【研究】房地产企业破产债权优先权问题研究
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房地产企业破产债权优先权问题研究
本文作者：杨杨 北京德恒（福州）律师事务所 / 感谢作者授权转载
内容提要：近年来，随着中国经济增速放缓，不少房地产企业陷入资金链断裂，经营困难的境地，导致房地产企业的破产案件逐年上升。房地产企业破产不仅会涉及职工劳动债权、税款债权、担保债权等优先权问题，还会涉及建设工程价款优先受偿权和购房者权益保护的问题。本文，着重对建设工程价款优先受偿权和购房者权益保护的问题进行分析，阐述了在不同情况下建设工程价款和购房者权益在房地产破产案件中享有的优先权。
关键字：房地产企业破产 建设工程 购房者权益 优先权
一、房地产企业破产及破产债权清偿顺位
自2008年起，我国的房地产市场飞速发展，商品房建设量迅速增长，房价不断攀升。但近年来，随着土地成本的增加、银行对房地产企业信贷的收紧、商品房库存的积压等问题，导致房地产企业的愈发艰难。特别是中小房地产企业，其资金流有限，抗风险能力差，在楼市调控期间率先倒下。因此，这几年房地产企业陷入困境，走入破产程序的案件也逐渐增多。
房地产企业投资巨大，其破产涉及利益主体众多，主要可分为商品房买受人、建设工程承包人、金融机构债权人以及同其他企业一样涉及的税务局、职工、民间借贷等债权人。
房地产企业的债权人，因各方利益差异，使得各方关系难以平衡，加大了对房地产企业破产处置的难度。现行《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）除对职工债权、税款债权做了优先受偿的规定外，未就房地产企业破产案件中特有的债权作出相应规定。因此，《企业破产法》除创造新的优先权外，其他法律规定的优先权顺位安排和效力相关联时，其效力必然及于破产法律关系中。[1]目前涉及房地产企业破产债权清偿顺位有关的法律法规主要有《企业破产法》第一百零九条和第一百一十三条、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）等，按照上述规定，房地产企业破产案件中的商品房或在建工程等资产对破产债权清偿顺位为：①消费者购房款优先权；②建设工程价款优先受偿权；③抵押权；④职工劳动债权；⑤税款债权；⑥普通债权。抵押权、职工劳动债权、税款债权等优先权在《企业破产法》中均有相应规定，而建设工程价款优先受偿权与消费者购房款优先权《企业破产法》中却未提及，虽然在其他法律中有所规定，但并不详尽，实践中管理人对其优先权的认定也存在较大差异。因此，本文着重对该两类债权的优先权进行分析，分析该两类债权在不同情况下的优先权问题。
二、建设工程价款优先受偿权
《企业破产法》对建设工程价款并无特殊规定，一般情况下建设工程款应列入普通债权，按普通债权清偿顺位受偿。但是，如果建设工程价款满足《合同法》中对建设工程价款优先受偿权的条件时，建设工程价款可就在建工程折价或拍卖款项优先受偿。
（一）建设工程价款优先受偿权的性质
建设工程价款优先受偿权源于《合同法》第二百八十六条对发包人未按约定支付工程价款时，承包人的工程价款可对工程折价或者拍卖的价款优先受偿的规定。关于建设工程价款优先受偿权的性质，理论上大致存在三种观点：特殊留置权、抵押权、优先权。
相较三种观点，笔者更赞同优先权的观点，建设工程价款的优先受偿权是《合同法》第二百八十六条及《批复》明确赋予建筑工程承包人在发包人未按时支付工程价款时的优先受偿权，优先于抵押权和其他债权。关于特殊留置权的观点，因留置权的标的必须为物，且留置权需债权人占有标的物为要件，但工程款的结算一般发生在工程验收交付后，此时承包人已不占有标的物，并不满足留置权的要件，所以笔者并不赞同特殊留置权的观点。关于抵押权的观点，因抵押权必须经登记方能成立，虽然以法律直接赋予其抵押权弥补无登记的形式不足，但法律赋予的权利也明确该权利优先于一般的抵押权，表示该权利与抵押权并不相同。因此，工程价款优先受偿权属于优先权，且是法律直接赋予其优先受偿的法定优先权。
（二）建设工程价款优先受偿权的认定
根据《批复》的规定，建设工程价款优先受偿权需满足发包人未按约定支付价款，经发包人催告仍未支付的，以及建设工程可以折价或拍卖的条件。行使期限为竣工之日或约定竣工之日起六个月内，范围包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。《批复》虽对建设工程价款优先受偿权的适用条件做了规定，但规定过于简单，在实践中对建设工程价款优先受偿权的认定存在一定的争议。
1、建设工程未竣工，优先权的行使时间计算问题
建设工程已竣工，则建设工程价款优先受偿权根据《批复》第四条自工程竣工之日起六个月计算。如建设工程停工，直至房地产企业进入破产程序时仍处于停工状态，在法院裁定受理房地产企业破产之日，一般早已超出建设工程施工合同约定竣工之日起算的六个月期限，严格依照合同约定的竣工时间起算工程价款优先受偿权，是否对建设工程承包人不公平？这问题最高人民法院给出了解答，根据《最高人民法院关于发布第15批指导性案例的通知》（法〔2016〕449号）“通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案”中，案件双方签订的建设工程施工合同，并约定了工程竣工时间，因发包方未能按合同约定支付工程款导致工程停工，工程在停工后至法院受理破产申请前，双方没有解除或终止履行建设工程施工合同，破产管理人也没有决定继续履行合同。在此种情况下，法院认为建设工程价款优先受偿权应自合同解除或终止之日起算六个月期限。根据《企业破产法》第十八条，管理人在企业破产受理之日起两个月内未通知合同相对方继续履行合同的，合同解除。因此，在房地产企业破产案件中，对处于停工状态的在建工程，双方在房地产企业进入破产程序前未解除或终止合同，且管理人未通知承包人继续履行合同的，双方建设工程施工合同在法院裁定受理破产之日两个月解除，承包人建设工程价款优先受偿权自双方合同解除后起算六个月的行使时间。
2、建设工程施工合同无效的建设工程价款优先受偿权
根据《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条及第四条规定，建设工程施工合同无效的情形：①承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；③建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的；④承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的。
建设工程施工合同存在上述规定的情况时，合同无效。在合同无效的情况下，但建设工程竣工并验收合格的，工程承包人或实际施工人向管理人申报工程款，管理人可根据《关于审理建设工程施工合同纠纷实用法律问题的解释》第二条确认相应的债权。承包人或实际施工人要求其申报的工程价款具有优先受偿权的，其申报的债权符合《合同法》及《批复》的条件，应确定该部分工程价款的优先受偿权。如仅因建设施工合同无效就否认了承包人或实际施工人的工程优先权，则违背了建设工程价款优先受偿权为了保护建设工程中劳工生存权的立法目的。
建设工程施工合同无效，同时工程验收不合格的，管理人可要求承包人或实际施工人依照《关于审理建设工程施工合同纠纷实用法律问题的解释》第三条规定，对不合格部分进行修复，根据修复情况，扣减相应款项，对其申报的工程款予以确认，满足建设工程价款优先受偿权条件的，可确认其享有的工程价款优先受偿权。如验收不合格，且不能修复的，承包人或实际施工人申报的工程价款不与确认破产债权。
三、购房款优先权
房地产企业在取得预售许可证的情况下，可以将正在建设的商品房预先出售给购房者。虽然法律规定商品房预售时需达到一定的建设要求，但该要求无法满足房地产企业在预售后可立即向购房者交付商品房的条件。
房地产企业预售商品房，与购房者签订商品房买卖合同。如在房地产企业正常经营的情况下，可依照合同约定向购房者交付商品房。但是，如房地产企业资金断裂，无法完成预售商品房的建设，在建工程变成人们俗称的“烂尾楼”的情况下，房地产企业则无法向购房者交付商品房。在房地产企业满足破产条件时，自行申请或被债权人申请进入破产程序时，购房者则面临要求破产企业返还购房款的问题。
（一）购房款返还请求权
根据《批复》第二条的规定，购房款返还请求权优先于承包人建设工程价款优先受偿权。但对于适用该条款的存在“消费者”及“大部分购房款”如何界定的问题。
关于《批复》第二条“消费者”的界定。根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的规定，将购买商品房的“消费者”界定为购买商品房用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，对于支付“大部分购房款”则要求已付价款超过合同约定的总价款的50%。在房地产企业破产案件中，关于购房者购房是否用于居住目的，管理人无从得知，是否存在其他用于居住的房屋，也难以查询。从司法解释规定的权利基础出发，考虑管理人认定债权的可操作性问题，对投资还是消费进行认定的问题上，可通过对购房者购房数量和房产类型进行限制性解释，参照上述司法解释及地方出台的限购房政策，将一套住宅作为标准，即购买两套以上住宅的购房人，其第二套及以上住房不属于享有优先权的范围，购买商业性质的购房人也不属于享有优先权。[2]因此，对于已支付50%及以上购房款的购房者，第一套住宅性用途的住房，其主张的购房款返还请求权的，其返还购房款请求权可优先于建设工程价款优先受偿权，当然的也优先于担保债权及其他债权。
在房地产企业破产案件中，也普遍存在购房者仅支付首付（不足50%）情况。按照上述规定，该部分购房者的购房款是不享有《批复》第二条赋予的优先权。但是，如果机械的将支付款项不足购房款50%的购房者纳入普通债权中共同分配，其最终能取回的购房款则少之又少。同时，因购房者仅支付部分款项，商品房买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，《企业破产法》第十八条赋予管理人对双方均未履行完毕合同继续履行的选择权，如将该部分购房者的购房款性质认定为普通债权，则管理人出于债务人财产最大化的考虑，将牺牲该部分债权人利益，偏向性的选择解除商品房买卖合同。笔者认为，严格按照50%的比例确认其是否享有优先权，过于狭隘，也违背了《批复》第二条保障购房人生存权的立法目的。因此，应根据上文的结论判断购房者是否属于消费者的情况下，对符合居住用途唯一住房的购房者，可参考商品房买卖合同中付款条件的约定，扩大对“大部分款项”的理解，保障购房者的合法权益。
（二）“以房抵债”处理方式
在房地产企业破产案件中，还存在一种特殊情况的购房款返还请求权。该种情况产生的原因主要因为大部分房地产企业在陷入困境后，为摆脱困境会对外大量举债。债务到期后房地产企业无法偿还，则以商品房或期房折抵对外债务，该种情况俗称“以房抵债”。
“以房抵债”的情况，在破产企业案件中普遍存在，大体可分为两种情况，第一种，在签订借款合同的同时，签订了商品房买卖合同或以房抵债合同；第二种，借款合同签订在先，在借款合同到期后，再签订商品房买卖合同或以房抵债合同。对于第一种情况，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条已明确规定，抵债双方应认定为借贷法律关系。对于第二种情况，不宜以一刀切方法均不认可受偿方购房消费者的地位，而应根据实际情况，核查“以房抵债”的款项是否进入破产企业，并按上文结论判断其是否满足《批复》第二条的条件，再确定其是否享有优先权。
四、购房者要求交付商品房
在房地产企业破产案件中，除上述情况外，部分购房者会要求管理人交付商品房。针对交付商品房的要求，同样存在多种情况，不同情况所面对的法律关系也不尽相同，实践中管理人对不同情况下购房者交付房屋要求的处理也有所不同。
（一）商品房已办理过户登记或已交付
购房者在房地产企业进入破产程序前，已办理产权过户登记手续，只是房地产企业未向购房者实际交付商品房的。因商品房已过户至购房者名下，商品房的物权发生变动，购房者在法律上取得商品房的所有权，虽商品房未交付购房者，但产权的登记亦可对抗作为第三人的管理人和房地产企业其他债权人。购房者当然的享有对已登记在其名下商品房进行取回的权利。
对于房地产企业在进入破产程序前，商品房已建成并交付购房者，但未办理产权过户手续的情况。因不动产的物权变动以登记为要件，原则上，因商品房未登记至购房者名下，物权仍属于破产企业。但《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第六款之规定，“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产”，根据该规定已交付的商品房不属于破产财产。因此，对于商品房已建成、交付，但未办理过户登记的购房者主张的取回权，虽商品房物权并未变动至购房者名下，管理人亦可根据上述规定支持购房者的取回权。
（二）商品房办理预告登记
《中华人民共和国物权法》第二十条之规定签订买卖不动产物权的协议，为保障将来实现物权，可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记的目的在于保障将来实现物权，其登记并不代表已经完成不动产物权登记，而是在于将来发生不动产物权变动的请求权。[3]预告登记不发生物权变动，在房地产企业进入破产程序后，购房者要求对预告登记商品房行使取回权，因财产归属于破产企业，管理人不应支持购房者的取回权。
虽然管理人不应支持购房者的取回权，但商品房买卖合同一经预告登记，购房者的请求权便取得了对抗第三人的效力，故预告登记使合同债权具有物权性质，是一种典型的债权物权化。[4]《企业破产法》第十八条赋予管理人未履行完毕合同的选择权，目的是为了房地产企业财团最大化，尽可能的维护全体债权人的利益，对于已办理预告登记的商品房买卖合同，虽未对商品房发生物权变动，但已达到对外公示作用。因此，管理人在房地产企业有条件继续履行的情况下，应继续履行商品房买卖合同。一方面也维护购房者取得房屋的目的，避免因解除合同，将购房者置于十分不利的地位，另一方面大部分商品房买卖合同购房者款项未支付完毕，继续履行合同可有利于房地产企业收回资金。同时也免去了管理人办理撤销预告登记的繁琐事宜。如商品房买卖合同客观条件无法继续履行的，可确认其享有的购房款债权，并根据上文的分析，判断该部分购房款是否享有优先权。
五、结语
综上所述，房地产企业破产案件涉及面广，法律规定无法完全解决该类破产案件错综复杂的问题。因此，管理人在处理相应问题时，除依据《企业破产法》、《批复》等法律法规外，还应依照2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则，合理、合法的确定房地产企业破产案件中债权清偿顺位，平衡各方利益，维护社会稳定。
1、李雪田，《论破产优先权》，《当代法学》2008年第五期。
2、池伟宏，《房地产企业破产重整中的权利顺位再思考》，《破产法论坛》2016年第十一辑。
3、余能斌主编：《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第393页。
4、最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第72页。
本文作者：杨杨 北京德恒（福州）律师事务所，企业拯救与破产法律事务部律师。主要致力于破产重整与清算、公司治理、建设工程等法律理论研究及实践操作
本文来源：微信公众号“德恒福州律师事务所”
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