【研究】房地产并购法律尽职调查的那些“浅坑儿”
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刘谦 北京德恒（重庆）律师事务所 / 感谢作者授权转载
近年来，国家层面对房地产行业的调控从紧，对金融行业的监管从严。这一从紧从严的政策直接导致房地产企业融资越发困难，很多从事房地产开发与建设的企业面临着资金链断裂进而窝工停工的艰难处境。
正是在这样的政策导向和现实驱动下，“大鱼吃小鱼，强者恒强”的戏码在房地产行业愈演愈烈，房地产行业的并购之势日益明显。而法律尽职调查则是房地产并购业务中必不可少的环节之一。小编根据近年来从事房地产并购法律尽调工作的经验，就房地产并购法律尽职调查的那些“浅坑儿”作相关梳理，即对所做项目做简单复盘，以期读者不要“踩坑儿”。
一
目标不清，盲目尽调
此“浅坑儿”主要指部分律师在进行法律尽职调查前对被尽调方及尽调事宜完全不知，甚至从未与委托方即并购方进行过沟通，对委托方的意图和欲达目标一概不清，临时发一份尽调清单给委托方或被尽调方后，就直接进场开启尽调之旅了。
此“浅坑儿”可能遭遇的困境：
◆1.时间紧急，被尽调方资料准备不齐全甚至在完全无准备的情况下律师就进场，浪费有效工作时间，延误尽调进程。
◆2.对委托方的意图和欲达目标不清楚，盲目按照以前的尽调流程开展工作，很有可能会“事倍功半”。
◆3.因事前未与委托方和被尽调方进行沟通接洽，以致进场后无人对接或对接人根本不了解情况，难以推动尽调进程。
此“浅坑儿”的填补途径：
1
尽调前和委托方进行沟通交流（面谈或其他线上交流），对拟交易的项目充分了解，明白委托方的交易目的和拟定的交易架构，从而有针对性地确定尽职调查的对象和范围。
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进行房地产领域方面的法律初步检索并建立法规库，特别是被尽调方及其目标项目所在地的地方政策，例如：规划条件和容积率等是否有限制规定、是否限购限价等；同时通过网络检索对被尽调方的主体信息、资质概况及涉诉情况等进行初步查询，对被尽调方有一个整体了解。
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根据前述各渠道了解的信息，一方面，有侧重地编制具备适用性和针对性的法律尽职调查清单并在进场之日提前2-3日将尽调清单发送给被尽调方；另一方面，与委托方、被尽调方建立有效的沟通联系机制，确定各方的直接对接人以及被尽调方各部门的负责人。
二
尽调不全，重点失当
此“浅坑儿”主要指部分律师在法律尽调过程中，尽调的渠道或方式过于单一或者尽调的内容不全面、重点不突出，最后很可能导致尽调报告没有全面真实反映被尽调方及其项目的实际情况，或尽调报告反映的内容并非是委托方所希望了解的事项，使得尽调质量和效果大打折扣，更有甚者可能会引发执业风险。此“浅坑儿”对于从事非诉业务的律师来说，很可能一失足就变成“深洞”，需要引起特别重视。
此“浅坑儿”可能遭遇的困境：
◆1.反复运用单一的尽调手段，虽尽调花费时间长，但尽调结果却不尽如人意，不能通过各种渠道或方式进行相互印证，以进一步确认尽调结果的真实有效性。
◆2.未结合房地产行业及项目的特殊性确定尽调重点和方向，即便是对被尽调方的历史沿革、股权情况、公司治理、业务经营、合同履行、重大债务等各方面都进行了披露，最后披露的信息很有可能也并非委托方所需。
此“浅坑儿”的填补途径：
1
确立一套合理并成熟的尽调方法进行综合运用，一方面促使法律尽调标准化，另一方面也能在一定程度上保障尽调质量和效果，合理规避执业风险。小编通过对所做项目的复盘总结了以下几种在房地产并购业务中常用的尽调方法：
（1）提供初步尽调清单和补充尽调清单，向被尽调方收集清单上所列资料并现场考察予以督促。这是最基础最直接的一种尽调方法，无论何种尽调都会用到。
（2）通过网络检索查询被尽调方的工商主体信息、涉诉执行情况、知识产权信息、行政处罚信息及其关联方情况等。此种尽调方法仅可作为一种补充手段，将查询的情况作为线索要求被尽调方给出解释和说明，以进一步核查。
（3）到工商、房管局、国土局、不动产登记中心、社保、公积金中心等相关部门进行调档查询，用以印证被尽调方提供的资料是否属实，与实际情况有无差异。
（4）对被尽调方的股东、中高层管理人员或直接经办人等进行访谈，一方面用以印证已提供资料的真实与否，另一方面主要是对被尽调方未提供书面资料的信息进行确认。
（5）因房地产项目涉及多项审批事宜，对相关部门无法出具书面证明的情况，也可采取访谈的方式进行，一方面可了解相关部门的态度及地方政策，另一方面也可对项目的规划条件和进程做一个侧面了解。
（6）要求被尽调方对无法获得资料支撑或需要进一步确认的事实出具声明与承诺，作为一种补充或加强手段。此种声明与承诺并不能规避风险，仅能作为后期进行谈判写入合作协议的一种风险救济措施。
（7）要求被尽调方提供相关部门出具的合法性证明，实践中此证明出具有一定难度；即便相关部门予以出具，也具有时限性，无法有效免除律师的核查义务。
2
根据委托方的需求对拟交易项目整理尽职调查所需要注意的法律要点，以便在尽调过程中随时查阅并进行查漏补缺。实践中，委托方一般都是根据尽调情况和结果后再确认最终的交易模式，所以一般都会以股权收购的交易模式对被尽调方及其项目等各方面进行全面尽调。鉴于篇幅有限，小编此处不作一一罗列和深入剖析，仅根据所做项目的复盘针对房地产并购项目而言对尽调中的重点进行提示：
（1）出资问题：是否全部实缴到位；实物或无形资产出资有无评估报告和转让手续；有无抽逃资本等。
（2）股权问题：有无代持、冻结、质押等权利受限情形；能否确认控股股东和实际控制人；是否存在股权转让或增资的限制等。
（3）资质问题：房地产开发经营资质有无及是否到期；其他物业管理、园林建设等需要资质的业务是否通过审批；有无超资质经营问题等。
（4）业务问题：经营范围与其所得资质是否对应；对外经营合同（不包含工程类合同）的履行情况；是否涉及业主违约金问题等。
（5）工程项目问题：土地出让金及其税费是否缴清；项目开发进度；“五证”是否齐全；是否存在土地闲置、超期开发、被政府收回等风险；项目的规划条件和指标如何、容积率能达到多少；对外的工程合同履行情况，是否存在拖欠工程款、以房抵债等情形；是否存在工程挂靠、劳务外包等；涉及项目的审批文件及证照是否超过有效期限等。
（6）重大借贷债务问题：金融机构借款、民间借贷、关联交易、对外担保等。
（7）涉诉问题：有无未了结的重大诉讼、仲裁；是否被列入失信被执行人名单；涉及的诉讼与项目和资产相关情况；是否涉嫌非法集资等刑事犯罪等。
（8）资产问题：土地、房产（含在建工程）、车辆等资产是否存在被抵押、保全等权利受限情形；项目的应收购房款是否存在质押或抵债情形等。
（9）用工问题：是否签订劳动合同、缴纳社保和公积金等；是否存在拖欠工资情形；是否向员工集资；有无未了结的劳动仲裁诉讼，是否会引发群体性纠纷等。
（10）税收问题：税种税率情况；有无税收优惠和财政补贴；土地增值税、增值税等是否缴清等。
三
完全隔离，缺乏沟通
此“浅坑儿”主要指部分律师在现场尽调过程中，从不与委托方或其他第三方机构进行沟通，完全沉浸在法律版块的尽职调查中，进行“一人背包客”的尽调之旅。就房地产行业而言，在法律尽调前，委托方一般已指派企业各部门或委托第三方对被尽调方及其项目进行了基础的市场调查、成本测算和财务核算，觉得有市场有利润才会进一步委托律所或会所进行法律或财务尽调。委托方最后做出的投资决策也是根据整个尽调团队各方面尽调的结果作出的，并非仅根据律师的一方之言。
此“浅坑儿”可能遭遇的困境：
◆1.对某些方面重复要求被尽调方提供资料，不仅会引起被尽调方的不满和反感，也会使得整个现场尽调中，尽调团队的成员一直在做重复工作。
◆2.仅是单纯地法律尽调，并不能真实地反映被尽调方及项目的实际情况，无法给委托方提供有效的决策依据。
◆3.一味地站在法律层面去尽调或考虑问题，有时会模糊甚至忽略委托方的交易意图和欲达目标，不能很好地通过提供专业的法律服务促成委托方的商业目的实现。
此“浅坑儿”的填补途径：
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树立“法商思维”，即将法律尽调与商业尽调、财务尽调等相结合，形成相互印证，为委托方提供更确切的决策依据，更有效地促成交易。
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尽调过程中与其他第三方机构和委托方多交流多沟通，及时反馈尽调过程中遇到的问题，了解其他方的尽调进展和情况。
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对各尽调方都需要了解的情况可以有效借鉴各自获取的信息和资料，避免重复尽调造成时间浪费，但需保存好工作底稿以备查。
结语：需要提请各位读者注意的是，本文仅针对房地产并购法律尽职调查过程中的那些“浅坑儿”进行稍许提示，主要来自于小编在从事房地产并购尽调业务中的经验与教训梳理，也是小编对所做项目的简单复盘。至于本文未涉及的房地产并购尽调报告的撰写、交易模式的架构、商务谈判的重点、正式协议的拟定等方面隐含的“深洞”且听下回复盘分享。
本文作者：刘谦，北京德恒（重庆）律师事务所专职律师，业务方向：金融保险、公司治理
本文来源：微信公众号“德恒重庆律师事务所”
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