【实务】房企破产中“以房抵债”问题之处置思路探析 ——从管理人债权审查的角度出发
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房企破产中“以房抵债”问题之处置思路探析 ——从管理人债权审查的角度出发
本文作者： 宗帅，“破产重组法务”特约观察；
范文杰，湖北山河律师事务所合伙人 / 感谢作者授权转载
内容摘要：“以房抵债”是房企破产中的难点问题之一。能否妥善处置不仅影响个别债权人的利益，而且关系到购房债权人群体的稳定。立法上对“以房抵债”的效力并未作统一规定，实务中在各地操作也各有不同。从管理人债权审查的角度出发，对“以房抵债”效力的认定应结合个案具体情况进行具体分析，同时兼顾破产法上的特别规定。一方面尽量尊重当事人真实意思表示；另一方面还应当坚守各方利益平衡。
关键词：房企破产；以房抵债；债权审查
一、引言
两年前，甲房产企业资金链紧张，也曾多方融资，辗转腾挪，又在债主围门时，各种许诺担保，艰难续命，直到老板卷款跑路，甲公司顿成“空城”。于是，在甲公司进入破产重整程序后，管理人面前便出现了债权人提供的形形色色、的“以房抵债”协议。例如，有的债权人先向甲公司出借3000万元，甲公司履行期届满不能偿还的情况下，与其签订了若干份商品房买卖合同，并办了备案；乙公司作为工程承包方，对甲公司享有工程款债权，后与双方约定20套房抵债，但未办理网签备案手续；甲公司欠丙公司广告款，履约期满后，约定以2套房抵债，只签了商品房认购书……凡此种种，案中涉及“以房抵债”的房子居然多达百余套。
这些形形色色的“以房抵债”协议，效力到底如何？有没有统一认定的标准呢？在破产程序中，又该如何处置这些协议呢？对于管理人来说，在房企破产案中，这可能属于最具有难度系数的问题了。
二、性质
在房地产市场火爆的当下，许多中小型房企资金相对实力薄弱，仅有小部分自有资金在拿地时或启动时投入，整个项目基本上依靠银行贷款及施工单位垫资开始建设，取得预售许可证后再依靠预售房款进行后续开发。以至于在房企破产的案件中，“以房抵债”的普遍性，如同水里看见鱼，在花海里看见蜜蜂。
“以房抵债”实体法上争议颇多，使得破产程序中对以房抵债性质之认定、效力之评价以及是否具有优先性均成了热点问题。
以房抵债，实质上是以物抵债的一种，只不过其中的“物”是以房屋这种不动产的形式出现。我国立法上并无明确的以物抵债的定义。江苏省高院发布的关于民间借贷及以物抵债的专题讨论会议纪要（下称“江苏会议纪要”）中指出，“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。实务中，依据意思表示的不同，还存在以签署房屋买卖合同的形式提供担保的安排。以房抵债合同缔结的时点，既可能发生在债权债务建立时，也可能发生在债务履行期限届满前，而最常见的则发生在债务履行期限届满后。
对于以房抵债协议的效力，目前我国并没有直接的法律规定。与之较为接近的概念是关于流质条款的规定。我国《物权法》第186条规定，抵押权人在债务履行期满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。流质条款的约定是我国物权法定主义原则的体现，也是为了保护债权人及债务人的利益，实现抵押权成本最小化的要求。如果单纯以此来认定“以房抵债”协议无效，又是片面、错误的。
实务中，“以房抵债”协议的约定各有不同，法无禁止即自由，只要不违反《合同法》52条规定，法律不但没有禁止以房抵债行为的存在，甚至是实务中较为普遍的合同履行方式。正是如此，司法部门近来对此投入了更多的关注，以判例、会议纪要、司法解释等方式展现了不尽相同的司法观点。
例如，《担保法司法解释》第五十七条第一款规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。但在该条第二款规定，债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
从上述法条来看，“以房抵债”受限于流质条款，是不能直接设定物权并转移物权的。
三、实务
（一）最高法院判例
在不同的判例中，最高法院就“以房抵债”问题表现出的处理态度前后也不尽一致。
1.朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案。①针对民间借贷和商品房买卖合同同时并存的两份合同，约定到期不还必须履行商品房买卖合同的情况，最高法院判决认为：本案的商品房买卖和民间借贷两份协议，并立又有联系，即以签订商品方买卖合同的方式为之后的借款协议提供担保；同时，借款协议为商品房买卖合同履行附设了解除条件，即借款到期借款人不能偿还借款的，履行商品房买卖合同。但是，两份协议没有约定，借款到期不能偿还，朱俊芳直接通过前述的约定取得“抵押物”所有权，而必须通过履行商品房买卖合同实现；这两份协议并不违反法律、法规的强制性规定。故两份合同均应有效。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。
2. 广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案。②双方当事人借款后，又同时签订了商品房买卖合同，并办理了备案登记。最高法院认定，双方之间成立一种非典型担保关系。债权人可以适当方式就合同项下的不动产主张权利，以担保其债权实现。判决认为，既然案涉《商品房买卖合同》是作为340万元债权的担保而存在，那么，作为债权人的杨伟鹏实现债权的方式应当是在债务履行期限届满后，向债务人嘉美公司主张债权，如果没有明确的履行期限，则债权人可以随时请求债务人履行，但应当为其留出必要的准备期限。在嘉美公司拒不还债或者无力还债的情况下，杨伟鹏才能以适当的方式就《商品房买卖合同》项下的商铺主张权利，以担保其债权的实现。杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定，不予支持。
3. 汤龙等诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案。③该案亦为最高法院发布的指导案例。针对履行期限届满前的“以房抵债”行为，最高法院认为，在原债权债务清算基础上，亦可以变更为房屋买卖关系。其裁判要点在于：“借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的‘作为民间借贷合同的担保’。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。”
（二）地方性规则
1.江苏高院。2014年3月，江苏省高院曾对债权债务案件审理中的以物抵债问题进行专题讨论，并发布了关于民间借贷及以物抵债的专题讨论会议纪要。该会议纪要区分了债务届满前和届满后两种情况，并提出了不同的处理思路：（1）当事人在债务未届清偿期之前约定房屋或土地等不动产进行抵债，并明确可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保特征，违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人根据债权协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院不予支持。（2）债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议的，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼要求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院继续审理。（3）当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《合同法》第54条规定的可变更、可撤销的情形的，可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。
可见，江苏高院将以房抵债协议归于实践性合同，坚持了实践性观点。与该观点相似的还有：最高人民法院民一庭在《当事人在债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，协议效力如何认定》的答复中亦认为，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或者要求确认所抵之物所有权归自己的，法院应驳回其诉讼请求；但经过释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，法院继续审理。亦可参照最高人民法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十七条明确规定：当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。从该规定看，只有履行完毕的和解协议，债务才算消灭，基于此也可以推断出抵债协议的实践性。
2.北京高院。2014年12月16日，北京市高院发布《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》[京高法发(2014)489号]，其中认为：（1）当事人在民间借贷债务履行期限届满前签订合同约定，借款人逾期不偿还借款即愿意以自己所有（或经第三人同意以第三人所有）的房屋抵偿归贷款人所有，该合同实为基础借贷债权的担保，应当根据当事人的真实意思表示认定双方之间系民间借贷法律关系。贷款人可以依原基础借贷法律关系主张偿还借款；贷款人在履行清算义务的前提下，可以要求借款人办理房屋过户登记手续的，但房屋价值超过担保基础借贷债权（贷款本金、合法利息等）的，贷款人应将剩余款项返还给借款人。（2）当事人在民间借贷债务履行期限届满后签订合同约定以房抵债，性质上属于债务履行方式的变更，贷款人可以要求履行合同办理房屋过户登记手续。借款人认为抵债价格明显过低，显失公平的，可以依据《合同法》第54条第1款第（2）项的规定行使撤销权。
可见，北京高院的观点与江苏高院有所不同。后者更多将民间借贷债务履行期限届满后签订的以房抵债合同，认定为诺成性合同，进而将其视为债务履行方式的变更——以房抵债协议取代原借贷协议，贷款人可以要求履行合同办理房屋过户登记手续。其要旨是倾向于保护以房抵债协议的效力——无论是届满前和届满后的协议，对于原债权债务履行期限届满前达成的以房抵债协议，原则上认定为具有一定可执行性的担保协议，当事人履行清算义务的前提下，可以要求办理过户手续；对于原债权债务履行期限届满后达成的以房抵债协议，认定为债务履行方式的变更——以房抵债协议取代原借贷协议，债权人可以据此要求履行过户手续。
四、规范
鉴于“以房抵债”问题在司法实务中的普遍性和多样性，我们认为，对相关协议的效力，应结合个案具体情况，多方审查，具体分析，不能一概而论。
第一，应审查有无《合同法》第52条规定的无效情形。实践中，不少“以房抵债”协议有规避流质条款之嫌疑，有的甚至为了回避关于房屋限购的政策规定，恶意串通。如果查明双方签订的以房抵债协议存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的、以合法形式掩盖非法目的、违反法律、行政法规的强制性规定的，应依法认定这些合同内容无效。如违反禁止流押的强制性规定，则无效。
第二，以意思自治为原则，根据合同具体约定来推断当事人内心真实意思。如原本是借贷关系，有利息交付事实，签买卖合同只是担保，适宜按照原法律关系即借贷关系来认定；在债务人不履行金钱债务的情况下，债权人对涉案房屋上有请求拍卖、变卖获得清偿的权利，但不得对抗其他权利人。约定了债务人回购条款的，可以推定为“以房担保”而非“以房抵债”，可按照原基础法律关系认定。例如，工程款抵房款中约定回购条款的，性质依然是工程款欠款。
第三，允许当事人在债务履行期间进行意思变更。实务中，此类变更多种多样，有可能构成“债的更改”，也有可能构成清偿之给付，还可能构成担保之给付等等。此种情形，应坚持“以房抵债”合同的实践性，具体可参考江苏会议纪要规定。如已履行清算义务，交付房屋并过户登记的，应视为有效；如果债务人没有履行的事实依据，且存在履行不能的情况，则可请求承担违约或者损失赔偿的责任，而不能直接要求房子所有权归于债权人。
从管理人进行债权审查的角度出发，对以房抵债问题，除应坚持上述基本处理思路外，还应当兼顾破产法上的特别规定。
首先，审查是否属于破产无效行为。依据《企业破产法》第33条之规定，如果以房抵债涉嫌债务人逃避债务而隐匿、转移财产，虚构债务或承认不真实的债务，应当认定无效。
其次，审查是否属于破产可撤销行为。依据《企业破产法》第31条之规定，如果以房抵债行为发生在法院受理破产申请前一年内，需要考量以房抵债签订时的价格是否属于明显不合理；即使价格合理，如果是根据当事人内心真实意思，推断为“以房担保”的，无论债务是否已清偿，也认定为破产可撤销的情形，应由管理人请求予以撤销。
依据《企业破产法》第32条之规定，如果以房抵债行为发生在人民法院受理破产申请前6个月内，则无论债务是否已届清偿期，以房抵债行为均属可撤销情形，相关抵债房屋均需纳入破产财产的范围。
五、操作
破产法的基本理念之一在于利益平衡，破产程序亦属于概括的执行程序。在债务人财产概括地清偿执行中，涉及到各个债权人利益的平衡，债务人及其他利益之间的平衡。所以，数量庞杂的“以房抵债”协议也牵动了债权人债务人甚至重整投资人的神经。
对于本文之初提及的甲企业而言，其所建楼盘也是半拉子工程，所卖房屋属于期权性质。有的债权人会凭《商品房买卖合同》，申辩其已在房管局做了备案登记来，说明其真实意思就是买房，不是为担保。以实践性的观点来看，在企业破产程序中，此类协议可统归于待履行合同，而对于待履行合同，根据《企业破产法》第18条，“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。”
理论上，管理人的选择履行权应该遵守破产法的立法本意，不能任意解行使除。如担保合同便不得解除；已经交付给购房者的房产，即便没有办理过户手续，也不能随意收回，即便为了增厚破产财产。这里先要区分哪些合同才是双方均未履行完毕的：
其一，购房者如果已一次性缴足了房款或交清了首付并办理了按揭贷款，其买卖合同中约定的付款义务已实际履行完毕，不属于待履行合同范围。管理人不能主张解除上述房屋买卖合同。
其二，以房抵债的债权人并不属于真正的“购房者”。这种以房抵债的合意，没有跳脱债的范畴，即便签了合同备了案，也只是有个物权期待权，并不具有完整物权，不具备对抗其他债权人的效力。在破产之“债的概括执行程序”中，它基础的法律关系没有改变。以房抵工程款，合同性质还是工程款；房抵广告款，性质依然是广告款；房抵借款，性质依然是借款。
此时，还需说明的是，在破产程序中，严格把控“以房抵债”，更是为了实现立法关于保障民生权利之目的。“消费购房者”与“以房抵债”的伪购房者是两个不同的阶层，保护前者是在保障消费者的生存权；即便管理人解除了消费购房者的合同，也要把他们的债权归于优先地位；而以房抵债者多是企业等商业组织，即便为个人也财力雄厚，并无生存权隐忧，若优先受偿，已明显影响到了其他债权人的整体利益，且有“偏袒性”清偿的嫌疑。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”此规定实际上对破产案件中的房屋买卖合同处理也有借鉴意义。
当然，规则总有例外。如按照双方内心真实意思，确可证明部分债务已转化为购房款，签了房屋买卖合同，有发票有合同有备案，且该购房者满足国家对购房者的政策规定，亦可认定为有优先权的购房者。但如果像甲企业签订的多数“以房抵债”协议，直接约定十数套房子，甚至整栋楼抵债，如果允许这样的协议生效，等于变相承认了让与担保的效力，明显违反了物权法定的原则，管理人当然可以选择解除。解除后，债权人享有违约或者损失赔偿请求权。
脚注：
①参见最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书。
②参见最高人民法院（2013）民提字第135号民事判决书。
③ 参见最高人民法院（2015）民一终字第180号民事判决书，指导案例72号。
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