【研究】房地产抵押权与优先权利的冲突和防范之法律实务研究
房地产抵押权与优先权利的冲突和防范之法律实务研究
【编者按】金融机构债权人普遍要求贷款房企提供不动产抵押。抵押权的优先受偿性、追及性及代位性为债权实现提供了保障，然而，抵押权的实现面临着购房人权利、建设工程价款债权、税收债权等优先权利的限制。本文拟总结上述优先权利的立法规定及在司法裁判中的具体适用规则，从而分析该优先权利对抵押权实现的影响，并从金融机构债权人的角度提出核查和防范建议，以保障金融债权的顺利实现。
引 言
房地产市场属于资金密集型市场，前期开发建设投资成本高，而房地产企业多为项目公司，自有资产少，金融机构债权是房地产开发建设的主要资金来源。为保障贷款安全，金融机构债权人普遍要求贷款房企提供不动产抵押。抵押权的优先受偿性、追及性及代位性为债权实现提供了保障，然而，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）赋予购房人在特定情况下排除强制执行的权利。《合同法》及《批复》赋予承包人工程价款优先受偿权。《税收征收管理法》规定抵押权设立之前已发生的税收债权优先于抵押权。《担保法》规定土地使用权出让金优先于抵押权。抵押权的实现面临着购房人权利、建设工程价款债权、税收债权等优先权利的限制。
本文拟总结上述优先权利的立法规定及在司法裁判中的具体适用规则，从而分析该优先权利对抵押权实现的影响，并从金融机构债权人的角度提出核查和防范建议，以保障金融债权的顺利实现。
一、购房人权利对抵押权的影响
（一）购房人权利概述
1.购房消费者权利对抵押权实现的影响
根据物权变动公示原则，仅签署商品房买卖合同而未办理不动产变更登记，购房人未取得房屋所有权，其对房地产企业享有的债权不能对抗抵押权。但是，司法解释对购房消费者这一特殊主体作了例外规定。《批复》规定，在房地产纠纷或房地产执行案件中，承包人建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和普通债权，但不得对抗已经交付全部或者大部分购房款的商品房消费者。[1]基于该规定，虽然理论和实践中存在反对观点，[2]但最高法院的观点认为权利实现的优先顺序为：购房消费者权利、承包人建设工程价款优先受偿权、抵押权、普通债权。[3]重庆市高级人民法院亦明确提出：“从该批复第一条、第二条的文意理解，应按购房消费者、承包人、抵押权人的顺序享有优先权，故购房消费者与抵押权人利益出现冲突时，人民法院应优先保护购房消费者的利益。”[4]《规定》第29条进一步明确，对于登记在被执行的房地产企业名下的商品房，已经支付50%以上购房款且交易目的为解决居住问题的消费者，享有排除强制执行的权利。[5]消费者的优先权利既包括在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也包括在房屋未建成情况下的购房款返还请求权。[6]对于购房人原因解除合同，其购房款返还请求权是否优先，司法解释未有明确规定。最高人民法院观点认为，购房人在本可以排除执行的情况下转而就价款优先受偿，有利于执行，应予支持。[7]
上述司法解释的目的是为了保护消费者的生存权，基于生存利益高于经营利益的价值选择，其对消费者是否占有房屋、是否存在主观过错均不考虑，也未区分购房合同与抵押权设立的先后顺序，亦不要求购房合同办理备案登记。申言之，该规定既适用于房地产企业隐瞒房屋销售事实，将已售商品房抵押的情形，也适用于房地产企业未经抵押权人同意销售抵押商品房的情形。
2.无过错购房人权利
由于我国现行不动产登记制度不完善，购房人物权变更登记往往滞后于房屋买卖合同的债权合意相当长一段时间，因此，司法解释除了为购房消费者提供倾斜保护之外，还为无过错购房人的物权期待权提供保护。《规定》第28条赋予已合法占有房屋并支付全部或合同约定的对价，且对未办理过户登记无过错的购房人排除强制执行的权利。[8]该条适用于对“登记在被执行人名下的不动产”提出异议的一般不动产买受人，既不要求其为消费者，亦不要求购买的房屋为登记于房地产企业名下的商品房。该条与第29条在适用上为并列、选择的关系。[9]当异议对象为登记在房地产企业名下的商品房，即同时满足第28条与第29条的适用情形，两法条在适用上产生竞合，法院可以径行选择更有利于购房人的条款进行裁判。
3.抵押权人同意商品房销售可能丧失抵押权
根据《物权法》第191条和《房屋登记办法》第34条，抵押人转让抵押物需要取得抵押权人同意转让的书面文件。抵押权人同意转让抵押物是否会导致其丧失抵押物上的抵押权？对此存在截然不同的两种观点。一种观点认为，抵押权人同意转让抵押物不等于解除抵押。抵押权具有追及效力，不论抵押物辗转于何人之手，抵押权人均得追及物之所在而行使权利。[10]然而，司法实践的主流观点认为，《物权法》第191条“确定了以转让价金物上代位为主导、抵押权追及效力为补充的抵押物转让制度”。[11]抵押权人同意出售抵押物意味着丧失抵押权的追及效力，仅可就抵押物出售所得价款优先受偿，受让人不负有代为清偿的义务。[12]对于抵押人未将买受人支付的价款提前清除或提存的风险，则由抵押权人承担。[13]
（二）针对购房人优先权利的核查及风险防范
1.尽职调查核查商品房销售情况
在对房地产融资项目进行尽职调查时，债权人应通过核查房地产企业已签署的商品房买卖合同、审计企业收入以及实地走访来核实商品房销售以及实际使用情况，对于符合《批复》及《规定》第28、29条的商品房，应谨慎评估其抵押价值。
2.诉讼中核查购房人权利是否符合司法解释的规定
鉴于实践中存在房地产企业与购房人恶意串通签订虚假房屋买卖合同转移财产的情况，在涉及购房人优先权利的诉讼中，应重点核实以下内容。
（1）权利主体是否为商品房交易中的购房消费者
《批复》第2条及《规定》第29条的优先权主体为消费者。按照《消费者权益保护法》第2条的规定，消费者是为生活需要而购买商品、使用商品或者接受服务的人。因此，从自然属性上，消费者必然是自然人，法人和其他组织由于不存在生活消费的问题而不属于消费者。但是，如果法人或其他组织以单位名义购房，但已经分配给员工个人居住，可以认定为消费者。[14]购房人的消费者身份可以通过其购房目的是否为居住进行判断。实践中形成了依据购房数量和房产类型来判断购房目的的判断标准，[15]一般认为购买两套以上住宅，或者购买商铺、写字楼等经营性用房的购房人不属于消费者，[16]将房屋出租也不属于居住购房。[17]为保证购房目的为居住需要，第29条还限制购房人“名下无其他用于居住的房屋”，对该限制，实践中一般认为是指购房人在诉争商品房所在地长期居住，而在同一地点其名下无其他能够用于居住的房屋。[18]至于是否要求其配偶及未成年子女名下亦无用于居住的房屋，司法实践存在不同观点。江苏高院2015年发布的《执行异议之诉案件审理指南》明确规定“买受人名下无其他用于居住的房屋”是指案外人、案外人的配偶及其未成年子女名下均无用于居住的房屋。但是，也有法院认为《规定》第29条并未将限制的主体扩大至买受人配偶及其未成年子女。有鉴于此，抵押权人在核查购房人名下房产时，建议将核查范围扩大至其配偶及未成年子女，以核实其是否为居住购房。
（2）是否已签订合法有效的书面买卖合同
《规定》第28条和第29条均要求购房人于查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。因此，抵押权人在诉讼中应重点核查商品房买卖合同的真实性和签署时间。对于期房交易，房地产开发企业与购房人往往仅签署《商品房认购协议》，该认购协议是否属于合法有效的商品房买卖合同？《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖纠纷解释》）第5条规定，认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。那么，何为第16条规定的“商品房买卖合同的主要内容”？司法裁判有不同的认识。有判决认为，第16条的表述为“商品房买卖合同应当明确以下主要内容……”，因此，该条所列事项均为商品房买卖合同的“主要内容”，缺一不可，如邱美连案一审。[19]另有判决认为，商品房买卖合同只要具备当事人名称、商品房基本情况、价款及付款方式，就符合第16条规定的主要内容，如邱美连案二审。
购房人在商品房未取得预售许可的情况下签署的买卖合同是否为“合法有效的书面买卖合同”？一种观点认为，购房人明知房地产企业未取得预售许可而订立购房合同，具有过错，不应得到优先保护。另一种观点则认为，预售许可是出于行政管理需要，不属于《合同法》第52条规定的效力性强制性规定，买卖合同有效。[20]实践中有法院根据《商品房买卖纠纷解释》第2条，认为出卖人在起诉前取得预售许可证明的，可以认定合同有效。[21]
（3）价款支付是否符合司法解释的规定
对于购房消费者而言，《规定》第29条要求其已支付价款超过合同约定总价款的50%。对于无过错购房人而言，第28条要求其已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款交付执行。司法裁判中，法院存在仅依据收款收据认定价款支付事实的情况，如在“上诉人交通银行股份有限公司陕西省分行与被上诉人张连巧及原审第三人陕西瑞麟置业有限公司申请执行人执行异议之诉案”中，购房人主张已通过现金方式支付价款并提供房地产企业出具的收款收据，法院认为《商品房买卖合同》未约定购房款支付方式，转账或现金支付均符合当地交易习惯，因此依据房地产企业出具的收款收据认可付款的真实性；[22]在“张冬岗与李勇等外人执行异议之诉上诉案”中，二审法院认为通过房地产公司出具的两收据即可认定价款支付的真实性。[23]当然，也有法院认为仅依据收款收据而缺少相关汇款凭证或银行流水记录，不能证明价款支付甚至是房屋买卖关系的真实性，如上述张冬岗案一审。因实践中易出现房地产企业与购房人串通，虚构款项支付事实的情况，金融机构债权人可通过核查房地产公司记账凭证中收款收据底簿及现金收支日报表来核实购房款支付的真实性。尽管现有判决显示法院对购房款支付事实的证据要求不高，但是当购房人仅提供收款收据，仍建议金融机构债权人向法院主张要求购房人提供转账凭证等银行流水；若购房人主张以现金支付购房款，金融机构债权人可主张要求购房人提供取款凭证，并核实支付方式是否符合合同约定或交易习惯。
（4）在查封之前是否已合法占有商品房
第28条要求无过错购房人“在查封之前已合法占有商品房”，占用指的是对房屋的管理和支配，包括自用或对外租赁。[24]实践中，法院主要依据购房人提交的涉案房屋验收交接表、交房入住书、钥匙、物业管理服务合同、房屋装修管理服务协议书、水电气等票据、租房合同等予以认定。金融机构债权人在前期尽职调查及诉讼调查取证中，应通过实地走访、向物业了解情况等方式核实房屋使用情况并留存证据。
（5）购房人对未办理过户登记是否存在过错
为平衡购房人与房地产企业其他债权人的利益，第28条要求购房人非因自身原因未办理过户登记。不可归责于购房人的原因包括房地产企业无正当理由拒绝配合、验收竣工不合格而无法办理房屋权属证书、房地产企业出售房屋后又将房屋抵押导致在先购房人无法办理登记等。[25]实践中能够归责于购房人的原因包括以下四种：一是对他人权利的忽视，如买受人未尽合理注意义务，导致由于存在他人抵押权而无法办理过户登记；二是对政策限制的忽视，如明知限购政策，在不符合条件的情况下仍然购房导致无法过户；三是怠于行使登记权利，如为避税而不办理登记；[26]四是未履行合同义务，如未按约定支付价款，出卖人拒绝配合办理过户。[27]金融机构债权人应积极核实购房人对未办理过户登记是否存有过错，从而判断是否适用第28条。
此外，有判决认为，如果抵押权人同意销售抵押房屋，购房人基于该同意相信抵押权人会配合办理过户登记，则其已尽到充分注意义务，应认定其对房屋不能办理过户登记无过错。[28]因此，建议在同意销售证明文件中以显著方式提示购房人交易商品房上抵押权尚未消灭的事实，要求购房人向指定的资金监管账户支付购房款以涤除抵押权，否则抵押权人有权拒绝配合办理过户。
（6）以物抵债情形下购房人优先权利的认定
购房人享有优先权利的基础在于其与房地产企业形成真实的房屋买卖合意，而非债务清偿合意。因此，对于以物抵债情形下购房人是否享有优先权利的判断，首先需要明确其与房地产企业之间是房屋买卖关系还是担保借贷关系。不论双方之间签署的是《以物抵债协议》还是《商品房买卖合同》，若以物抵债行为的真实意思表示在于消灭金钱之债，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条，购房人与房地产企业之间属于民间借贷法律关系，因而不存在合法有效的房屋买卖合同，购房人不享有优先权利。如果购房人真实意思表示在于购买商品房，有法院判决认可以欠款抵扣购房款的支付方式，并且在符合《规定》第28条或第29条情况下，判决支持购房人的优先权利。[29]
由于抵债不需要支付具体购房款，实践中容易被债务人用作转移财产逃避债务，或不公平清偿抵债债权人。因此，金融机构债权人应核查抵债行为的真实性、合法性和有效性。在某案件中，房地产公司隐名股东借用他人名义购买房屋，并用本人享有的对公司的债权冲抵房款，法院认为抵债行为使股东变相提前受偿公司债权，有悖于股东的诚信义务，从而判决抵债行为无效。[30]对抵债行为真实目的的判断，通说认为，债务履行期届满前的以物抵债属于债的担保，不成立房屋买卖关系，因此应注意以物抵债协议签署时间。
3.同意销售后对购房款进行资金监管
鉴于抵押权人同意转让抵押物将导致抵押权丧失追及效力的裁判思路，抵押权人应及时跟进房地产销售情况，并设立监管账户对购房款进行监督。建议要求房地产商在商品房买卖合同\认购协议中加入监管账户信息，并提示购房人注意抵押权尚未解除，要求购房人核实购房款支付账户是否为监管账户，若非监管账户，购房人有权拒绝支付购房款。若购房人未经抵押权人同意向非监管账户支付购房款，其自愿承担抵押权不消灭的风险，抵押权人有权拒绝解除抵押。金融机构债权人应设立共管账户监管销售回款的支配和使用，确保贷款及时清偿。
二、建设工程价款优先受偿权对抵押权实现的影响
（一）建设工程价款优先受偿权概述
在房地产项目中，房地产企业往往对承包人负担建设工程款债务。根据《合同法》第286条和《批复》，建设工程款债权优先于抵押权及一般债权，承包人可以通过拍卖、折价建设工程而优先受偿。
1.优先受偿范围及优先受偿权的行权标的
根据《批复》，优先受偿范围包括工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但不包括因发包人违约所造成的损失，如停工损失和材料价差损失。[31]但有法院认为停工产生的工人工资、设备租赁等费用可优先受偿。[32]行使优先受偿权的标的仅限于承包人所实施的部分，非由承包人实施的部分不负担此义务。多位承包人共同建设同一工程，应按其各自建设部分在工程整体拍卖所得价款中所占比例享有优先受偿权。[33]
2.合同无效承包人依然享有优先受偿权
承包人享有优先受偿权的前提为工程竣工验收合格或非因承包人原因未竣工。司法解释未明确施工合同无效情况下，承包人是否依然享有优先受偿权。但是，单就建设工程价款债权而言，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同纠纷解释》）第3条规定，合同无效但工程竣工验收合格的，承包人可参照合同约定获得工程价款。只有当工程竣工验收不合格且经修复仍不合格，承包人才丧失价款请求权。既然司法解释认可了合同无效下承包人的工程价款债权，那么基于保障劳动者生存权的立法目的，该请求权也应获得优先受偿保障。事实上，部分地方法院的规定也认可在合同无效但工程竣工验收合格下，承包人仍享有优先受偿权，如《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》规定，即使承包合同无效，承包人所享有的工程价款请求权依然存在，其优先受偿权也应一并受到保护。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定，建设工程价款优先受偿权不受施工合同效力的影响，施工合同无效，承包人仍享有优先受偿权。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第17条规定，“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持”。
（二）针对工程价款优先受偿权的核查及风险防范
1.核实债权是否属于工程价款债权
在尽职调查中，金融机构债权人应查清房地产企业对承包人的工程欠款总额，以合理评估抵押物的担保价值。依据“实际支出费用”标准，因迟延支付工程价款产生的利息及违约金不属于优先受偿范围。对于承包人垫资承建问题，需要结合垫资用途认定垫资款的性质，未用于建设工程的垫资不属于优先受偿范围。[34]
2.核实是否在法定期限内行使优先受偿权
建设工程价款优先受偿权行使期限为6个月，此期间为除斥期间，不产生中止、中断或延长的效果，承包人应在法定期限内主张优先受偿权的，否则该优先权灭失。
（1）关于优先受偿权行使期限的起算时间
根据《批复》，优先受偿权行使期限自工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起算。根据《施工合同纠纷解释》第14条，工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日；发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以工程转移占有之日为竣工日。实践中，如果工程先交付使用后竣工验收的，最高法院在判决中认为应以《工程竣工报告》或《单位工程验收证明》确定的竣工日期为起算时间。[35]
如果工程因发包人原因无法竣工，优先权起算时间为合同约定的竣工日期。如果合同解除，承包人可自合同解除之日主张优先权。但是，因发包人原因导致合同解除时已超过约定的竣工日期的，有判决认为，出于公平原则应自合同解除之日起算，[36]也有判决认为，应严格遵循《批复》，以合同约定的竣工日期起算。[37]在发包人破产、工程未竣工且合同未解除的情况下，优先受偿权的起算时间相对复杂。根据《破产法》第18条，该合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权决定解除或继续履行。如果管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，视为合同解除。因此，优先受偿权行使期限自合同被视为解除之日起算。[38]
如果发包人与承包人约定了工程价款清偿期，并且在工程实际竣工之日或合同约定的竣工之日尚未届清偿期的，优先受偿权从何时起算？根据《合同法》第286条，发包人经催告仍未支付工程价款的，承包人得行使优先受偿权。因此，起算时间应为清偿期届满之日。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第14条即遵循该思路，规定工程已竣工验收合格，但合同约定的付款期限尚未届满的，自合同约定的工程款付款期限届满之日起算。在“南通一建公司诉均英光电公司建设工程价款优先受偿权纠纷案”中，法院裁判亦认为优先受偿权的起算时点为清偿期届满时。
（2）关于优先受偿权的行使方式
实践中，承包人主张优先受偿权的方式包括诉讼、仲裁、申报债权、签署优先受偿协议、承包人单方发函通知等，由于司法解释未限制行使方式，法院判决普遍认可上述方式的效力，如在“天成润华集团有限公司与中国核工业华兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中，最高人民法院即认可了承包人以“工作联系单”方式主张优先受偿权。[39]但是，亦有法院对优先受偿权的行使方式作出限制，如江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第18条规定，提起诉讼或申请仲裁属于行使优先受偿权的有效方式，而通过发函形式主张优先受偿权的，不认可其行使的效力。
金融机构债权人应注意核实承包人是否在法定期限内主张优先受偿权，否则应排除其债权的优先性。在“贵州省冶金建设公司与广西有色天元冶金有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷案”中，承包人虽然通过申请仲裁的方式要求发包人偿还工程欠款，但是两审法院均认为，其在仲裁中未主张欠款优先受偿，因此认定其未在法定期限内行使优先受偿权，从而丧失该权利。[40]由此观之，对于承包人主张曾以诉讼、仲裁的方式行权，建议金融机构债权人应进一步核实其是否明确提出优先受偿主张。对于单方发函通知或签署优先受偿协议的行权方式，由于存在发包人与承包人在法定期限届满后伪造单方发函或优先受偿协议的可能，[41]应着重审查该通知函或优先受偿协议的真实性和签署时间。
应注意，建设工程价款优先受偿权为法定优先权，其行使将影响其他债权人利益，必须严格遵循法定条件。对于优先受偿协议中与法律规定不一致且可能损害第三人利益的约定，如延长优先受偿权行使期限、扩大优先受偿范围等，仅对协议双方产生效力，不能对抗第三人。
3.建议取得承包人放弃优先受偿权的承诺
关于承包人放弃工程价款优先受偿权的效力，法律未有规定，理论上大致存在有效说、无效说和折中说三种观点。有效说认为优先受偿权属于财产性权利，当事人可自由处分。并且，金融机构债权人提供贷款往往以承包人同意放弃优先受偿权为前提，承包人在帮助发包人取得贷款后又主张放弃无效，有违诚实信用原则。无效说认为建设工程价款优先受偿权的立法目的在于保障农民工基本生存，允许放弃可能损害劳动者利益等公共利益，尤其是在发包人市场下，承包人与劳动者可能为争取交易机会被迫放弃优先权。[42]折中说认为，在不违反国家法律的强制性规定和社会公共利益，也不损害第三人利益的情况下，放弃行为有效，如2018年发布的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第19条规定“承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的，该放弃行为有效。但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力”。除上述三种观点外，还有学者提出一些判断放弃行为效力的具体标准，如不得预先放弃，承包人至少应在向法院或仲裁委请求主张优先受偿权之后才可以放弃。[43]又如，不得概括放弃，承诺应明确放弃优先受偿的建设工程范围、相应工程款金额以及放弃的对象。[44]再如，如果已有担保措施确保承包人工程款的有效实现，放弃行为有效，否则无效。[45]
实践中部分判决认为，在当事人意思表示真实，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形，也不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，放弃行为有效。最高人民法院在“大连安泰建设有限公司与大连中裕嘉合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中认为，建设工程价款优先受偿权是民事财产权利，权利人可以自由选择是否行使，也应当允许其通过约定放弃。[46]在“大连友兰建筑工程有限公司、庄河市林茵置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”中，最高人民法院指出，“工程价款优先受偿权虽然旨在赋予承包人优于抵押权的法定优先权进而间接保障建筑工人、材料商的合法权益，但并未规定该优先权的行使、放弃需征得建筑工人、材料商的同意”。[47]在“南通四建集团有限公司与南通润通置业有限公司及第三人江苏南通农村商业银行股份有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，发包人向银行贷款以偿付部分工程款，承包人承诺放弃该笔贷款及利息范围内的优先受偿权。法院判决认为，承包人放弃部分工程价款优先受偿权是为了保障这部分工程价款得以实现，若否认放弃行为的效力，则属于对同一法益（该部分工程款）的重复保护，会导致承包人与银行之间的权利义务明显失衡，有违公平与诚实信用原则。[48]可见，如果放弃优先权换取的贷款是用于支付工程款，法院更有理由支持放弃行为的效力。此外，如果已有其他途径保障工人报酬的实现，如另行约定还款来源、工人报酬已获清偿等，法院更可能认定放弃行为有效。
如果法院支持优先受偿权可以放弃的观点，那么承包人的放弃行为会产生什么法律后果？有观点认为放弃优先受偿权的承诺将导致优先受偿权完全彻底地灭失，承包人不仅不能向承诺对象主张优先权，也不能向发包人的其他债权人主张优先权。与此相对立，也有判决认为放弃优先受偿权的承诺是承包人与特定债权人（承诺对象）就债权分配顺序达成的合意——建设工程款劣后于该债权人的特定债权受偿。若该债权获清偿，承包人放弃优先权的条件不存在，其将仍享有优先权。[49]并且，该承诺也不对发包人的其他债权人有效，对于其他债权人而言，承包人仍享有优先权。
在前述安泰案中，承包人为发包人的贷款向银行出具放弃优先受偿权的《承诺函》，承诺函载明：“（一）无论借款人现在及以后是否欠付我公司上述项目在建工程的工程款，我公司自愿放弃上述《抵押合同》中约定的在建工程的优先受偿权。（二）承诺期限自本承诺书签订之日起至借款人履行完毕《贷款合同》项下贷款期限和展期期限内的全部义务之日止。（三）承诺书一经签发不可撤销”。之后发包人的另一债权人基于另一债务对建设工程申请强制执行，并主张承包人已放弃优先受偿权。虽然该债权人并非《承诺函》的出具对象，但是法院认为，由于《承诺书》载明的承诺对象包含发包人，因此该承诺不仅针对贷款银行有效，也对发包人产生效力，承包人的优先受偿权已不复存在。[50]相反的，在“浙江明城建设有限公司等诉浙江鼎丰电子科技有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院认为承包人仅对承诺对象的特定债权负有不得行使优先权的义务。该案中，承包人为保证发包人20000000元贷款的清偿，向银行出具放弃优先受偿承诺书，承诺放弃对某在建工程上的建设工程价款优先受偿权。发包人清偿该笔贷款后又向银行借取多笔贷款。因为承诺书没有约定期限和贷款数额，银行遂主张该承诺是针对发包人的所有贷款作出的，在全部贷款均获清偿前承包人不享有优先权。但是法院认为，放弃行为应遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，除非当事人有其他约定，“放弃权利的承诺应当是有具体指向和限制的，而不能无限延伸和扩大”。承包人在放弃优先权时预期的风险是在发包人不能清偿20000000元债务时不得行使优先受偿权，要求承包人对其不知情的贷款也承担不得行使优先权义务，超过了承包人在出具承诺书时存在的风险，有违诚实信用原则。[51]
鉴于实践中有法院判决支持建设工程优先受偿权可以放弃，从保障抵押权实现的角度，金融机构债权人可考虑要求承包人放弃优先受偿权。法律和司法解释未规定放弃优先权的法律效果，因此笔者认为放弃行为产生的法律后果应基于当事人的约定，即承诺函所记载的承包人的真实意思表示。鉴于概括放弃存在被法院限缩解释为仅针对特定债权放弃行使优先权的风险，建议将开发商作为承诺对象之一，并且要求承包人在承诺函中明确提出，优先受偿权一经放弃即消灭；或者至少明确表示，在发包人清偿债权人确定授信额度内的债权本息或发包人对债权人的所有债权本息前，承包人放弃行使优先受偿权。
三、其他优先权利对抵押权实现的影响
（一）税收优先权
在企业尚未破产时，根据《税收征收管理法》第45条，房地产公司在抵押权设立之前已欠缴的税款优先于抵押权。[52]在企业破产后，根据《破产法》第109条和113条，税收债权以破产财产为受偿对象，而抵押财产不列入破产财产，抵押权人就抵押财产享有别除权。因此不论成立先后，抵押权均优先于税收债权。显然，《税收征管法》和《破产法》对税收债权和担保物权的清偿顺序存在冲突，但根据特别法优先于一般法的规定，在破产企业中应遵循《破产法》规则，即担保物权优先于税收债权。[53]除房地产企业欠缴的税款外，根据《城市房地产抵押管理办法》第47条，抵押财产处置所得还需优先缴纳管理、变卖、拍卖抵押财产所发生的税收。
（二）土地使用权出让金优先
除了上述税款外，《担保法》第56条和《城市房地产抵押管理办法》第45条规定，如果抵押物是以划拨方式取得的土地使用权，则拍卖抵押物所得应先缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。
（三）防范建议
金融机构债权人应要求房地产企业提供依法缴纳税收及土地使用权出让金的凭证，还可通过税务机关定期发布的公告或其他有效途径，查清企业税款缴纳的具体情况。若查悉企业欠税属实，应督促企业及时纳税，可以考虑将企业依法纳税作为发放贷款的前提，并在相关协议中约定，若借款企业存在违法欠缴税款的情形，金融机构债权人有权宣布借款提前到期，并要求借款企业承担相应的违约责任。对于以划拨方式取得的土地使用权设立抵押权的情况，因抵押物拍卖所得需优先缴纳土地使用权出让金，建议金融机构债权人合理评估该抵押物价值。
结 语
基于“保护消费者和劳动者”的政策考量，法律及司法解释赋予购房消费者、一般购房人和承包人优先于抵押权人的受偿地位；基于国家利益考量，税收和土地使用权出让金也优先于抵押权人的经营利益。上述优先权给抵押权的实现造成限制，金融机构债权人应掌握相关法律规定在审判实践中的具体适用规则，通过投前的尽职调查、诉讼中的调查取证以及投后的资金监管将上述优先权利对抵押权的影响降到最低。
参考文献（略）
本文作者：陆琦 中国东方资产管理股份有限公司法律合规部实习生
本文来源：微信公众号“东方法律人”
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