瞿同祖 | 以礼入法

瞿同祖（1910.7.12－2008.10.3），湖南长沙人，中国著名历史学家。1934年曾任云南大学社会、政经、法律三系教授，1944年兼任西南联合大学讲师，1945年春应邀赴美，先后任哥伦比亚大学中国历史研究室研究员、哈佛大学东亚研究中心研究员，从事汉史研究。2006年当选为中国社会科学院荣誉学部委员。代表作有《中国法律与中国社会》《清代地方政府》。 [图源：baike.baidu]

儒家以礼为维持社会秩序之行为规范，法家以法律为维持社会秩序之行为规范，儒家以德教为维持礼之力量，法家以法律制裁为推行法律之力量，儒法之对抗，礼治、德治、法治之不两立，已如上二节所述。从思想的同异来说，此二学派完全立于极端相反的立场，本无调和之可能，但事实上并不如此，这一节便想在这方面加以讨论。儒法二家对抗的时代是在战国及秦的时代，春秋、战国时代原是儒道、杨墨、名法各家思想学说草创形成，竞争的时代。法家后起，想和儒家争一日之短长，竞争激烈，互不相让。但西汉以后，这种思潮的争辩渐趋于沉寂，儒法之争，也就无形消失。

第一，学术界的派别，已由繁而简，由异而同，经过战国时代学术竞争的过程，有些学派的势力已逐渐衰落，趋于消沉，朝廷尊重儒术，以为正统，帝王以此取士，儒生以此求售，自汉而后历朝皆然，于是学归一统，儒家独尊，百家皆在淘汰之列，法家既已失势，也就无力与儒家对抗了。更可注意的是自是而后，所谓儒家实际上只是读书人的代名辞（只能称为儒或儒者，以别于春秋、战国时代的儒家）；固然他们所读的仍是儒家所遗留下来的经籍，祖述尧、舜而师孔、孟，但思想中已杂有一些别家思想在内，已非纯粹的儒家典型，我们或可以说汉以后儒家已非原来面目。故班氏《艺文志》叙儒家云：“然惑者既失经微，而辟者又随时抑扬，违离道本，苟以哗众取宠，后进循之，是以五经乖析，儒学渐衰。”事实上，汉时伪经纷出，不伪者或经窜乱，五经乖乱，已非儒家真传，儒家渐衰，自是意中事。

第二，从制度方面来讲，儒法之争已失去意义。孔子时代各国多未制法。子产将铸刑书，叔向以书责之云：“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争也，……并有争心，以征于书……”后来晋为刑鼎，孔子也曾感慨地说：“民在鼎矣。”可证法典的编制、公布在当时还是仅有的骇人听闻的创举，引起当时士大夫舆论的激烈的反对与慨叹。从叔向议事以制一语中，我们也可确知当时议而无定法的情形。所以孔子时代正是儒家高唱礼治、人治不需法律的时代。孟子正当法家势盛时，有些国中且以法图强，但孟子究是在野的学者，可以纯从学理上立论。可是秦、汉以后的情形就不同了。每一朝代都有法律，换朝易姓之际，法律的治订颁布和改年号同样的重要。国家需要法律已成为客观的事实，不容怀疑，不容辩论，法律的需要与价值的问题自不存在。而且事实上参与制订法典工作的人也是这班读书人——汉以后便鲜有专门研究法律的法学家。法典的拟订并不出于法律家的手笔。读书人只要对前代和当代的法律有相当的涉猎，便有精通法学之誉，可负此责。历代的法典，除汉律外，都成于这些儒臣之手。

第三，还有一点很重要的事实，也是消弭儒法之争的。读书人应试做官后，便不能不懂法律，不应用法律，地方政府自牧令至封疆大吏，都有司法的责任，中央政府也不止三法司与司法有关，九卿常参与司法的讨论，会审制度之下，还得参加审判。听讼成为做官人不可回避的责任，成为考核成绩之一以后，读书人自不会再反对听讼，反对法治，而高唱德治、人治迁论，事实上是不容许的。汉太子以宣帝所用多文法吏，持刑太深，劝用儒生。宣帝说：“汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯任儒教，用周政乎？”儒生如为政，自需适应实际的需要。公孙弘少时曾为狱吏，兒宽以博士为奏谳掾，以古法义决谳狱，后擢为中大夫，迁左内史，史称其“缓刑罚，理狱讼”。汉律章句有叔孙宣、郭令卿、马融诸儒十有余家，家数十万言，儒家而留意律学加以研习，在法律的发展上，儒家的思想上，以及儒法的联系上，都是极可注意的事。后儒听讼者，不胜枚举，即以一代理学大师陆九渊、朱熹、邵伯温辈而论，亦无例外。邵伯温尝提点成都路刑狱，朱熹的讼牍至今仍存于文集中。陆象山对于狱讼处理极勤，知荆门军时民有诉者，无旦暮皆得造于庭，立期召审，且有明察之誉，郡以为神。欧阳修为夷陵令，取积年旧案牍，反复观之。薛宣云吏以律令为师，读书人既服官“做大事”（用朱子语），自不得不留心吏治，于经史子集外多读有用之书。雍正《钦颁州县事宜》勉地方官熟读律令，说“每见少年州县喜恃聪明，或于无事时学书学画，讲弈讲诗，津津然自诩为能，而问之以律令，则呐呐不能出诸口。夫书画诗弈等类，家居文人之余事也，律例者，出任治人之大纲也，既已出任治人，而乃效彼家居者挥毫拈韵，子声铮铮然，以侈得意，是何异于舍己芸人者之可笑也？夫居官之贤否，视乎吏治，若经济无闻，纵其笔墨入妙，而已无当于国计民生之要，况必至于废时，必至于误公，是以有用之精神施于无用之游衍，方且足以引累而招尤，岂不甚可惜哉？”居官自不得不以律例为急务，否则断难胜任。

图为陆公祠，后人为纪念陆九渊将荆门蒙山改称象山（陆九渊因讲学于象山书院而被成为“象山先生”），在荆门城西象山东麓当年陆九渊受理民事诉讼和讲学的象山书院遗址兴建陆文安公祠（俗称陆夫子祠和陆公祠）。[图源：baike.baidu]

我们已经讨论过汉以后儒者除以儒家著述为正宗外，已杂有若干法家思想在内。我们试从儒者的思想来观察，便可以看出这时的儒者虽仍以德治为口号，但已不再排斥法治，和以前的儒家不同，儒法两家思想上的冲突已非绝对的，在礼治德治为主，法治为辅的原则之下，礼治、德治与法治的思想且趋于折衷调和。

其实儒、法两家思想的调和早就有其可能存在。法家固然绝对排斥礼治、德治，儒家却不曾绝对排斥法律，只是不主张以法治代替礼治、德治而已。儒家祖述尧、舜、禹、汤、文、武、周公、孔子。儒家的记载上说尧、舜时曾殛鲧，流共工，放讙都，窜三苗，迁四苗之族。舜曾任命司法官，皋陶是史前最早最著称的士，五刑、鞭扑之刑、赎刑，都是这一时期所制定的。传说中的灵兽——獬豸，也是皋陶时期的产物。汤的誓辞中常常附有刑罚制裁。周公曾诛管叔，放蔡叔，并作誓命。孔子虽以无讼为目的，仍说“听讼吾犹人也”。孔子也曾称赞子路“片言可以折狱”，曾子弟子阳肤为士师，可见孔门弟子也有留心且专长于狱事的，不以听讼为耻。事实上孔子为相时且曾诛少正卯，孔子决不是绝对排斥刑法的人，只是以礼教为主，以刑为辅而已。他说：“名不正则言不顺，言不顺则事不成，事不成则礼乐不兴，礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足。”礼乐刑罚实相提并论，且有连带关系，孔子所反对的是刑罚不中而已，刑罚中并无可议之处。

孔子以后的儒家对于法律的看法，益趋于折衷。孟子说过“徒善不足以为政，徒法不能以自行”的话，表示二者不可偏废，折衷的态度。荀子思想中之杂有法家思想，韩非、李斯俱出其门，决非偶然。

荀子的书中屡次言及礼法之分，对于刑罚已不如以前儒家估价之低。“凡刑人之本禁暴恶恶且征其未也”，是已承认刑罚在社会秩序的维持上自有其特殊的功能，不是礼义教化可以代替的，这种说法和法家对于法律功能的看法初无二致。他以为人之性恶，君子应以礼义师法化民为善，但不是所有的人都肯服善从教，从教者固可以教化化之，不从教者便须威之以刑，礼刑不妨分治。“以善至者待之以礼；以不善至者待之以刑”，才能禁暴惩恶，维持社会秩序。这种礼刑分治的看法无异于融合儒法两家主张于一炉。自然，我们不要忘了他是儒家，仍是以礼治为主，以教化为先的，所以他说“国之命在礼，人君者隆礼尊贤而王，重法爱民而霸”。又说：“君国长民者……必先修正其在我者，然后徐责其在人者，威乎刑罚。”这种说法和法家之贱仁义，专恃法治者不同，也和儒家专恃德化的精神不尽相同。

他认为不教而诛，固不可为训；教而不诛，亦不足为训。他说：“不教而诛，则邪繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩；诛而不赏，则勤属之民不劝；诛赏而不类，则下疑俗俭而百姓不一。”“杀人者不死，而伤人者不刑，是谓惠暴而宽贼也，非恶恶也。”不加以制裁自是不公平的。所以他主张赏罚礼刑皆不可废。他批评墨子的主张道：“赏不行则贤者不可得而进也；罚不行则不肖者不可得而退也。”“无功不赏，……无罪不罚，……析愿禁悍而刑罚不过”为王者之定论，“百姓晓然皆知为善于家而取赏于朝也，为不善于幽而蒙刑于显也”，才能劝善惩恶。所以他的书中常德刑礼法相提并论，如：

古者圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之立君上之势以临之，明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也，……是圣王之治而礼义之化也。今当试去君上之势，无礼义之化，去法正之治，无刑罚之禁，倚而观天下人民之相与也。若是则夫强者害弱而夺之，众者暴寡而哗之，天下之悖乱而相亡，不待顷矣。

治之经，礼与刑，君子以修，百姓宁，明德慎罚。 

而且荀子对于刑法也不一定主张轻刑。他认为刑轻刑重，可随时制宜，并不反对重刑。

以为人或触罪矣，而直轻其刑，然则是杀人者不死，伤人者不刑也。罪至重而刑至轻，庸人不知恶矣，乱莫大焉。凡刑人之本禁暴恶恶，且征其未也。杀人者不死，而伤人者不刑，是谓惠暴而宽贼也，非恶恶也。故象刑殆非生于治古，并起于乱今也。治古不然，凡爵列、官职、赏庆、刑罚皆报也，以类相从者也，……罚不当罪，不祥莫大焉。……夫征暴诛悍，治之盛也，杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也，未有知其所由来者也。刑称罪则治，不称罪则乱，故治则刑重，乱则刑轻。犯治之罪固重，犯乱之罪固轻也。《书》曰刑罚世轻世重，此之谓也。

荀卿生当战国末世，处法治主义抬头，强秦统一之前夕，其思想如此，时代背景或不无关系。汉儒在国家律令已经颁布的时代，——事实上汉代法律的颁布远在汉武表彰六艺、尊崇儒术以前，不对法律加以排斥，自不足怪。汉儒不反对刑法之存在（反对严刑峻法为另一问题）似已成为一般论调。

董仲舒是专治《春秋》，以阴阳五行解释王道微旨的大儒。他以德刑与阴阳四时比拟刑、德之不可偏废，犹之不可独阳无阴，也不可但有春夏而无秋冬，他说：

王者欲有所为，宜求其端于天，天道之大者在阴阳，阳为德，阴为刑，……阳出布施于上而主岁功，阴入伏藏于下而时出佐阳，阳不得阴之助，亦不能独成岁功。

春者天之所以生也，仁者君之所以爱也，夏者天之所以长刑也，德者君之所以养也，霜者天之所以杀也，刑者君之所以罚也。由此言之，天人之征，古今之道也。

阳不得阴既不能独成岁功，于是他承认法律有其功能，非教化所能代替，仅恃教化不足为治，必有刑。他所坚持的只是刑、德主从的问题。他以天道之任阳不任阴来喻德大刑小，任德不任刑的道理。

阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生。是故阴阳居大夏，而以生育养长为事，阴当居大冬，而积于空虚不用之处，以此见天之任德不任刑也。……阳以成岁为名，此天意也。王者承天意以从事，故任德教而不任刑，刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯为也。今废先王之德教之官，而独任执法之吏以治民，毋乃任刑之意欤？

董仲舒不但在理论上表现其对于德刑不偏废的态度，而且事实上他以《春秋》决狱，是以儒家的经义应用于法律的第一人，以儒为体，以法为用，实是真正沟通德治、法治，融会儒法两家思想于一的实行家，与兒宽异曲同工。

这种以刑辅教的见解，在汉儒中是很流行的。刘向说：“教化所恃以为治也；刑法所以助治也。”他也同样地反对任刑而不任教，他说：“今废所恃而独立其所助，非所以致太平也。”

王符是主张德化的儒者（《潜夫论》有《德化》等篇，其德化思想已见上节），但也认为赏罚必须兼施。他批评当时有功不赏，无德不削，“甚非劝善惩恶，诱进忠贤，移风易俗之法术”。欲变巧伪以崇美化，息辞讼以闲官事，自须“表显有行，痛诛无状”。“法令赏罚者诚治乱之枢机也，不可不严行”。他强调法律之用在于使“善人劝其德而乐其政，邪人痛其祸而侮其行”。制法之意若为藩篱沟堑以防失，有禁绝奸邪之功，为治国之具，断不可废。人民犹之舆马，法令则为人君之衔辔箠策，夺去衔辔箠策，何以御之？他认为“政令必行，宪禁必从，而国不治者未尝有也”。“法令行则国治；法令弛则国乱”。国之治乱全系于行法废法。除恶惩奸断不可姑息，“养稊稗者伤禾稼，惠奸宄者贼良民”。制刑法“非好伤人肌肤，断人寿命者也，乃以威奸惩恶，除民害者也”。自不得不行其所不忍，宁可使“一人伏正罪而万家蒙福”。“其初虽惭吝于一人，然其终也，长利于万世，小惩而大戒”。“凡诸祸根不早断绝，则或转而滋蔓”，必致贻害无穷，不堪收拾。

这些话近似于法家，王符也主张严刑。他批评当时的失政便由于太宽所致，他主张宽猛相济，政宽民慢，必纠之以猛。他说：“夫积怠之俗，赏不隆则善不劝，罚不重则恶不惩。故凡欲变风改俗者，其行赏罚者也。必使足惊心破胆，民乃易视。”儒家皆主赦，他独反对肆赦，也是严刑之意。他说：

今日贼良民之甚者，莫大于数赦。赦赎数则恶人昌而善人伤矣。……侵冤小民皆望圣帝当为诛恶治冤以解蓄怨，反一门赦之，令恶人高会而夸诧，老盗服藏而过门，孝子见仇而不得讨，亡主见物而不得取，痛莫甚焉。

论者多曰久不赦则奸宄炽而吏不制，故赦赎以解之，此乃招乱之本原，不察祸福之所生者之言也。凡民所以轻为盗贼，吏之所以易作奸匿者，以赦赎数而有幸望也。若使犯罪之人终身被命，得而必刑，则计奸之谋破，而虑恶之心绝矣。

王符是讴歌德化的儒者，其重法并非自相矛盾，而是有其理由的。他以德化为最高理想，但“大恶之资终不可化”，教化对此种人终无用处，且叔世风俗积怠之余，更不可独任教化，他说：

议者必将以为刑杀当不用，而德化可独任，此非变通者之论也，非叔世者之言也。夫上圣不过尧、舜，而放四子，盛德不过文、武，而赫斯怒，……故君子之有喜怒也，盖以正乱也，故有以诛止杀，以刑御残。且夫治世者若登丘矣，必先蹑其卑者，然后乃得履其高。是故先致治国，然后三王之政乃可施也，道齐三王，然后五帝之化乃可行也，道齐五帝，然后三皇之道乃可从也。

他自己生当叔世，正纪纲败坏，法令不行之时，他的话自是有感而发的，为针对时弊的主张。

荀悦的思想也是可注意的。他认为人性善恶相兼，若任其自然，则为恶易，为善难，为恶者必多。善固可以借教化的力量来扶持，恶则必借法律的力量来制止。社会上有一部分人可以受教化的熏染而为善，另一部分人虽然冥顽不灵，必然畏惧刑法的制裁，而不敢为恶，还有一部分则可教刑兼施，并受其影响。他说：

或曰：“善恶皆性也，则法教何施？”曰：“性虽善，待教而成，性虽恶，待法而消，唯上智下愚不移，其次善恶交争。于是教扶其善，法抑其恶，得施之九品，从教者半，畏刑者四分之三，其不移，大数九分之一，一分之中又有微移者矣。然则法教之于化民也，几尽之矣；及法教之失，其为乱亦如之。”

君子以情用，小人以刑用。荣辱者赏罚之精华也。故礼教荣辱以加君子，化其情也；桎梏鞭朴以加小人，治其刑也。君子不犯辱，况于刑乎？小人不忌刑，况于辱乎？若乎中人之伦，则刑礼兼焉。教化之废，推中人而坠于小人之域；教化之行，引中人而纳于君子之涂。

所以教与化，礼与刑，二者各有其功用，缺一不可，必兼用二者之工具，才能收扶善抑恶之功。他说：

[冶]不去其火则[金]常流，激[水]而不止则常升，大冶之炉可使无刚，踊水之机可使无降。善立教者若兹，则终身治矣。故凡器可使与颜、冉同趋，投百金于前，白刃加其身，虽臣跖弗敢掇也。善立法者若兹，则终身不掇矣。故跖可使与伯夷同功。

而结论云：“德刑并用，常典也”，“故凡政之大经，法教而已矣”。

荀悦对于刑德先后的秩序，并无一定的成见，并且也不反对密刑：

德刑并用，常典也，或先或后时宜……教初必简，刑始必略，事渐也。教化之隆，莫不兴行，然后责备。刑法之定，莫不避罪，然后求密。未可以备，谓之虚教；未可以密，谓之峻刑。虚教伤化，峻刑害民，君子弗由也。设必违之教，不量民力之未能，是招民于恶也，故谓之伤化。设必犯之法，不度民情之不堪，故谓之害民。莫不兴行，则一毫之善可得而劝也，然后教备。莫不避罪，则纤介之恶可得而禁也，然后刑密。

以教与法相提并论，于文字中前后对衬，明确表示其分限的功能者，古儒中除荀卿外，当以荀悦为最。儒家思想中容纳法家的意见，兼有德治、法治两种主义者，亦首推二荀。一主性恶，一主善恶相兼，其思想之偏于法治。不加排斥，自有其理论上之渊源。荀悦思想中兼有两种主义，在其政治思想中也可看出。他的政治主张是先屏四患（伪、私、放、奢）乃崇五政，很显明地是以除恶去萎为先。所谓五政：正俗（审好恶以正其俗）、章化（宣文教以章其化）两项是德治、人治主义；秉威（立武备以秉其威）、统法（明赏罚以统其法）则是法治方面的。

汉昭帝问贤良文学，与御史大夫桑弘羊相诘难，大夫主重法严刑，贤良文学主后刑，崇德政，然已非绝对排斥法律，其言曰：

古者笃教以导民，明辟以正刑，刑之于治，犹策之于御也。良工不能无策而御，有策而勿用。圣人假法以成教，教成而刑不施，故威厉而不杀，刑设而不犯。

古者周其礼而明其教，礼周教明，不从者然后等之以刑，刑罚中，民不怨。故舜施四罪而天下咸服，诛不仁也。轻重各服其诛，刑必加而无赦，赦惟疑者，若此，则世安得不轨之人而罪之？

可见贤良文学之士不特不排斥法律，且承认法律之用，以礼教为主，而以刑罚为辅教的工具。教成便不需法律，以刑措而不用为最高理想。

他们所坚持的只是主从的问题，所反对的只是（一）不任教而独任法。（二）执法非其人。（三）法太苛刻，专以刑人为事。

这种论调是汉贤良文学全体的意见，应代表当时以儒家自居的读书人对于刑教的一般看法，并非一二人之私见，我们所以重视其意见者在此。从中我们可以看出儒法之争，已非绝对的而为相对的，所争的已不是法律去存的本体问题，而是刑教的主从问题。而且我们可说这是中国史上儒法公开争辩的最后一次。法律成为国家既定的制度后，这种争辩乃渐无产生的可能。

《白虎通德论》是后汉博士、议郎、郎官及诸儒集议以后的共同见解，也是公见而非私见，所以同样值得我们的注意。论云：“圣人治天下必有刑罚何？所以佐德助治，顺天之助也。故悬爵赏者，示有劝也；设刑罚者，明有所惧也。”

便是记载礼的意义及内容的专书，儒家重要经典之一的《礼记》，也有若干处论及刑法的功用，而且礼、乐、政、刑每相提并论，颇有礼法合治的意味。

刑罚行于国，所诛者乱人也，如此则民顺治而国安也。

君子礼以坊德，刑以坊淫，命以坊欲。

礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸。礼、乐、政、刑，其极一也。

礼节民心，乐和民声，政以行之，刑以防之。礼、乐、政、刑四达而不悖，则王道备矣。 

《礼记》之书杂出于汉儒，此种思想应可代表汉儒之见。

由上所述，可见儒法本体之争在汉代已不存在。汉儒思想中实已杂有若干法家思想在内，不排斥法律，以刑辅教的论调在汉儒中实为普遍存在之事实，只要我们细读各家论著，或不致怀疑此语的真实性。

汉以后的儒者对于刑法更鲜表示反对者。诸葛亮而后，以持法严急著称如王安石、张居正辈，自不必说，便是以祖述孔、孟，潜心性理自命的一代大儒朱熹也主张刑不可废。他说：

今必曰尧、舜之世有宥而无刑，则是杀人者不死而伤人者不刑也。是圣人之心，不忍于元恶大憝，而忍于衔冤抱痛之良民也。是所谓怙终贼刑，刑故无小者，皆为空言，以误后世也，其必不然也亦明矣。夫刑虽非先王所恃以为治，然明刑弼教，禁民为非，则所谓伤肌肤以惩恶者，亦既竭心思而断之，亦不忍人之政之一端也。

又说：

号令既明，刑罚亦不可弛。苟不用刑罚，则号令徒挂墙壁尔。与其不遵以梗吾治，易若惩其一以戒百？与其覆实检察于其终，曷若严其始而使之无犯？做大事，岂可以不忍为心？

这种话显然含有法家的精神，其思想迥然不同于汉以前的儒家。

更重要的是魏以后儒者参与了制订法律的工作，因而儒家思想在法律上起了决定性的作用，产生深远的影响。我们已讲过除秦、汉律外，历代的法典都出于儒者的手笔，并不出于法家之手，这些人虽然不再坚持反对法治，但究是奉儒家为正统的，所以儒家的思想支配了一切古代法典，这是中国法系的一大特色，不可不注意。J.Escarra说：“中国古代立法皆为儒家的概念所支配”。他的话是正确的，凡是熟习中国古代法律的人都有同感。若是这些法典出于法家之手，儒家的思想断不会搀杂在法典中。（自然反过来说，真正的儒家也许不会担任这种立法的工作，就好像叔向所说的先王不为刑辟，以及孔子对于晋铸刑鼎的慨叹）。同时也必遭读书人的反对。清末制定民刑律草案时，大遭卫道之士的反对，便是因为这些草案完全是法家的精神，——而且是西方法律的精神，不曾考虑礼教的因素，不再含有二千年来儒家所拥护的礼教思想在内。

总之，历代的法典虽然编制不同，内容不同，却都代表一种同一的传统精神，我们如果细加搜寻便不难发现礼教与法律的关系。研究中国古代法律必礼书法典并观，才能明其渊源，明其精义。

儒家讲贵贱上下有别，本为礼之所以产生，于是八议入于法，贵贱不同罚，轻重各有异。礼，贵贱之服饰、宫室、舆马、婚姻、丧葬、祭祀之制不同，于是这些都分别规定于律中。儒家重视尊卑、长幼、亲疏的差别，讲孝悌伦常，于是听讼必原父子之亲，宜轻宜重，一以服制为断。“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”。于是不孝之罪特大，不待法律有专条，隋、唐以来且名列十恶，标于篇首。礼，子当孝事父母，于是供养有缺成为专条。礼，父母在，不蓄私财，于是私财有罚。礼，父母之丧三年，于是释服从吉者有罪，居父母之丧嫁娶者有罪。礼，父之仇弗与共戴天，于是子报父仇，每得原减。儒家说，父为子隐，子为父隐，于是律许相隐，首匿不为罪，不要求子孙为证，更不容许子孙告父祖。礼，有七出三不去之文，于是法律上明定为离婚的条件。一切都源于礼经，关于亲属、继承、婚姻的法律实可说是以礼为根据的。这些行为规范原都详细规定于礼书中，后代编制法律时便将这些礼的规范采入法典中，礼加以刑罚的制裁便成为法律。古人说“礼，法之大分也”，又说“法出于礼”，汉时叔孙通所撰礼仪与律令同藏于理官，礼法的关系是密切无比的，有时为一，有时为二；有时分治，有时合治。

唐代在武德令推行之后，对文武百官的冠服制度不断地进行了修改完善，它上承周汉传统，从服装配套、服装质料、纹饰色彩等方面形成了完整的系列，一般认为，冠服制度是封建社会权力等级的象征。图为电视剧《长安十二时辰》中不同品阶官员服饰颜色的差异。[图源：news.qq]

其实，礼与法都是行为规范，同为社会约束，其分别不在形式上，也不在强制力之大小。从形式上来看，成文与否并非决定的条件，法律不一定成文，礼亦可为成文。上古时代的《礼记》、《仪礼》，近代的《大清通礼》，都是成文的礼书。从另一点来看，强制力的大小，只是程度上的差别，也不能作为划分礼法的客观标准。我们如从制裁的性质及方式来看，或可得一重要的分别。礼是借教化及社会制裁的力量来维持的，一个人有非礼的行为，他所得的反应不外乎舆论的轻视、嘲笑、谴责或不齿，《礼记》所谓“在执者去，众以为殃”是，可以说是一种消极的制裁。法津则借法律制裁来执行，可以说是一种积极的或有组织的制裁。但礼亦未尝不可以法律制裁来维持、来推行，而无揖其为礼。同一规范，在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁后便成为法律。成为法律以后，既无害于礼所期望的目的，也不妨害礼的存在。同一规范，不妨既存于礼，又存于法，礼法分治，同时并存。儒家所争的主体，与其说是德治，毋宁说是礼治，采用何种行为规范自是主要问题，以何种力量来推行这种规范的问题则是次要的。事实上儒家虽主张德化，却不曾绝对排斥法律，汉以后的儒者则于法律本体的存在问题已不再怀疑，也不再反对以法为治世之具，自不再作迂而无益的坚持，既把握住支配立法的机会，于是以礼的原则和精神，附以法律的制裁，编入法典中，儒家的目的也就以变通的方式达到，而踌躇满志了。

所以礼所容许的，认为对的，也就是法所容许的，认为合法的。礼所不容许的，禁为的，也就是法所禁为的，所制裁的。诚如汉廷尉陈宠疏中所云：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。”能守礼自不犯刑，所以古人常礼法并称，曰礼法，曰礼律。《四库全书提要》称唐律一准乎礼，确为中肯之论。实则中国古代法律皆如此，并不止唐律然也。明太宗定律时曾说：“此书首列五刑图，次列八礼图者，重礼者。”法与礼的关系，断不容漠视。

律既与礼相应，互为表里，所以断讼必以礼为根据，否则便茫无所从。以亲属间的诉讼来说，既以服制为断，于是立法，司法皆须先明服制，有时因服制不明便无从判决，经礼部议定后才能问罪。礼与刑的关系不言而喻。

除了法典的内容已为礼所搀入，已为儒家的伦理思想所支配外，审判决狱受儒家思想的影响，也是可注意的事实。儒者为官既有司法的责任，于是他常于法律条文之外，更取决于儒家的思想。中国法律原无律无正文不得为罪的规定，取自由裁定主义，伸缩性极大。这样，儒家思想在法律上一跃而为最高的原则，与法理无异。董仲舒著《公羊董仲舒治狱十六篇》，全以《春秋》大义圣人微旨断狱。《汉书》云：“董仲舒在家，朝廷如有大议，使使者及廷尉张汤就其家而问之，其对皆有明法。”遣廷尉诣问，当是与狱讼有关的事，而仲舒以《春秋》决狱之意相对。应劭删定仲舒之作，尝曰：“故胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失，于是《春秋》决狱二百三十二事，动以经对，言之详矣。”仲舒弟子吕步舒得董氏之传，亦以《春秋》之义决狱。其他以《春秋》决狱者甚多，散见《史》、《汉》列传中。

董仲舒而外，兒宽以儒生为廷尉奏谳掾，以古法义决疑狱，名重一时，也是以经义决狱著称的。实则，当时廷尉史多以治《尚书》，《春秋》之博士弟子补之，以经义决狱的不止兒宽一人。

汉以后此种风气仍余风不坠。晋主簿熊远奏曰：“凡为驳议者，若违律令节度，当合经传，及前决故事，不得任情以破成法。愚谓宜令录事更立条例，诸立议者皆当引律令经传，不得宜以情言，无所依准，以亏旧典。”是当时承认经传的法律效力与律令相等。元魏太平真君六年以有司断法不平，诏诸疑狱皆付中书依古经义论决之。这是见于诏书的，不仅以命令承认儒家经义的法律效力，且无异于宣布经义的法律效力超于成文法典之上，这是非常重要的一点，不可忽视其意义及对于法律的影响。当时高允以经义断诸疑事，三十余载，内外称平。

唐代犹有此风。刑部员外郎孙革奏：京兆府云县县人张莅欠羽林官骑康宪钱米，宪往索之，莅承醉拉宪，气息将绝。宪男买得年十四，将救乃父，以莅角抵力人，不敢伪解，遂持木插击莅之首，见血，后三日致死者。准律：父为人所殴，子往救，击其人折伤，减凡斗三等，至死者，依常律。“即买得救父难，是性孝，非暴，击张莅是切，非凶。以髫卯之岁，正父子之亲，若非圣化所加，童子安能及此？《王制》称五刑之理必原父子之亲以权之，慎测浅深之量以别之。《春秋》之义，原心定罪。《周书》所训，诸罚有权。今买得生被皇风，幼符至孝，哀矜之宥，伏在圣慈。臣职当谳刑，合分善恶。”敕付法司，减死罪一等。

后唐长兴二年大理寺卿李廷范一奏更足以看出当时经义决狱的风气。

格文内太和四年十二月三日，刑部员外郎张讽奏，大理寺官结断刑狱，准旧例自卿至司直诉事，皆许各申所见陈论。伏以所见者是消息律文，附会经义，以谳正其法，非为率胸臆之见，逞章句之说，以定罪名。近者法司断狱，例皆缉缀词句，漏略律文，且一罪抵法，结断之词，或生或死，遂使刑名不定，人殉其私。臣请今后各令寻究律文，具载其实，以定刑辟，如能引据经义，辨析情理，并任所见详断。若非礼律所载，不得妄为判章出外所犯之罪。

从以上的讨论中，我们可以充分看出儒家思想在我国古代法律影响之深远。

*本文节选自瞿同祖《中国法律与中国社会》第六章第三节“以礼入法”，商务印书馆，2010年。

**封面图为五代十国时期南唐画家顾闳中所绘的《韩熙载夜宴图》的部分画面。《韩熙载夜宴图》描绘了官员韩熙载家设夜宴载歌行乐的完整场面和过程，包括琵琶演奏、观舞、宴间休息、清吹、欢送宾客五段场景。从图中人物的服饰和座次不同，我们可以窥见那时的社会等级制度。[图源：news.qq]

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