瓦尔特·莫尔 | 欧根·埃利希的法社会学引论

瓦尔特·L.莫尔（Walter L. Moore）美国法学家，《法社会学原理》的英译本译者。图为哈佛大学法学院大楼之一。本文作者曾在哈佛大学法学院工作。

本书是欧根·埃利希的《法社会学原理》的译本；这是法理学中被称之为社会学学派的最重要的著作之一。在19世纪，欧洲出现了一系列的法理学学派，每一学派的产生都源于对其前辈教义的反动，并暂时取代了它们的前辈。每一学派都特别强调某一特殊的学说或方法的基本点。也许正由于对这一特殊观点的过分强调，由此不可避免地从这一过分强调中产生了反作用。这样，一个新的学派会随着一种新的学说或新的方法而产生，反过来它又过分强调这一新的学说或新的方法，从而为另一个法学思想学派的出场搭建了舞台。每一学派都让位于其后继者。但是新的学派绝没有破坏其前辈所做的工作。每一学派都对法的科学研究作出了或多或少具有恒久价值的贡献，因而逐渐形成了容量巨大的永久的法学资料、普遍承认的原则和观点。应当记住，一个法理学的学派与它所主要使用的方法不尽相同。例如，无论是萨维尼和普赫塔的历史法学派，还是亨利·梅因爵士的历史法学派，都不同于历史学的方法。萨维尼的学派已经逝去，但是历史学方法依然保存。所有消逝的只是对某些自设的限制和原则的片面强调。现代著作者利用了这些不同的法学思想学派所建立的恒久真理和原则；另一方面，的确每个作者都受到某一特殊学派的影响，其思想被这一学派的教义所主导，由此选择自己独特的研究方法和独特的出发点。同样，确实，法学著者们在其思考的形式和思考方式上与前人相比互相之间是大为接近了，而且很多人从下面这一原则中找到了共同立场，即：法律理论表述的基本之事不是带有其个人意志、意图和目标的个人本身，而是社会整体；不是各种各样的法条本身，而是社会秩序，即现代社会通过法律的公正的秩序调整；不是古老而抽象的个人主义者的法律正义，而是全新的“社会正义”。法理学的这一新趋势在近世欧洲大陆的主要代表之一就是欧根·埃利希。

欧根·埃利希是奥地利法学家，也是公认的社会法学派创始人之一。 他出生于法律世家，并在维也纳大学学习法律。1899年起，他在切尔诺夫策大学任罗马法教授。主要著作有《法的自由发现和自由法学》、《法社会学原理》、《法学逻辑》等，他的学说主张法律的核心应当立足于社会本身。图为《法社会学原理》英译版书影。

埃利希于1862年出生于布科维纳的切尔诺夫策。在维也纳获得博士学位之后，他依照日耳曼语大学的惯例，成为维也纳大学的法学讲师（Privatdozent，日耳曼语国家中报酬直接来自学生学费的无薪大学教师）。1897年，他应聘到切尔诺夫策大学任罗马法教授。他在这所大学工作了一生。这是极其繁忙、有益而又硕果累累的一生，有他出版的长长一系列书籍和论文为证，一战结束后不久他就去世了。   

在《法社会学原理》中，埃利希表明法律生活现象来源于社会，并反过来对社会产生深远影响。他在自己的《法律逻辑》中讨论并驳斥了当时流行于法学家之间的这一观点，即每个法律判决必须通过纯粹的逻辑程序从既定的法律前提——法典或制定法、法学家法或法官所造之法的规定中推导出来。

他阐明了这一观点所产生的社会关系，并揭示出这一观点的社会后果。在这个意义上，这本书是对《法社会学原理》的补充。

这两本书可以称之为埃利希的观点与教义的总结，因为他在这两本书中以连贯的风格讨论了他全部著作的基本观点。鉴于已有埃利希的论文《法社会学》（《哈佛法律评论》36期第130页），在这里对这两本书进行概述可谓多此一举；因为在这篇论文中，埃利希用他自己独到的方法精确陈述了这两本书的内容。下面我引用这篇文章中的两段，它们清晰而简明地表达了在埃利希看来，什么是法律的性质。在第131页，他说：

那些宣称法律具有多样性的人所理解的“法律”不外乎是法律规定，而这些规定至少在今天，在各国是大不相同的。另一方面，那些强调在这一多样性当中存在共性的人把他们的注意力集中在社会秩序上，而不是法律规定上。这种社会秩序的主要轮廓在开化的国家和民族中是大同小异的。事实上，它们拥有的许多特点即使在未开化和半开化地区也是一样的。

社会秩序建立在基本的社会制度之上：婚姻、家庭、财产、契约、继承。然而，一种社会制度不是像一张桌子或一个衣柜那样有形有体的实物。尽管如此，它又是显而易见的，因为处于社会关系中的人们是根据既定的规范相互交往的。我们知道夫妻或者家庭成员如何彼此对待；我们知道占有应受到尊重，契约应得到履行，死者的财产应交给其亲属或者最后的遗嘱中提到的人，而我们也正是这样做的。如果我们旅行到一个陌生的国度，我们当然会遭遇一些与我们习惯的制度大相径庭的情形，并且因此陷入困境，但是很快我们就通过身边的所见所闻获得足够的知识以避免发生冲突，即使我们并不了解法律规定。一条法律规定是一种以言词确定的、指导法庭如何判决法律案件的指令（Entsheidungsnorm，裁判规范），或者是一种指导行政官员如何处理特殊案件的类似指令（Verwaltungsnorm，行政规范）。现代从事实务的法学家通常把“法律”一词仅仅理解为法律规定，因为这是在日常实践中最让他们感兴趣的法律部分。

在美国法学院协会（the Association of American Law Schools）第14届年会（1914）会议记录中，威廉·赫伯特·佩奇（William Herbert Page）教授主要根据《法社会学原理》的最后两章，《施莫勒年鉴》（Schmoller's Jahrbuch）上发表的《活法的探究》一文，以及《布科维纳人的“活法”》这本小册子，连同那份调查问卷《带有引言的活法之调查》，对埃利希的目标和方法进行了说明和探讨。

浏览本书的目录足以使读者对埃利希提出和展现其观点的方式有一个了解。

在20个实际上是相互独立的讨论标题下，他论述了若干主题。然而，所有这些讨论都密切联系、相互关联，它们强调、复述和重述了他的基本观点，即：法不是一系列法条，而是社会秩序。这种社会秩序事实上在所有文明的人类中都是一样的，因为人类社会主要的制度和事实在任何地方都是类似的。本书最有价值或许也是最重要的章节之一，是关于习惯法理论的一章。在这一章中，他主要阐述了非诉讼性的习惯在法律发展中的作用。可以说，仅此一章就对所有关于法律发展的研究作出了具有永恒价值的重要贡献。此外，他用第十六章一整章来说明国家的立法功能，鉴于法学家和外行人之间普遍存在的对国家立法的过高评价，这一章无比重要，因为它指出了有效的国家立法的局限性。关于使法条在诉讼中有效的一般问题的文献，参见庞德的《法理学讲义大纲》（Outlines of Lectures on Jurisprudence），第4版，第17页，第3节。

罗斯科·庞德（Roscoe Pound，1870—1964），美国二十世纪最负盛名的法学家之一，“社会学法学”运动的奠基人，美国法律现实主义运动的早期代表人物。他的法学思想对当代法学理论的发展产生了重要的影响，该运动主张更加实用地并依据公共利益来解释法律，并侧重于实际发生的法律过程，反对当时美国法学界盛行的法律实证主义。同时，作为哈佛法学院历史上履职时间最长的院长之一，庞德又是内布拉斯加大学植物学博士，一位颇有作为的植物学家。

在第二十和二十一章中，他阐明了研究活法的方法。活法，正如他所称，也就是真正成为行为规范的法，他将这种法与法院适用的法区分开来。这两章的内容可以说是他全部著作的顶点。尤其在美国，它们成为各种研究和调查的丰富源泉。

像欧洲大陆的所有社会学法学派的法学家一样，埃利希属于“自由的法的发现”学派（The free-find-of-law school），而且他的一些最好的作品也许就是在这一领域完成的。在最早的一篇发表在《法学公报》（Juristische Blotter，1888）上的作品《论法律的漏洞》（über Lücken im Recht）中，他简约地表达了他的观点。在《自由的法的发现和自由法学》一书中，他更充分地论述了他的观点并且进行了更详细的论证。在本书第十二章，他讨论了英国法学，表达了他在《自由的法的发现和自由法学》第1页所提出的观点，即英国适用法律的方法实际上就是一种自由的法的发现。他在《法律逻辑》中相当令人信服地阐明的事实，几乎在本书的每一章都得到了强调。这一事实就是，即使在今天，当司法裁决要对一个新的情况作出决定时，就像当初刚通过指定的裁判庭进行司法时一样，可能会从独立于所承认的法律资料之外的法律事实中推导出来。

本译者的目标是用英语忠实地传达埃利希的思想。既不想要把埃利希的敏锐复述成通俗、家常而过时的言谈，也不去刻意追求文辞的优雅。埃利希的风格是简单、直接的，他的句子一定程度上松散地连串在一起。没有复杂的长句，没有浮夸的段落，没有雕琢的修辞。他确实达到了语言的更高境界，因为他的思想中饱含了感情。所有这些形成了清晰、直接和简洁。而译者试图尽可能地接近这一风格。有时候，完全忠实于埃利希包装其思想的形式可能会显得有些学究气，尤其是对连词省略的翻译——无论是两个还是更多单词、短语、从句组成的一串，埃利希都坚持使用省略句式。然而，译者相信埃利希是有意使用这种表达方式，以仿效古罗马的原始资料，基于这一理由将它再现在译文中是合适的。译者尽可能接近埃利希的文体，并希望由此成功避免翻译中最大的罪过：增删原文。当然，可以说，所有的翻译都是一种解释，某种程度上这是事实：作者的思想必须经过译者头脑的提炼。但是，还是不断有翻译的痕迹。译者希望所能做到是在介绍埃利希的思想时不掺杂自己的思想，同时埃利希的话带给德国原来的读者什么印象，译者希望多少能带给美国读者同样的印象。

关于本书的术语，译者一直注意避免为图方便而使用普通法术语，以曲解作者的思想，因为这些术语虽然大体上与作者使用的罗马法术语含义相同，但是或多或少有不同的内涵。译者使用的术语是由英美研究罗马法和民法的著作者、罗马法和民法法典及法学作品的翻译者、以及研究法律科学的英美作者所共同确定的。在第二十章和二十一章的翻译上，译者径直地采用了前文提到的佩奇教授的著作。

译者谨向哈佛法学院院长罗斯科·庞德致以深切的谢意，感谢他给予的鼓励、建议与资料。译者同时感谢其朋友安东·乔鲁斯特（Anton Chroust）博士，感谢他特别提供的关于古日耳曼法与较早的德国法术语释义的宝贵资料。

 1936年9月1日

于哈佛法学院

*本文为埃利希《法社会学原理》附录二英译版译者序言，中国大百科全书出版社2009年版，舒国滢译。

○专题策划：桑田（上海交通大学凯原法学院博士生）

○编辑：栉沐    ○排版：岂尘