【声音】叶建平 | 概论完善破产法律制度 健全破产施行机制
作者简介:叶建平,温州市人大法工委办公室主任,香港城市大学法学博士,原温州市瓯海区人民法院副院长,19年破产案件审判经验
【编者按】2018年12月8日-9日由中国行为法学会、全国律协破产与重组专业委员会、北京市律师协会、北京市海淀区律师协会、中国政法大学财税金融法研究所共同举办的"第三届供给侧改革法治论坛暨2018破产重组实务硏讨会"在北京世纪金源大饭店成功举办,论坛云集各路大咖,共同打造破产界法律人的盛宴。本文系浙江省温州市人大常委会法工委办公室主任叶建平在大会的发言稿整理,并得到作者本人授权转发,以飨读者。
速求其善 以避其难
——概论完善破产法律制度 健全破产施行机制
各位领导同仁,大家早上好!
本来想到北京来看雪,结果我的家乡纷纷扬扬,这里却是冬日暖阳,我想一大原因在于会议的主题非常恰当,吸引了大家关注的目光。现在,我就围绕会议的主题向大家汇报自己的初浅思考:速求其善,以避其难,谈一谈良法善治的破产之愿,主要目的在于希望和大家共同努力,及时、合理、有效地处置、拯救僵尸企业、僵尸公民、僵尸人以完善底线规范有力保护社会秩序和活力。
一、透析现状、现象、现实
我做了一些调查和统计:
一是大量僵尸企业得不到拯救和处理。现实企业破产率仅约万分之二,国际通常在1%以上,还可以增长十倍几十倍,现在大量的僵尸企业得不到破产保护和拯救,“僵尸企业”空耗资源,不能出清。
二是破产功能普遍为诉讼、执行所替代。大量的审理、执行工作替代了企业债务清理工作,甚至有一个破产案件在进入程序之前化为25638件执行案+52638个以上诉讼案的情况,破产案件多年不到全国法院案件总量万分之二,一些法院至今没有办理过破产案件,不敢办、不能办、不愿办破产案件还有相当市场。
三是不可回避普遍的失败现象。今年10月24日,周强院长向全国人大常委会报告了2016年至2018年9月人民法院解决“执行难”的工作情况,显示全国法院累计发布失信被执行人名单1211万例,约共限制1463万人次购买机票等工作成果,这里的数据也可以反映一个较为普遍的现象,如失信名单以企业、个人各占一半计,约占中国总人口的5‰,限购机票人次已占中国总人口1%,考虑家庭成员之间扩展的关联性影响,全国4.3亿户家庭中受影响的数字非常巨大。值得思考的问题是,这些都是失信公民吗?他们的生活状态究竟怎样?需要持续到什么时候?事实上一些人已经或将沦为僵尸公民、僵尸人!该不该关注这些公民?该不该拯救他们?如果一个社会充斥僵尸企业、僵尸人,活力何来?未来何在?破产理念扭曲,制度价值虚化,会反过来吞噬社会。
四是现象提示破产制度缺陷,施行机制失灵。其中,制度层面存在“四缺”问题,缺失个人破产制度、简易程序、特有规则、其他重大制度等相关内容,表现为制度不能覆盖、没有效率、没有牙齿、不能适应;施行机制方面存在“五难”现象:启动难、推进难、处置难、协调难、制度价值实现难,表现为破产法律被忽略、被虚置、被扭曲、被替代,终至制度价值不能实现。
二、完善破产法律制度
基于以上分析,本人提出增修、完善以下四个方面的法律制度:
一是扩大适应基础,建立个人破产制度。
二是提高程序效率,设立简易程序专章。
三是确立特有规则,武装破产工作牙齿。
四是完善重大规范,避免重大制度缺陷。
(一)扩大适应基础
1.没有个人破产 终将难免劫难。概括为七个方面的原因:
债务危机暴发形成燎原之势。
互保联保关系陷入循环死结。
执行替代破产导致功能扭曲。
创新创业面临恶劣发展环境。
刑诉附民陷入责重赔少怪圈。
资本认缴制的风险或将凸显。
应对自然风险难免捉襟见肘。
2.个人破产须除“心中贼”
“破山中贼易,破心中贼难”,建立个人破产制度最根本的是破除认识障碍。
有人认为中国缺乏完善的市场基础、契约意识、诚信机制、财产登记制度、社会保障条件,总之个人破产缺乏制度基础,是这样吗?
非但不是充分必要条件,也不是一般条件,甚至因果倒置。纵观历史、横看世界,破产制度发轫于几千年前,现代破产制度也有近五百年的历史,当今世界列国大部分实行个人破产制度,几百几千年前、那么国家地区,哪有市场基础、财产登记、社会保障等方面都优于当前、胜于我国?相反,是破产制度促成了上述制度的完善,是破产制度保障了许许多多的人积极生活经营,放心创新创业,促进了这些国家地区长期、持续、健康的发展。
3.立法需要考虑的主要内容:个人破产能力,破产原因,财产范围,自由财产制度,免责制度,和解制度,失权与复权制度等。
4.确立个人破产法并非难事。确立个人破产制度的办法,可主要在立法技术上进行规范处理。一是在第二条中作出适用主体的规定。二是在第一百三十五条中作出参照适用的规定。三是调整规范内容和用语。具体方案详见论文。
(二)提高程序效率
设立简易程序专章的基本考虑:
一是掌握基本原则,主要应当把握程序理性原则,程序效能原则,程序自主原则。
二是确立基本要求和方法,主要有:减少环节,合并程序,缩短期限,降低投入。
三是构建基本内容和主体框架,包括:基本界定、管辖法院、适用对象,适用条件、适用范围、适用程序、协议场合以及合理组织、合理收费、合理时限、一般规范、例外原则等基本内容。
四是谋划必要和合理的体例安排。按照现行《企业破产法》的体例,简易程序的相关内容适宜作为专章单独规定。具体内容详见论文。
(三)确立特有规则
确立破产程序专有程序效应,以确保破产程序启动后,可以产生固定、锁止、覆盖、吸收其他程序的效应。
一是确立终局处置权力,对于停止清偿、解除保全、归集财产、统一处置、信用修复等方面都有不同于一般情形的内在要求,如其他法院或者机构不解除保全,不协助处置的,受案法院可以越过原进行保全的法院或者其他机构,直接裁定处置并通知协助处理。
二是明确债权申报前置,通过健全破产协同机制,明确债权申报前置要求,未经申报不得进行后续行为包括衍生诉讼。
三是确定申报救济办法,应当明确管理人对债权人申报债权不予认定通知书的告知效力,申报人不服认定的必须在合理确定的异议期间内提起诉讼。
四是调整衍生诉讼类型,与债务人相关的给付类诉讼宜改为确认类诉讼。
五是明确重整程序债权补充申报的后果,避免使重整后的企业永远处于债务不确定和清偿不固定的不安定状态。
六是规范破产衍生诉讼,理顺破产债务人与其他连带责任、补充责任债务人的关系,明确相关诉讼条件、管辖、处理规范。
七是协调程序相互关系,理顺破产程序、破产衍生诉讼与一般民事程序、刑事程序的关系,明确各自职责权限、处理规则以及相关责任。
(四)补充重大内容
一是具体完善跨境制度规范。企业破产法第5 条已有原则规定,可适当具体丰富一些。
二是直接规定金融企业破产。企业破产法第134条规定,金融机构实施破产的,国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。国务院至今没有制定实施办法,可直接规范。
三是补充规定预重整制度规范。
四是补充规定关联企业合并破产。
五是补充规定程序外债务安排。
六是可考虑将破产法名称改为债务清理与重整法。
三、健全破产施行机制
一是深入研究
二是积极呐喊
三是全面监督。全面开展执法检查,监督法律的实施。建议全国人大开展一次全面的执法检查,发现问题,解决问题,优化环境,改善现状,现在还有一部分法院从未受理过破产案件,不是没有破产案件,而是堵住门口,却没有任何责任,有必要合理问责。
四是适当激励。参照执行激励办法,对企业破产工作贡献多,在申请启动、处置难题、引进投资人、提高清偿率等方面做出贡献、创造价值的人,给予适当激励,在清偿上给予合理倾斜。
五是协同完善。全面协进,推动完善制度,有效施行。破产是对法律制度、运行机制的全面检验,还可借以解剖社会现象,借以促进发展完善,与此同时,同步加快推进破产,实现破产制度价值。
故此,当前迫切的期待:弥补制度之缺,克服实践之难。
汇报完毕,敬请指正,谢谢大家!
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