立法者可直接将其某些内容吸纳至法律规范之中。
3. 道德回应型案例治理
在消解同案不同判的审判压力过程中，人民法院发展出了回应型的案例制度。通过案例确立的裁判规则，解决由个案以及未来类似案件折射出来的道德和法律问题，在我国法律实践中，这一做法已越来越成熟。人民法院的治理模式经历了从司法解释的治理，到司法政策的治理，再到基于案例的治理的治理模式转变。通过案例发挥人民法院应对复杂社会情势的功能，是当下司法治理的一种新型模式。对于社会中一些典型的争议问题，当缺少法律规定或法律规定不明确时，可通过案例加以规范。这里的案例的形式是多样化的，包括最高人民法院的指导性案例、典型案例以及普通的个案。除了单个的案例之外，最高人民法院还会不定期发布专题性案例，使单个的案例聚合在一起，发挥案例群的规范和治理功能。近两三年来，最高人民法院已发布了三批弘扬社会主义核心价值观的典型案例，通过彰显典型案例中蕴含的法理和情理，对社会高度关注的道德争议问题作出权威性回应。
在交通事故侵权案件中，如果受害人存在特殊体质，那么，是否可因此减轻侵权人的责任？这一问题在社会中普遍存在。侵权人和保险公司时常会要求法院按照受害人特殊体质对损害结果的参与度相应扣减侵权责任。但这对受害人并不公平，由于其自身未有过错，因此，让其承担部分责任在道德上会引发较大争议。为了解决这个道德难题，最高人民法院发布了第24号指导性案例，明确了受害人的特殊体质不构成过错，不得以此减轻侵权人的责任。该案确立的裁判要点被各级法院援引和参照两千余次，改变了以往按照受害人特殊体质参与度扣减责任的做法，统一了裁判尺度，解决了道德争议。在最高人民法院发布的180多个指导性案例中，有多个关于道德评价问题的案例。比如，第23号指导性案例解决食品领域的知假买假问题，第93号指导性案例解决正当防卫的判定问题，第98号指导性案例解决见义勇为的认定问题，第99号指导性案例解决英烈名誉权和荣誉权保护问题，等等。
总体来讲，通过案例来解决社会道德问题，体现了人民法院的审判职能和社会治理职能的有机结合。对于关注度高、影响大、裁判不统一的问题，适宜通过指导性案例、专题性案例和案例群来加以回应。对于道德争议较大、目前尚难以达成道德共识的问题，可先通过个案判决加以解决。随着针对同一问题的个案在数量上的增多，渐渐地就会聚合成案例群，从而发挥案例群的规模性效应。
4. 道德回应型调判结合机制
我国法院长期以来特别重视调解，践行“马锡五审判方式”，走群众路线，倾听群众的意见，注重将调解与审判相结合，让人民群众参与到纠纷的过程中并充分表达自己的诉求，尽量通过调解的方式息诉服判。2004年，最高人民法院发布《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，对调解的主体、内容、期限等问题作出全面规定。2008年至2013年，最高人民法院推行群众司法路线，倡导能动司法理念，主张司法的人民性决定了要回应群众关切，满足群众期待。“人民法院要善于根据具体案件，从司法理念、法律价值、法律原则、政策导向等多角度出发，认真进行价值判断，准确适用法律，力争达到最佳办案效果；要善于按照‘调解优先、调判结合’的要求，全面加强各类案件的调解、协调、和解工作，努力实现定分止争、案结事了的目标”。调判结合是我国司法的一大特色，调解制度至今仍然是审判程序中的重要内容。
调解是一种和平解决纠纷的方式，其虽然在法官的主持下进行，但调解的达成主要取决于各方当事人的意愿。可以说，无论是对于群体性民意道德压力，还是对于个体性道德压力，调解制度都能够得以运用。以家事审判为例，在司法实践中，对于离婚及子女抚养权问题的处理，法院通常先进行调解，甚至有时会根据需要作多次调解工作。只要有希望调解结案，就不轻易判决，而以和谐的方式解决婚姻中的道德问题，化解一些不必要的社会风险。对于社会转型时期出现的大量易于引发群体性道德关注的问题，诸如征地、拆迁、民工讨薪维权、邻里积怨暴力伤害、集体劳动争议、校园欺凌、见危不救等问题，一旦处理不当，就极有可能损害社会的安定和谐。以判决结案，各方当事人总会有输有赢。当事人只要对判决结果不满，就会质疑司法的公正性。而调解是一种柔性结案方式，既是一种高效解决纠纷且节省司法资源的制度，又可以大大降低当事人的诉讼成本，便于最大限度满足各方当事人的利益诉求。然而，我们也应看到，个别法院为了追求高调解率，过度使用甚至滥用调解制度。这是违背司法规律的。因此，应理性看待和协调好调解与审判之间的关系，坚持“能调则调、当判则判”的原则，充分发挥调解对于回应社会道德争议问题的应有功用。
5. 道德回应型司法修辞和论证
以上四点更多地是从司法制度层面回应社会道德问题。就微观法律思维和裁判方法层面而言，法官经常会运用道德修辞和论证技巧消解道德冲突。法律适用是一个高度专业化的活动，法官语言也多是“法言法语”，这对当事人和外行来说，多少会有些陌生感。为了让人们信服判决，法官在裁判以及裁判文书制作的过程中，往往会运用道德修辞，即通过道德话语来打动或说服当事人。所谓“动之以情，晓之以理”，就是这个意思。司法修辞本身就是一种法律论证方法，“修辞不但能够加强听众对某一结论的认同感，而且能够强化论证的有效性。修辞能够引起人们对某一立场的领悟和精神共鸣，使更多的人在对规范内容和案件处理结果具有不一致的理解的同时赞成某一法律命题”。在涉及老年人这一特殊群体的案件中，法官有时会考虑到“孝道”这一中华民族传统美德，在个别案件中，法官甚至还援引《孝经》断案。可以说，在审判实践中，法官引经据典成为了一种流行的做法。当法官面对群体性民意道德压力、特定的个体性道德压力以及社会基本道德压力时，这种回应型的司法修辞和论证方法便能够发挥功用。
合法与合理之间的紧张关系是引发道德评价的重要原因。比较理想的情况是依法得出的裁判结果合情合理。若判决结果合法但不合理，法官就需要考虑运用何种法律论证方法才能让判决结果获得实质合理性。诚如拉伦茨所言：“即使法官是在制定法中寻找案件的解决方案，但是对他来说，获得一个伦理上可以被视为正当的结论才是重要的。”对于那些道德争议较大，或者由特定领域、特定群体引起的道德关注，不宜通过司法解释或司法政策来作出调整，而可灵活地通过道德修辞这种论证方法来解决。《核心价值观指导意见》要求法官以社会主义核心价值观这种公共道德释法说理。其第四条规定了法官应当援引社会主义核心价值观的六种情形。将道德作为裁判说理的重要辅助，有助于让人们在道德情感上产生共鸣，进而达到消解道德压力的效果。
四、司法回应道德的风险调控
我国特殊的国情，加上社会转型时期社会情势的复杂性，决定了通过司法回应社会问题的必要性。在长期的实践探索与经验积累过程中，中国司法初步形成了一套回应社会问题的机制。虽然很多机制不局限于回应道德争议，亦可被用于解决其它社会关切，但在诸种社会关切中，道德关切最为典型和突出，甚至其它矛盾和争议都可以打着道德的旗号展现于司法过程中。道德矛盾是影响社会稳定的重要因素。若协调得当，则有助于稳定民心，维护社会的长治久安；相反，如果司法应对不力，则可能给自身及社会制造更大的道德压力，加剧司法与社会之间的紧张关系，不利于社会和谐且有损司法公信。有鉴于此，司法必须妥当地运用那些回应社会道德关切的机制，并设法调控在此过程中可能出现的各种风险，以实现一种司法与社会互动的良性局面。
（一）中国司法回应道德的可能风险
司法回应道德，其重要理论基础在于，坚持一种司法能动的理念。很显然，司法能动所面临的一般问题及批评，同样适用于道德回应型司法。具体包括：司法能动会篡夺民选政治部门和立法机构的权力，破坏民主和法治；“司法机关和法官，由于缺乏政治经验、充分信息和利益平衡，往往在有社会公共政策寓意的问题上决策出错” ；司法如随意出击，不遵守相关的规则、程序以及司法规律，也会带来“司法盲动”或“司法乱动”的麻烦；除此之外，司法能动还可能带来破坏司法自主、侵损公民权利等问题。道德回应型司法作为司法能动的一种表现，在解决问题的同时，应尽力避免制造新的难题。其须在积极与消极、能动与克制之间寻求某种平衡。
具体来说，无论是运用宏观层面的司法回应制度，还是运用微观层面的司法修辞和论证方法，一旦未找准道德争议焦点，未把握好尺度，便会滋生各种风险。以下选择一些常见且重要的风险，作简要论述。
其一，对道德分歧严重、尚难达成共识的问题作出盲目回应。在当代社会，道德是多元化的，相应地，道德争议也是多样化的。如前文所述，司法和法官所面临的道德压力十分复杂多变。有些问题道德争议不大，并且基本能够达成道德共识，对此，可以通过司法解释来形成一般性的司法应对方案；而对于道德分歧严重、尚难形成定论的争议，比如代孕、单身女性冻卵、同性婚姻等问题，暂不宜形成普遍的司法指导规则，甚至不便通过发布司法政策来作出调整。对此，司法可以有两种选择：要么采取谨慎态度，不介入，不回应，以免引发更大的争议；要么以积极、主动的姿态面对问题，参酌当下社会道德的普遍状况，严格依法对具有争议的道德问题作出回应。否则，不分青红皂白的盲目式回应会使司法和法官陷入更大的道德争议漩涡，非但解决不了社会问题，反倒会让问题变得更加糟糕。
其二，回应道德关切不精准、不到位，引发民意波动。人们对司法的理想期待是，它能够精确地瞄准社会关切点，有针对性且有效地回应人们的道德关注和需求。假若司法虽然做了很多回应性工作，但回应的问题要么是人们群众并不关心甚至不那么重要的问题，要么回应的力度不够，那么，这种不痛不痒的回应是难以从根本上解决问题的。在前述“李昌奎案”中，法院一审判决李昌奎死刑立即执行。当事人上诉后，二审法院面临沸腾的民意，将判决结果改判为死刑缓期两年执行。实际上，二审判决结果并未充分回应民众的呼声，导致法院进退两难。“一方面，无法在短时期内说服公众认同判决结果，另一方面，迎合民意提起再审，司法决策的出尔反尔，对司法权威的自我颠覆，代价同样巨大。”类似的情况还有很多。在某种意义上可以说，不精准、不到位的回应还不如不作出回应。
其三，过度回应道德关切，消解法治，侵损权利。有时候，个别问题虽涉及道德评价，且道德评价可能与法律评价存在冲突，但为了追求较好的道德效果，司法可能会选择优先考虑道德效果。司法虽然可以积极介入某些道德问题，但司法的运作仍要遵循自身的内在规律，不得任意逾越必要的边界。对于那些本不属于司法范畴或由其它手段来解决效果更好之事，司法如果积极介入并过度回应，结果往往适得其反。回应过度必然导致异化。将本应提倡的美德当作义务性道德来执行，会导致司法强制，并不符合法治。比如，在自助旅游的过程中，当事人因自身未尽到安全注意义务，导致生命、财产遭受损失。其本应风险自担，但法院出于道德和社会角度的考量，让同行者承担一定的责任。这看似“公平”，实则“不公平”。这种以道德思维来主导纠纷化解的做法，在本质上并不符合法治，同时，过度回应也会损害他人的权利。
其四，借回应道德关切之机，滥用道德修辞和论证，偏离依法裁判。有些道德争议问题，完全可以放在法律的框架内来解决，而无需使用道德修辞和论证。比如，在“江歌案”中，江歌舍己救人的行为在全社会引起广泛关注，人们在道德上谴责刘某忘恩负义。在江歌母亲对刘某提起的侵害生命权之诉中，尽管道德关注度很高，或者说法院面临的道德压力很大，但在《民法典》的侵权法框架内，法院完全可以依法判决，得出一个让江歌母亲及社会公众满意的结果。事实上，法院也是这么做的。但法院在判决刘某承担侵权责任的同时，又援引社会主义核心价值观进一步作出强化说理和论证。这部分道德修辞的内容对于裁判来说，有些冗余，即它并不是必要的，其实可有可无。司法回应道德关切本是好事，但若以此为由滥用自由裁量权，则会导致法律让位于道德，依法裁判异化为道德裁判。
此外，司法政策相对灵活，随着社会的发展变化，可随时对其作出调整，因此，其适用具有较强的优势。但适用政策也要考虑当前的社会整体道德状况。若采取一刀切的政策，那么，在政策具体落地的过程中，可能会产生新的矛盾，加剧人们道德预期的不统一。同时，在以案例制度回应道德问题时，应尽可能选择典型的案例，并且说理要充分、正确。如果案例的结论正确，但在论证和说理方面存在缺陷，则会带来较大的负面效应。比如，在“北雁云依案”中，对于公民能否自由创设姓氏，最高人民法院通过指导性案例的形式加以回应，认为“北雁”这一姓氏不符合公序良俗。然而，该案的判决说理存在瑕疵，以创设“北雁”这一姓氏违反社会道德为由，认定其违背公序良俗，犯了倒果为因、循环论证的错误。故而，司法想要通过案例方式来回应道德问题，必须选取那些结论合理、判决理由充分的案例作为范本。
（二）司法回应道德的风险规制
以上诸种风险既有来自于司法内部和外部的，也有个别性风险与系统性风险之别，不同类型的风险所产生的实际影响有所差异。只有有效避开上述各种可能出现的偏差或风险，司法回应才能发挥其应有功效。中国独具特色的道德回应型审判在运行过程中要评估和谨慎对待潜在风险，高效、平稳地解决社会道德冲突。从方法论层面来看，司法在回应道德时，应把握一些基本要点。
第一，司法能动应以克制为前提，回应道德要以必要为限度。与立法、行政活动不同，司法应保持必要的消极、克制和被动。司法回应或司法能动是对司法被动的突破，其意义在于，发掘出了司法在应对社会议题方面的积极、主动的一面。但是，这种回应性或能动性并不是任意的或无限度的，“法院是司法机关，法院的活动是司法活动，应当注意遵循司法的规律”。道德是一种在本质上具有争议的概念，道德议题具有极强的不确定性和可争辩性。司法的直接目的在于获得一个确定的结论，因此，对于那些争论性和影响较大的道德问题，司法如果不能妥善给出一个合理、确定的结果，就应谨慎地决定是否要介入这些道德议题。恰如司法能动的评论者所指出的那样，司法可以坚持一种消极的能动主义（negative activism），尽可能限制司法官员的行动。这样一种折中之道类似于桑斯坦提出的“司法最低限度主义”，即“除非对于论证结果的正当性确有必要，否则就不发表意见，并且尽量对某些事情不作裁定”。司法应在自身活动的边界内，以必要为原则，谨慎并适度回应社会关切。从回应的态度来看，司法回应应以被动回应为主、以主动回应为辅。“法院作为处置个案、解决纠纷的司法机关，其基本姿态应是被动性的，以使其能区别于诉的职能，保持客观中立的判断条件。”唯有如此，才能比较好地兼顾克制与能动、积极与消极等方面的要求，规范化地发挥中国司法回应社会道德需求的特有功效。
第二，应坚持“依法”回应社会道德关切。从道德压力的来源看，许多议题之所以引发道德关注，多是因为法律判断与道德判断之间存在紧张与冲突。也就是说，从法律角度得出的理性判断虽然“合法”，但在道德上可能有悖于常理或情理。于是，司法在回应道德议题时，极易被道德思维和道德话语支配。沿着道德判断所得出的解决方案具有道德合理性，但在很多时候可能会偏离既有法律。这是司法在回应道德问题时不得不面对的问题，尤其是在一些热点案件或重大影响性案件中，法律判断很可能屈服于群体性的道德直觉判断。然而，司法活动不能脱离既有法律的拘束，“法官不能直接适用社会的道德观念或伦理准则，否则，法律适用的泛道德化将落入‘道德司法’或‘民粹司法’的陷阱，使道德判断与法律评价纠缠不休”。在回应复杂的道德争议时，应坚持法律而非道德的逻辑，在既有法律的框架内运用法律思维，避免以道德主宰法律，并尽可能实现法律与道德的深度融合。
第三，客观评价和审查社会道德需求。某些道德压力并不合理，其可能源于个体的错误判断与认识，对此，司法无需作出回应。司法回应的逻辑前提在于，其所面对的道德诉求本身是合理、客观、正确的，否则就是无端浪费司法资源。社会道德是不断发展变化的，司法回应的内容应体现这种流动性。那么，我们应以何种标准作出价值和道德判断？显然，不能以具有主观性和个人性的道德直觉作为判断标准。社会共同道德或道德共识是一种好的备选方案，然而，其也具有相对性。“在某个时代成为社会共识的道德标准，或许在另一个时代成为人们争议的问题；一个在某个时代以这种方式达成的共识，或许在另一个时代以另一种方式达成共识。”当司法援引社会道德时，应对道德本身的客观性和正确性加以批判性考察，防止将个殊化的“道德”作为司法回应的对象和内容，避免作出有失公允的判断。
总之，司法回应须以必要为限度，应坚守住自己的边界和底线，不能盲目出击，不能随意回应和过度回应。同时，一旦决定作出司法回应，就要精准地找到回应焦点，理性地审查道德需求的合理性，寻找客观和正确的社会公共道德作为评价标准，从而针对现实道德争议问题作出高效和理性的司法回应。司法解释、司法政策、调判结合机制、案例制度等各具特色，各有长短，因此，应根据个案问题选择适宜的回应方式，将回应过程中可能出现的各种风险限制在可控范围内。
五、结论
现代司法承担着裁判纠纷和社会治理的双重职责。其中，适用法律定分止争是司法的原初职能，而在实践中制定司法政策、维护社会稳定、回应道德民意等则是司法职能的进一步延伸。在社会转型时期，司法的矛盾集中体现为日益增长的人民群众对公正司法的需求与司法公正实现不平衡之间的紧张关系。一系列频繁映入公众眼帘的热点、复杂、疑难案件，突显出了法律和社会道德关切之间的冲突。司法的被动性并不意味着司法绝对不能发挥主动性。法院和法官的活动本身就是直面社会纠纷的，故而，从法律的立场和观点回应社会关切，是司法的应有之意。在长期经验积累的基础上，中国司法摸索出了司法解释、司法政策、调判结合机制、案例治理及道德说理等方式，它们能从不同角度回应形形色色的道德压力。面向道德的回应型司法充分体现了社会主义司法制度的优越性。但是，司法在关注道德争议、回应道德压力的同时，亦应防止在司法回应过程中可能出现的诸种风险。总之，应坚持在既有法律的框架、秩序和体系内，以必要性为基本前提，理性、谨慎、适度、精准地回应现实道德需求。
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