【实务】房地产企业破产程序中金融债权投后管理和处置要点
房地产企业破产程序中金融债权投后管理和处置要点
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摘要：因国内房地产市场疲软、政策监管持续收紧，大量房地产企业因融资方式不当、经营管理缺陷等原因进入破产程序。而在我国破产程序追求“利益平衡”的价值取向下，房地产企业破产程序中的金融债权往往就会沦为社会安定的“牺牲品”。因此，金融机构债权人必须积极主动地参与房地产企业破产程序的各个过程，把握好房地产企业进入破产程序前后债权处置的各关键时点，善用破产法律程序设计，维护自身的权益。本文通过梳理房地产企业破产程序中金融债权投后管理和处置要点，以期对相关业界有所裨益。
从2008年开始，我国房地产企业进入了高速发展期，房地产开发体量迅速增长。但近年来，随着土地成本的增加、银行对房地产企业信贷的不断收紧、商品房库存积压等问题，导致房地产企业生存愈发艰难。特别是进入2016年后，政府对房地产行业的政策管控持续收紧，确定了对房地产市场采取去库存、对一二线城市限购调控等政策，同时出台规定限制房地产企业的融资渠道。加之近年来国内经济形势下行压力持续增大，不少房产企业存在的融资方式不当、融资成本过高及经营管理缺陷等风险集中爆发，由此导致一批房地产企业因债台高筑、资金链断裂及股东内部矛盾激化等原因陷入破产的境地。
为实现资本运作效率的最大化，房地产企业通常的经营模式即取得一块土地的使用权后，在后续环节中便利用土地使用权抵押、在建工程抵押等方式从银行、信托公司、私募基金、资产管理公司等机构取得资金，并立即投资下一个项目。在叠加资金杠杆的状况下，房地产企业就会面临诸多债务风险，一旦某一个项目的资金流转出现问题，就会产生多米诺骨牌效应，导致房地产公司整体资金链断裂。同样的，一旦房地产企业因资金链断裂而进入破产程序，那么金融机构也将面临巨大的风险。因此，在房地产企业破产程序中如何处妥当置债权就成为相关金融机构所共同关心的一个问题。
本文将从房地产企业进入破产程序前与房地产企业进入破产程序后两个阶段对金融机构债权人如何妥当处置债权这一问题进行探讨。同时，为更好地进行说明，本文还将穿插援引A房地产公司破产重整一案的相关事实与办理情况。
案例背景：A房地产公司是一家大型综合性房地产集团，因A房企未能按时偿18亿港元款项，H银行遂宣布A房企违约，进而引发A房企对其他金融债权人、债券等融资的交叉违约。此外，A房企又因未能支付一笔8000万元的债权利息而引发一系列连锁反应，金融机构债权人对企业进行了诉前保全，在一周的时间内，向法院申请对A房企的若干资产进行诉前财产保全的金融机构数量迅速上升到19家。同时，企业的数个银行账户由于其他债权人申请而被数间银行冻结和扣划，近10亿元的流动资金被冻结而无法使用，当年年末A房企的非受限制现金不足2亿元，现金流严重枯竭，在协调无果的情况下，A房企进入破产重整程序。
一、进入破产程序前的金融债权投后管理与处置
在房地产企业进入破产程序前金融机构债权人就应当对其债权等权益的处置预先部署，以应对可能出现的危机。并且，对于金融机构债权人而言，在房地产企业已出现资金链断裂、偿债困难，但尚未进入破产程序的这一期间也是风险爆发最为集中的时期，一旦错过适当的处置时机，房地产企业便有可能通过剥离、转移核心资产等方式侵害债权人的权益。因此，金融机构需要重点关注以下几个方面：
(一)加强对房企经营状况的实时监控
金融机构通过不同途径向房地产企业发放投资款后，还应当继续对房地产开发企业进行严格的监管，在投资协议中就对投后管理的措施、监管程序等予以约定，如约定提高房企开发项目的自有资本金比例要求；约定房地产企业向投资人定期进行财务汇报的制度；投资人向被投房地产企业派驻管理人员；金融机构控制被投企业证照、印章等的方式，实现对房地产企业的资本金、现金流和财务状况的监控，即便被投房地产企业出现资金流转困难等情况，金融机构也能够在第一时间了解情况，并采取相应的处置措施，甚至在房地产企业进入破产程序前完成对债权的快速处置，实现顺利退出。同时，一定的监管措施也能够督促被投房地产企业高效稳健运营、控制投资风险。
(二)对债务人偿债能力、债权债务关系进行梳理进行调查、梳理
金融债权人在知悉被投房地产企业出现债务危机时，应当立即聘请第三方机构对债务人偿债能力、债权债务关系进行梳理进行调查、梳理。在A房地产公司破产重整一案中，B银行在知悉A房企出现偿债危机后，迅速聘请了某第三方机构作为财务顾问对A房企集团开展偿债能力调查与分析，梳理出企业真实的财务状况。调查结果显示，由于项目所在地房地产市场向好，债权人无需大幅下调利率，适当延长融资期限就有可能帮助企业渡过难关。同时，B银行也在各项目所在地专门聘请了当地知名的会计师事务所对项目现金流进行评估，并将评估结果作为后续对外谈判的重要依据。这些基础数据及资料在日后与债务人、“债委会”、其他各方的谈判中发挥了重要的作用。
另外，由于目前房地产开发的融资方式复杂，也需要对债权债务关系进行梳理。在A房企的某项目中就涉及了多层级的交易结构，包括两层SPV，并嵌入了信托计划，还设计了信托受益权的即期与远期转让。在该项目融资中，B银行虽然承担着实质性的信用风险，但却并非是法律层面上的债权人，难以直接向融资方直接求偿。B银行将原交易结构中的所有合同收集后汇总分析，根据相关信息还原出真实的交易结构，并从法律层面厘清了B银行、资金方、基金管理公司、A房企等相关方的权利义务关系。并在此基础上与相关方沟通协调、寻找共同利益，促使相关方积极行权，从而把握住了债权处置的关键时机。
(三)及时启动诉前保全等法律程序
在房地产企业进入破产程序前，由于缺少司法机关或破产管理人等第三方的介入，一旦作为债务人的房地产企业存在恶意转移核心资产行为，金融机构等债权人的权益便可能受到侵害。因此，为了争取处置先机、保障自身的合法权益，金融机构债权人应当在察觉被投房地产企业出现偿债困难情况时立即就其债权向人民法院申请采取财产保全措施。通过快速推进司法程序，预防债务人转移资产，同时也能够掌握后续谈判的主动权。
在A房地产公司破产重整一案中，B银行为控制损失，在对债务人及担保人资产进行全面摸排的基础上，积极协调通道方及基金公司，根据借款合同、担保合同等法律文件依法申请采取诉前保全措施，累计查封53项资产，对应B银行债权金额15亿元。采取司法查封手段保全资产，成功地防止了债务人转移、隐匿和处分资产，最大限度地维护债权人自身合法权益。并且，由于处置及时，B银行业掌握了A房企大量的财产信息，发现了A房企挪用项目融资款的行为，B银行结合债务人的股权关系、资产状况等因素，分析出被挪用资金的去向，落实了新的承债主体。
(四)及时申请启动破产重整程序
在启动诉前保全程序并与债务人进行沟通、谈判等都无法解决债务危机的情况下，金融机构债权人就应当及时向人民法院申请启动破产重整程序，以避免房地产企业经营状况、财务状况进一步恶化。需要注意的是，目前在我国房地产公司通常的经营模式下，每个房地产公司都必然存在若干关联企业，作为债权人的金融机构也应当对这些关联企业提起合并破产重整，合并破产重整对于金融机构债权人的意义在于：
➤1.将关联公司合并重整，债权人一并受偿，可以有效防止形式意义上的壳公司破产，将破产企业及关联公司资产和利益的转移还原，最终纳入总体清算财产之内，有效遏制关联公司间利用关联关系非法转移资产、利益，逃避债务，损害公司全部债权人利益。
➤2.将关联公司合并重整，能够提高诉讼效率，节约破产费用。在A房地产公司破产重整一案中，A房企就存在重复融资及资金挪用问题突出，大量表外融资被集团总部抽调混用，导致金融债权被悬空等情况，重整和清算时准确区分非常困难，可能会对资产或者负债重复计算，既浪费时间精力，还降低准确性，合并破产将简化程序，有效降低成本。
➤3.债务人与其关联公司合并破产/重整也利于寻找意向投资方。在债权债务不明确、资产不明确、财务不明确的情况下，意向投资人不会作出投资的决定，不利于重整工作的开展；现行破产法律体系下的破产撤销权、破产无效和法人人格否认均无法在进入破产程序后关联企业财产难以区分的情况下发挥作用，也均无法解决关联企业之间的不当交易行为。只有将A房企与各关联公司共同实施破产重整或者同步处理，才能从根本上查清A房企和各关联公司的资产情况、财务状况，也才能更好的开展后续的重整工作。
二、进入破产程序后的处置
对于房地产企业而言，进入破产程序即意味着原企业管理层对于企业控制权的丧失，一旦人民法院裁定受理房地产企业破产案件，就由人民法院通过摇珠或者公开竞选等方式选定的破产管理人负责全面接管破产房地产企业；调查、清理并保管破产财产；作为债权人自治的执行机构，代表破产企业进行必要的民事及其它活动；对破产财产依程序进行评估、变价和分配等，在这一阶段中，金融机构债权人应关注以下方面：
(一)金融债权的认定与优先权的保障
一般而言房地产破产案件涉及的法律关系主要包括：金融借贷法律关系、商品房买卖合同法律关系、民间借贷法律关系、建设工程施工合同法律关系等，这些法律关系复杂，各种关系相互交叉。相较于其他主体，金融机构与房地产企业进行交易时的合规要求更高，因此在债权的真实性上一般不会存在争议，但由于房地产项目融资时的交易安排复杂，存在“多层嵌套”的结构，一旦通道方消极不配合，真实债权人在破产程序中就可能陷入行权困难境地。在此类状况下，尽管也存在“LP代位诉讼”等行权路径，但在当前的破产程序框架内，真实债权人救济手段是有限的，救济手段也可能不具有可操作性，金融机构债权人能否有效维护自己的合法权益存在很大的不确定性，因此还需要在房地产企业风险爆发前，就风险承担、退出安排、行权方式等与通道方沟通协调提早部署。
此外，金融机构债权人在向房地产企业发放投资款时也必然要求被投企业提供相应的增信措施，因此金融债权是被担保的债权，可就被投房地产企业或其关联方所提供的财产主张优先受偿权。但在房地产企业破产程序中，该种优先受偿权却会面临其他优先权的挑战。《破产法》第一百零九条规定了有担保债权的“别除权”，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利；《破产法》第三十七条规定了破产财产分配中职工工资和劳动保险费用、破产企业所欠税款相对于普通破产债权的优先权；《合同法》第二百八十六条规定了的建设工程承包人的优先受偿权；《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定了消费者购房款债权的优先权，因此在房地产企业破产中存在一个复杂的优先权竞合问题。
对于这一问题，理论界通常从建设工程承包人的优先受偿权、别除权、消费者购房款债权的优先权的性质出发多有讨论，所得出的结论也不尽相同，但在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》颁布后，这一问题在司法实践中已基本得到了统一，《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：
“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”
第二条规定：
“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
再结合其他相关法律规定，房地产企业破产案件中的债权清偿顺位为：（1）消费者购房款优先权；（2）建设工程价款优先受偿权；（3）有抵押的债权；（4）职工劳动债权；（5）税款债权；（6）普通债权。因此，对于金融机构债权人而言，一旦被投房地产企业进入破产程序，其基于抵押物所享有优先受偿权可能因优先权竞合而无法实现。
(二)及时向保证人主张保证责任
基于前述第一点分析，金融机构债权人基于抵押物所享有的优先受偿权如因优先权竞合而落空，其受偿比例、受偿金额都无法得到保障，实质上与普通破产债权无异，因此需要寻找其他的求偿路径。基于金融机构向房地产企业发放投资款的风控要求，被投房地产企业的实控人或其关联方一般都会向金融机构提供连带保证担保，在房地产企业进入破产程序后，金融机构也应当及时要求保证人承担保证责任。对于主债务人被人民法院裁定进入破产程序，债权人申报债权后又起诉保证人承担保证责任的案件，实务中存在截然不同的处理方式。就此问题《江苏省高级人民法院关于当前商事审判若干问题的解答（二）》第13条规定：
债权人既申报债权，又向连带保证人主张权利的，在破产程序尚未终结时，连带保证人履行了保证义务，破产程序终结后，债权人在破产程序中又获得部分清偿，将产生“双重受偿”的问题。
因此，债权人的起诉应当受理，但为避免债权人“双重受偿”，应当中止审理，待债务人破产程序终结、债权人受偿金额确定后，恢复审理。在【（2009）沪一中民四（商）初字第22号】案中，上海市高级人民法院判决保证人在破产程序终结后十日内偿付债权人在破产程序中未受清偿的债权，主要理由为：
如果保证人在破产程序尚未终结前履行了保证责任，而债权人在破产程序中又获得了部分受偿，确有可能出现同一债务双重受偿的结果。若债权人在双重受偿后，未将双重受偿部分主动返还给保证人，亦可能会产生新的纠纷和诉讼。为了保证债权人担保债权的及时实现，同时又避免双重受偿等情况的发生，保证人在破产程序尚未终结前可暂时停止向债权人清偿，待破产程序终结后再根据破产受偿情况，向债权人作出相应的清偿，债权人向保证人主张的权利应当以破产程序中未受清偿的部分为限。至于本案的审理，无需中止。
但在“宁夏荣恒房地产集团有限公司与中国信达资产管理股份有限公司宁夏回族自治区分公司保证合同纠纷案”中，最高院认为：
债权人在申报债权后又起诉保证人的，人民法院受理案件后无需中止审理，可径行判决保证人承担偿还责任，并在判决中明确保证人履行清偿义务后，可以依法向受理破产的法院在清偿范围内申报债权。
另外，2018年3月发布的《全国破产审判工作会议纪要》中，第31条就保证人的清偿责任和求偿权的限制作了规定：
破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。破产程序终结后，债权人就破产程序中未受清偿部分要求保证人承担保证责任的，应在破产程序终结后六个月内提出。保证人承担保证责任后，不得再向和解或重整后的债务人行使求偿权。
这一规定也从侧面证明了债权人可以在债务人进入破产程序后向保证人主张保证责任。因此，房地产企业进入破产程序后，金融机构债权人在主张优先受偿权的同时，也应当立即向保证人主张保证责任，以最大化地挽回损失。
(三)积极参与债委会的设立、选举、议事等工作
根据《企业破产法》第68条规定，债委会行使下列职权：监督债务人财产的管理和处分；监督破产财产分配；提议召开债权人会议；债权人会议委托的其他职权，可见债委会在破产程序中发挥着极为重要的作用，能够直接影响破产企业未来的命运。但《企业破产法》对于是否设立债委会、债委会成员的标准、产生办法、人员组成结构、议事规则等却并未作强制性要求。
对于金融机构债权人而言，由于其债权相较于其他类型的债权在金额上占有绝对优势，因此必须要争取在破产程序中设立并积极加入债权人委员会，以保证其作为债权金额较大的债权人在破产程序运行过程中能够有充分的话语权，以及在破产程序推进过程中对破产企业的走向有足够影响力，并且更加有效地督促破产管理人尽职勤勉地工作，从而保障自身的权益。在A公司破产重一案中，B银行向管辖本案的人民法院副院长汇报成立债委会的工作建议，表示B银行愿意承担更多工作加入债委会，并担任债委会主席，同时递交了《债委会工作机制及议事规则（草案）》。在随后召开的第一次债权人会议中，经表决通过，本案设立了债权人委员会，B银行成功当选债委会主席。债委会七家成员单位齐聚B银行，共商危机化解方案，通过债委会讨论明确了债委会的工作目标与实施路径，与破产管理人紧密配合，共同推动重整方案的拟定，确立了“一致行动，防止‘相互踩踏’；继续推进司法执行程序；密切与市政府领导、监管机构汇报沟通”的工作原则。在B银行主导下的债委会通过积极运作、紧密协调，最终成功地引入了2家投资人，实现了重整计划的既定目标，在帮助破产房地产企业走出困境的同时，也实现了项目的顺利推出，将损失最小化。
(四)积极促成破产房地产企业通过重整程序走出困境
在优先权难以得到保障的情况下，房地产企业进入破产清算程序无疑是金融机构债权人最不愿意看到的结局，这就要求金融机构债权人发挥自身优势，为破产企业积极推介、引入投资人，积极参与重整计划的制定与执行，促使身陷破产中的房地产企业通过重整程序走出债务困境，从而获得相对理想的清偿，实现项目退出。但需注意的是，《破产法》第七十五条规定：在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。因此，在企业重整期间，金融机构债权人要密切关注担保物的状况及重整计划的执行情况，当出现《重整计划》难以执行或担保物可能出现灭失、损害风险的，金融机构债权人就需要立即申请恢复行使担保权。
三、金融债权投后管理与处置中的法律服务
一般而言，金融机构内部设置有专门的投后管理部门或者与法律风控部联合负责金融债权投后管理和风险处置工作，在该等工作过程中，也需要专业法律服务机构介入提供深度和全方位的法律服务，律师事务所在这个过程中可以从以下几个方面提供法律支持：
1、协助投后管理和风险预警：笔者所在的律所和律师团队就受四大资产管理公司、银行、信托公司等金融机构对其投资的房地产企业/项目融资项目定期进行涉诉、执行、风险舆情的监测，利用中国庭审公开网、中国裁判文书网、上市公司信息公开相关网站等公开信息渠道查询融资人及其相关方诉讼与被执行信息，形成半月更新一次的报告提交给金融机构。
2、协助投后谈判和增加风控措施：在通过第一个环节发现可能危及金融债权安全的情况的，律师团队协助金融机构与融资方谈判，要求增加抵质押物、追加保证担保人/机构，剥离出险资产，或者部分处置涉险资产提前还款；甚至协商改变争议解决方式，办理强制执行公证等。
3、及时代理金融债权人采取财产保全措施：在与融资方协商增加风控措施无效的情况下，投后管理非诉律师团队应及时联合诉讼律师根据金融机构委托对债务人及其担保方财产采取诉前或者诉讼财产保全，有效控制相关资产，尤其是对抵质押形成“首封”势态。
4、代理金融机构参与破产重整：笔者代理的某两个母基金案件中，金融机构债权人就委托律师团队从诉讼、申请公证文书强制执行阶段介入，一直跟踪提供法律服务至债务人破产重整后的申报债权、参与债权人会议、重整方案执行等阶段，担任债权人重整顾问。
5、担任重整投资人法律顾问：对于涉案金额不多的房地产企业金融机构而言，破产重整程序是“塞翁失马，焉知祸福”，一方面可以利用其债权人身份参与破产重整程序理解困境房地产企业的债权债务情况，另一方面，通过破产重整程序合理“降债”的房地产企业往往更加相对健康，比起破产重整程序之前投资的“被接盘侠”风险，在重整后为投资人及债务人提供融资，风险相对较小，在此过程中，金融机构更加需要专业法律服务的支持，当然对律师团队也提出了更高的要求，一方面要懂土地房产法律实务、又要懂企业破产重整法律实务、同时还需要对融资相关法律实务娴熟。
破产重整制度涉及债权人的利益、债务人的利益以及社会公共利益的平衡，体现了破产法的利益平衡取向，但实际上破产程序更为强调企业破产程序对于维护社会经济发展与社会稳定的意义。在不少房地产企业破产案件中普遍存在总债权额大，但在债权内部分化严重的情况，小额债权人占债权人人数比例大，但大额普通债权人人数少，但金融债权金额大的情形，并且房地产企业的小额债权人很大比例为购房者，购房者或用尽了几代人的积蓄买房，或背负沉重的银行贷款，透支了未来的消费能力，一旦房地产企业陷入破产，生活消费型购房者基本的生存居住需求就无法得到满足，购房者很容易爆发集体维权和信访等事件，对于破产处置工作的顺利推进产生极大的影响大，也不利于社会秩序稳定，甚至可能引发严重的社会问题。因此，在房地产企业破产案件中，金融债权往往会沦为社会安定的“牺牲品”，其基于债权金额大、增信措施完备等取得的相对优势也会因破产程序的特殊价值取向而被削弱，甚至被完全牺牲。这主要体现在别除权与其他优先权竞合、抵押权处分时的限制、表决制度设置、清偿顺序等方面。因此，在房地产企业破产程序中，金融机构债权人必须积极主动地参与破产程序的各个过程，把握好债权处置各关键时机，善用破产法律程序设计，维护自身的权益。
本文作者：钟凯文，主要执业领域：金融资管，不动产并购与投融资，以及前述领域相关的争议解决。国家兴，主要执业领域：金融资管，不动产并购与投融资，以及前述领域相关的争议解决。
本文来源：微信公众号“房地产法律前沿”
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