基尔克 | 私法的社会任务

奥托·弗里德里希·冯·基尔克（Otto Friedrich von Gierke，1841—1921），德国法学家、政治家。在法学上，其为德国历史法学派中日耳曼学派（与德意志学派相对应）最后一位代表性人物。其主要著作有《德国合作社法》（4卷本）、《德国私法》（3卷本）、《自然法和德国法》等。

纯粹的科学只探究“是什么”这一问题，而非“应该是什么”。所以，作为科学的法学同样必须要研究被我们称之为法的这一伟大历史存在。然而，这并未研究作为有意或无意的法塑造者的存在目的，所以其已经难以继续深入了解法的本质和发展过程。因此，如果问，法律制度在我们过去的人类社会生活中执行了何任务？或在当代执行何任务？且该任务的哪些思想已经从根本上影响了或正在影响着法的生成？那么，这仍停留在严格的学术研究领域里。但是，这些必须被超越。历史的风暴急遽前行，并带来了法的变革，而变革为未来指明了道路。精神世界越往前行，有意识的活动对此就越果断地侵入。对法应该是什么的探索走在了变革之先。而法学必然要加入该探索之中。尽管不仅仅只有它被呼召过来：所涉及的全体人民或人民的各个团体，都应该探索、抉择并行动。同样，其作为科学所支配的材料在这里也并不充分：所要求的并非知识，而是智慧、实践的艺术、预见的洞察力。然而，其在秉性上具有优势，这对于问题的有效解决并非不可利用。从理解中引领出热情，从对相互关系的领悟中酝酿出对整体的感知，从对历史的探索中发掘出对未来事物的感悟。当法学在法生活的重大决策时刻保持缄默时，其似乎已自暴自弃。但它不能也不会放弃对目标的设定，并向立法者提供建议。在德意志帝国，我们当前面临着如何将里程碑设定于历史中这一抉择。可以理解，整个德国法学将全部注意力都转向了该蓝图，而且其已经通过公布《<德意志帝国民法典>第一草案》确定了内容。如果引发了法应该是什么的研究，那么历史学的和教义学的研究就会暂且退居其后。无数的现实问题就会浮现。但是法律创制的所有基本问题同样会突然出现，并成为炙手可热的切身问题。面对这些情况应当首先思索的是，私法的社会任务究竟是什么。

《德国民法典》，是德意志帝国制定的民法典。1896年公布，1900年1月1日施行，以后为德意志共和国、德意志联邦共和国继续适用，现在仍然有效。这是继《法国民法典》之后，大陆法系国家第二部重要的民法典。它继承罗马法的传统，结合日耳曼法的一些习惯，并根据19世纪资本主义经济发展的新情况而制定，因而在内容上超出了自由资本主义时期法律原则的范围，在一定程度上适应了垄断资本主义时期的需要。但它在某些地方仍保留了德国容克地主经济的特点。

对于任务，罗马人已经通过乌尔比安之口传递给我们的定义试图将之描述为私法的本质。因为该定义通过将调整私人利益的私法与调整罗马国家利益的公法（“Pubficum ius est quod ad statum rei Romanae spectat，privatum quod ad singulorum utilitatem．”）相区别，其将两大法律分支的区分归因于预设不同的目的。无疑，其已经据此确立了私法和公法区分上不可撼动的起点。因为该区分表述的是人类存在的二重目的。其与下述事实相符，即任何个人作为个体生活的同时也在参与族群的生活，即个人是一个独立的世界，宇宙中一个封闭的个体，也是更高级个体中的部分，集体生活过程中的暂时现象。基于此，作为生活制度的法发现了人类生活的双重内容，并据此区分为两种不同的范畴，这必然一方面将界定和保护个人外部生活范围设定为目的，另一方面将建构和保障共同生活设定为目的。然而很明显，区分并非最终目的。因为还存在分别承载着个人生活和部分整体生活的人。此二者实际上已经交织成不可分割的同一体，只是我们在想象中对此加以区分。我们称为个体和族群的东西，仅仅是对我们的思维不可囊括的全部历史中的人的真实性而言不可或缺的概念上的抽象化。这样，如果法律制度在私法和公法中分裂的话，那么其可以暂时忽略个人对于整体和整体对于个人的意义。但是，最终不可忘记目标的一致性，在以关注个人利益为首任的私法中同样必须追求公共福祉，在首先关注全局的公法中也必须使个人能够获得正义。

乌尔比安（Domitius Ulpianus，约170—228）古罗马著名法学家。主要著作有《论萨宾派》51篇和《法令集》81篇。东罗马帝国皇帝查士丁尼在位（527—565）时，于公元533年底颁布施行的《学说汇纂》，约三分之一的内容引自他的著作。他在法学上首创“公法”和“私法”的体系，主张保护奴隶主私有财产制，对后世资产阶级法学曾具有重大影响。

罗马人在缔造这一征服了世界的法体系时似乎完全忽略了该点，但是对此却无人指出。然而罗马法的特征构筑于统一性之上的两大法律势力相对抗的优势上。如果罗马人没有实现具有强烈片面性的私法和公法的对立，那么其就绝不能在人类遗产上增添这一独立的、与国家匹敌的法思想。此处统一且不可分的国家机关的主权，彼处个人的主权——都是罗马法制史中强大的杠杆。

伟大且永恒的东西已被实现。但是，这个世界恣意发展的一天也来临了。公法僵化为专制国家机器的行政制度。罗马私法发展为令我们敬佩的具有高度艺术性的体系。但是，在其所有经典的“美”中，并未能阻止经济的衰落、道德的滑坡和社会的解体。它不再记得以人的标准去对抗奴隶制度；它遵守纯属自己的准则，它据此像以往一样将奴隶划归为物，古时可怕的贪欲继续膨胀着。如果信赖该非凡的谎言——而没有该谎言则的确不可能实现，那么罗马私法的个人主义就不知所措、无能为力地面对着一切掏空社会机体的力量。虽然君主立法试图通过众多巧妙手段来抑制涌起的私欲，在强者面前弥补对弱者的保护，重新加固家庭中松垮的箍带。然而其不能也不愿用旧时私法的基本思想来实现。这样，灾难发生了。且直到年轻的族裔将自己身上尚存的古典文化逐渐培育到自己的灵魂上，他们才在古典文化的废墟上开始以未受教化的天性和渐渐苏醒的意识来与解决人类文化的新问题作斗争。

日耳曼人踏入历史时国家和法尚未成熟。所以，位于罗马法制史入口处的公法与私法的对抗性，在该处仍被掩饰了数百年。然而，恰恰是在此不完美中，其法律理念设置得比罗马人的法律理念还要广博、还要深邃。通过对一个唯一的、处处平等的、掌控一切的法的认知，它以全副精力投入了诸法合体的思想。这样，公法就具有了进入私法形态中的危险：但它曾是纯纯粹粹的法！私法仍然不自由，其受到了大众舆论介入的影响：但这曾是彻彻底底社会性的！没有主权的国家，且没有独立的个人。国家仍存在于各个个人和不计其数的社会阶层中；其将“精神—道德”生活寄托于教会，将经济生活委托于行业公会。个人仍属于集体；个人也全心全意地投入家庭和社会组织生活之中。

中世纪异样地注视着我们所习惯的生活。尽管如此，我们将一切超越中世纪的东西都归因于欧洲人长期以来热忱地对社会联系与区别上囊括一切存在的制度的专注。帝国与教会、自由与权利以及职业和荣誉上具有不同层级的阶级制度、宗教法和世俗法、采邑制与宫廷制、乡村和城市、大量的行业公会、贵族自治与社团自治、农业组织和未来的学术研究组织和经营组织、坚固的家庭联盟和受制约的继承权、编织于天生的或世袭的财富关系网中的土地——这些都是昔日的社会形态，我们的祖先曾在其中打造着现代文化的广度和深度。

但是，当代社会从中世纪中迸出时并非不是暴力地决裂。为了冲破束缚自己的枷锁，“基督教—日耳曼”思想搬来了古时非基督教的思想作救兵。古典艺术在各地复活了。且只能在激烈的斗争中从瓦解的中世纪的思想元素与“希腊—罗马”思想元素的融合里形塑出当代来。如今，人的个体性觉醒了，基于此的国家意识也在苏醒。个人的解放与国家的解放成为涌起的社会运动在各处所争取的目标。在所有内在或外在的变革中，重新觉醒的罗马法扮演了先锋角色。因为罗马法，私法与公法的彻底分立最终实现，私法成为自由的个人人格的势力范围，公法成为抽象的国家的生活制度。然而，起初一切都以温和的形式浸透着尚存的“日耳曼—中世纪”的思想，混杂着发展中的社会法的残余和萌芽。只是始终不断地趋近理想，就如自然法、开明专制、法国大革命逐步上演那样。它最近一次闪耀之时，应该是激进浪潮冲破新的核心力量的所有阻碍之时，但是自由平等的个人和集权的国家之间、脱离了一切组织的个人和被从人类集体组织带入空荡之地的人民大众之间仍在互相斗争着。

如果已经发展到了此地步，或者正向此发展，那我们就站到了我们文化发展的末端。所有囤积的精神和物质财富似乎都不足以换来这一分裂的、僵化的社会以更长久的寿命。然而，在欧洲各处，或至少在德意志的大地上，抽象理论中的反社会的构想在不久前已经成为现实。且在我们所处的世纪中，一个由内产生的运动在学术与生活中已经抵挡了灾难性的大逃亡，堵塞的群众力量之源泉再次被疏通，从岩石中已经涌崩出活力之泉。历史学派、民族性的回升；国家重新禅让于民间；集体精神在个体中再次被唤醒；教会、社团、协会和行业公会的集体思想出乎意料地高涨起来；德国法复兴——所有一切都是强大的前进过程中的具体内容，其为我们当代青年人的特征打上了烙印。在此变革中，有关法制的任务这一问题亦出现了黎明的曙光。我们再次想到诸法的合体，我们将自由引入公法的目的中，将集体引入私法的目的里。我们真的看见崭新一天的曙光了吗？还仅仅是没落世界的晚霞在映照着我们？或许我们仅仅是播种了国家的种子，而它在我们的文化断裂之后，在战胜原始的野蛮过程中会孕育出一个新的社会果实？也许沉沦的旧世界的基督教信仰在其暮年所能给予的仅剩下了慰藉，且直到在新近野蛮时代的灵魂中，作为昂贵遗产的它已经成为点亮一切并燃烧一切的太阳？这似乎是猖狂的回答。无疑，未被平息的危险以可怕的方式潜伏在我们的社会中。但同样确定的是，在我们为了我们的文化继续存在而作出且必须作出的斗争中，只有当我们以膨胀的集体精神（Gemeinschaftsgeist）来武装自己，并懂得如何从中构建出为社会服务的国家、法、道德和经济时，胜利的曙光才会向我们挥手。

在此关系中，有关公法与私法的关系问题成为当代的切身问题（Lebensffage）。

对我们而言，彻底对立的尖锐冲突仍不可触犯。若没有我们想要保护并要为之付出代价的成就，我们就不能够将之清除。如果公法不再是具有独立生活目标的更高级有机体的生活秩序，如果其不再服务于一个永恒国家的崇高理念，而是降格为全部或多数人在个人生活中存在的目的手段，那么通过斗争努力取得的国家主权就崩塌了！如果我们在私法中不再将个体确认为目标本身。则我们就将其制度沦化为社会目的的工具，那么基督教信仰就徒劳地启发了无与伦比的、永恒的个人存在价值，且世界史就白白地发展出了自由和正义的思想。沉湎于此类或彼类没落的一元论的观点和努力已经以异常剧烈的暴力形式呈现出来。由极端的自然法理论与其契约理论系统地塑造出的观点在今天仍影响着教化的和未教化的人们，对此而言，由于它们只告知个人该事实，即所有的公法最终以个人为出发点，并以个人为归宿，所以最终并未发展出私法之外的任何东西。另一方面，社会主义理论中被擢升为体系的思想，即将人类绝对地理解并界定为社会一部分的思想，以便将其改造编入国家的行政制度，威胁着一切私法。此两种思潮互相角力。自然法中个人主义意义下的公法去国家化意味着解体和死亡，社会主义意义下的私法去国家化则意味着不自由和野蛮。

德意志统一，在政治和行政层面上正式整合为单一国家，发生于1871年1月18日法国的凡尔赛宫镜厅。时值普法战争结束且法国战败之际，德意志各邦国的皇室在凡尔赛宫聚集一堂，宣布德意志帝国成立，并加冕普鲁士国王威廉一世为德意志的皇帝。其实从非官方角度来看，早在一个世纪以前，大多数习德语的邦国就已尝试联合，邦联早已存在。而在逐步合并的过程中，自然出现了各邦在宗教、方言、社会习俗以及文化等多方面存在的差异和矛盾，最终走向统一。因此，1871年的仪式仅代表了统一这一漫长进程的尾声。

但是，如果该冲突不可消弭，那么我们就必须要全力找出并创造出该冲突的并存之地。我们可以与诸法合体的伟大的日耳曼思想决裂，而不去放弃我们的未来。且专制的公法与该思想始终不一致，同样与之始终不一致的还有个人主义的私法。我们需要一个公法，一个完完全全的法；整体与部分、最高的普遍性与最紧密的联合、国家与个人之间的相互关系；其彻底地渗透并约束着国家，同样，在抵制暴力之地仍享有司法判决的保护；其虽然将对整体的义务置于首位，但是同时保障并担保着对国家的部分权利和国家的最小利益；这基于共同生活的必要性和稳定性，并接纳了自由。但是我们还需要一个私法，其中虽然将私人范围不可侵犯视为神圣，但是也存在并活跃着集体的思想。对此可晦涩地表述为：在我们的公法中务必要飘荡着自然法自由王国的空气，而我们的私法也必须浸透着社会主义的膏油！

但是，我们对此就不会退回到过去与当代体系的清晰逻辑界线相冲突的混乱中？确定的是，在逻辑上改善矛盾会变得更顺利、更简单。但是，符合数学定理的模式为有机的生活设定了形式，但是该模式中也潜伏着死亡的因子。然而，一个伟大的历史发展规律教导我们，一切社会文化的进步都发生在思想功能分化的过程中：起初混乱地存在于萌芽之中，然后发展为专门的生活领域，然后继续分化，并形成自己的结构，在逐渐增长的独立性中互相排斥，并依据其本性发展成为始终自成一体的特征。但是历史还告诉我们，危险的冲突根源在此独立力量的片面发展中，其会撼动社会有机体的内在生命，并可能被它撕裂和瓦解：知识和信仰的冲突、权力和权利的冲突、法与道德的冲突、道德与习俗的冲突、教育与经济的冲突、资本和劳动的冲突，以及阶级之问的分裂和党派之间的仇恨。克服消耗生命分裂过程的所有可能性，一切健康和生命的希望都寄托于该力量的效能，即依据有机的生命体的内部构建法则来推动联合的力量，并使矛盾化解于更高级的单位体中，将共性贯彻于单位体的各种特殊功能之中，欲分化之物则具有更强的分裂能力，而分化之物尚未被消除特殊性即被和谐地组建成了一个整体。只要该极其隐秘的力量未消灭，则意味着该进步并非任一有机构成的最后一步——迈向死亡的那一步。

因此，人民的生活并非沿着符合逻辑的路线前行，而是处于各种有生力量的角逐与争斗之中。曾偶尔攀居高位的众多思想、观点和目标的体系，正隐退江湖之外；原先臣服其下之物，已经以成熟、自由且完整的形态取得胜利并掌控权力。此为让逝者苏醒、再生和革新的人民生活现代化过程！为此，我们才敢说，这一直深深地使绝大多数法律人感到惊讶的话语：今天形塑我们的，是革新的、再生的、从死一般的沉睡中唤醒的德国法。且并非中世纪外衣下的德国法，而是其永恒的思想内容中的德国法。此德国法，虽为外国法所压制，但并未被扼杀掉，且其在被打倒在地上的时候，紧紧地抓住了获胜者，并最终使之臣服于自己，如今在各种命运多舛情形下、在所有的有活力的新形态中它已经始终掌控着统治地位。对此，当我们创造了一个真正前途似锦的法时，那么我们可以越过外国统治阶段，将我们伟大的日耳曼的历史传承下去。对此，为法的未来而斗争实际上也同时是罗马法与日耳曼法之间的斗争。我们并不想荒废掉我们从罗马法中汲取来的东西，我们非常想遵守罗马人通过精妙的法学思维所创制的形式。然而赋予该形式以生机的精神，应当是我们祖先的法律精神！

当我们面对我们私法的革新时，我们须求助于日耳曼法的精神，且从其处我们受到了督促，我们应铭记私法在当今社会中必须解决的社会任务。

*本文节选自奥托·基尔克《私法的社会任务——基尔克法学文选》第二篇《私法的社会任务》，刘志阳译，中国法制出版社2017年版。

○专题策划：桑田（上海交通大学凯原法学院博士生）

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