【实务】君和诚 | 陈华主任: 房地产破产案件实务交流
2018年12月15日，“燕赵破产法沙龙——房地产破产案件实务交流”在石家庄亨伦国际酒店举办，本次沙龙交流会由河北省高级人民法院民二庭和河北省企业破产管理人协会共同主办，本文系陈华（河北君和诚律师事务所主任、河北联邦伟业房地产开发集团有限公司管理人副组长）发言交流稿，感谢作者授权本公众号发表
燕赵破产法沙龙
——房地产破产案件实务交流
陈华（河北君和诚律师事务所主任、河北联邦伟业房地产开发集团有限公司管理人副组长）：
宋专委、王会长、各位嘉宾，大家上午好，受省管理人协会指派今天就房地产企业破产有关问题与大家分享一下我们的观点及做法。大家都知道房地产行业是一个资金高度密集的产业，但房地产项目的吸金特点导致社会资金大量流入房地产行业。因为地方政府通过房地产开发可以快速获得财政资金，带动相关行业的发展，保证地方政府GDP高速增长，所以房地产行业在过去一段时间一直是各地方政府的宠儿。但是房地产行业高度吸金的效果在客观上挤压了实体经济的发展。目前，我国经济发展面临的主要问题是由数量向质量、由跟随向创新的转变，保证实体经济发展就成为当务之急。今年七月份中央政治局经济工作会议上对房地产市场的调控由过去的“抑制房价过快增长”转变为“坚决抑制房价增”长，信贷资金坚决不允许进入房地产行业。这些调控政策直接导致房地产行业基本上进入了严冬期，一些大型房地产企业甚至打出了活下去的口号，很多小型房地产企业出现资金链断裂并濒临破产。在这种背景下房地产破产重整、清算案件越来越多，我们正在承办的河北联邦伟业房地产开发集团有限公司破产重整案就是一个典型的案例。
联邦集团因资金链断裂，于2016年10月申请破产重整。2016年11月8日石家庄市中级法院依法受理了联邦集团破产重整申请。联邦集团开发的项目规模巨大，涉及的债权人数众多。重整期间我们共计收到5741家债权人合计5791笔有效申报债权，申报债权总金额高达379.88亿元。经审查确定的债权金额达180余亿元，通过重整计划调整后，债权金额为140余亿元。联邦集团重整计划草案于2017年8月25日获得债权人会议表决通过，并于2017年9月6日由石家庄中院裁定批准，目前该案处于重整计划的执行期。但是如此规模巨大的开发项目，在重整计划实际执行中面临的重重困难超乎想象。由于此次论坛时间关系，我仅就在联邦集团重整过程当中遇到的主要问题和大家分享一下我们的观点和做法。
一、物权与债权的认定问题
房地产企业进入破产程序后有大量的未竣工工程，很多购房群众担心申报债权后要不到房子而拒绝申报债权，坚决要求申报物权。有些已经实际入住的债权人十分抵制破产程序，根据不来申报。如何区别债权和物权成为管理人首先遇到的一个问题。对于这一问题，我们认为按照破产法第一条的规定，公平清理债权债务是破产程序的根本宗旨。物权是对世权，破产程序显然不能将物权列入债务人财产范围，也就是说破产不能破物权。所以区分物权和债权是房地产企业破产程序中首先要解决的问题。按照物权法物权法定的原则，商品房作为不动产须经依法登记后方能产生物权效力，未经登记不发生物权效力。在未经登记或未达到不动产登记条件的情况下，物权尚未依法设立，购房人仅享有依据合同要求交付房屋的请求权，并不享有物权。商品房预售合同的履行过程是债权向物权转换的过程，并没有达到物权创设条件。预售合同的备案只是对开发商预售的备案登记，目的是为防止开发商一房二卖。预售合同备案登记与不动产物权登记性质不同，预售合同备案登记不能取代不动产物权登记。所以未经不动产物权登记的不应当视为物权。我们在审定此类债权时，将凡是没有办理物权登记的合同统一按照债权进行审定。对于已入住不愿意申报债权或者申报物权的，我们仅做登记并按无效债权申报处理，登记作为将来续建或者达到办证条件统一处理时的统计数据。
二、购房人、施工人、抵押权人权利顺位的界定以及购房人优先权是否须以唯一住房为认定前提的问题
按照最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程优先权优先于抵押权和其他债权，但是不得对抗已支付全部或大部分购房款的购房人的权利。最高法院这一规定实质是体现了生存权大于发展权的法律人文理念。按照上述司法解释的规定，已支付全部或大部分购房款的购房人的权利优先于建设工程价款优先受偿权，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权。但此类情形下购房人的优先权应仅限于居住类房屋，因为住宅熟生存权范畴，商业则属于发展权范畴，二者的保护程度是不同的。对此我们一般是通过所购房屋的规划性质加以判断。按照最高院（法释［2004］15号）《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条的规定，法院对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，可以查封但不得拍卖、变卖或者抵债。这里所指的生活所必需的的居住房屋，我们惯常都理解为唯一住房。现实中审查购房人到底有几套住房存在许多客观上的困难。对此问题我们的做法是，只审查购房人在同一破产案件涉及的开发项目中是否仅购买了一套住房。如果同时购买多套住房的，原则上仅认定其中一套享有优先权，其他则按照普通债权处理。这一做法兼顾了全体债权人公平受偿权和购房人优先受偿权，最大限度衡平了全体债权人的利益冲突。
关于回迁户的权利认定问题比较特殊。回迁类债权人因其权利产生的特殊性，所以不能按照一般购房人对待。我们的观点是，因回迁户的权利是基于开发商拆除其原享有物权的不动产而获得的补偿性权利，本质上具有以原有的物权换取现有的物权的性质。所以其权利理当获得优先保护，而且应当位列已支付全部或大部分购房款的债权人之前的最优先顺位。
三、建设工程价款优先受偿权的除斥期间如何起算问题
建设工程价款优先权不是自然享有，需要权利人提出主张才能成立。按照最高人民法院法释〔2002〕16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程价款优先受偿权应自竣工之日起六个月内主张。因为这六个月的期限在法律上是除斥期间，因此如何起算容易产生争议。对此问题我们的观点是应当按照破产重整申请受理日起算，若在受理之前已经竣工的则按照竣工日起算。由于在破产案件中，因开发商拖欠工程款导致合同约定的竣工期限届满后没有实际竣工的情况大量存在，如果机械的按照合同约定的竣工日期起算，则对施工人显示公平。另外，我们理解最高法院关于建设工程价款优先受偿司法解释的目的是为保护施工企业的合法权益，所以管理人在施工人申报债权时应当释明是否主张建设工程价款优先受偿权。如果施工人逾期不主张的则丧失优先受偿权。按照普通债权审定。
四、无预售许可证但已实际交付房屋的处理问题
根据最高法院法释[２００３]７号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。此类规定在处理个案时是必须坚持的原则。但在破产案件实际操作中，此类无效合同往往涉及人数众多的购房群众。如果机械的一律按照无效合同处理，受损害的一方基本上都普通购房群众，并且极可能引发严重的社会问题。根据这一实际情况，我们的原则是，在查明购房人已交付全部或大部分购房款的情况下，按照物权法善意取得原则力争在重整过程中通过续建实现交房。如果确实无法实现交房的，则应当确认购房人的权利优先。
五、借款转购房法律关系的认定问题
法律并不禁止借款关系转为购房关系，但此类转换应以转换后的购房协议有效为前提。如购房协议依法无效，则应按照无效合同的处理原则，将购房关系恢复至借款关系并按照借款关系审定其债权。如果法律关系转换后的协议有效，则需重点审查双方在对原借款进行结算并转购房款的过程中，利息的计算是否符合最高法院法释〔2015〕18号）《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。如果存在借款结算利息超过年24%限额的，原则上应当按照依法调整后的金额审定债权。
另外，在房地产开发项目中以在建房屋或已建成房屋抵顶施工款或垫资款等情况大量存在对于此类问题，应当本着有利于化解矛盾、削减债权的目的，实事求是的加以解决。只要以房抵债行为不存在破产法第三十一条至第三十三条规定明确禁止的情形，并且抵债价格在当时市场合理价格范围内的，一般应当予以确认。但如果以房抵债将可能导致债务人整体资产贬损的，则不应当予以确认。
六、关于非典型担保的认定问题
根据担保法第二条第二款的规定，法定担保形式主要包括保证、抵押、质押、留置和定金。按照破产法的规定，只有具有物权性质的担保才可在破产程序中享有优先受偿权。所以对于破产程序中涉及的担保权利必须明确是否属于破产程序中应当保护的权利。在破产实务中我们遇到许多当事人自创担保方式。例如让与担保、合同权益担保等等，由于现行法律对这些自创的担保方式缺乏明确的规定，所以认定时容易产生争议。例如在对让与担保的效力审查中，一种观点认为，以经过备案的商品房买卖合同作为担保的，也就是以合同权益作为担保的，应属于让与担保的范畴。另一种观点认为，让与担保的本质是以转移所有权的方式为债权提供担保，债权实现后用于担保的所有权须予以回转。所以，让与担保成立的前提应当是担保人对用于让与担保的财产享有物权。我们比较赞同第二种观点，即让与担保的成立应以担保人对用于担保的特定财产享有物权为前提。
七、具有返本、返租条款的购房合同效力的认定及处理问题
返本、返租销售是法律、行政法规明令禁止的行为。最高人民法院法释〔2010〕18号《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，返本销售、售后包租等行为以非法吸收公众存款罪定罪处罚。所以此类行为已经涉嫌非法吸收公众存款的刑事犯罪。据此，此类合同原则上应当认定为无效。但是实践中此类问题的处理非常复杂，例如有些附带有返本、返租条款的商品房销售合同，在尚未实际交付的情况下，开发商已经开始支付返本或返租款项。这些具体问题都需要根据案件情况具体分析个别处理。如购房人选择执行购房合同，并且能够通过继续履行实现合同目的，则应当按照合同法鼓励和保护交易的原则处理，其债权可按照实际支付的购房款认定。但前提是原合同中涉嫌违法的条款必须调整为合法、合规的条款。如购房人选择退房的，原则上应按照民间借贷司法解释审定其债权。
八、债务人的保证人以将来求偿权申报债权并依据反担保合同主张其债权为有特定财产担保债权问题的处理
在破产程序中，无特定财产担保的债权不享有优先受偿权。但实践中，有些债权人基于风险考虑，在设计担保路径时往往是由较债务人更有实力的第三方提供连带保证，第三方则根据担保法的规定要求债务人以其特定财产提供反担保。在这种情形下，不同的申报方式可能会产生不同的后果。如果债权人选择自行申报债权，其债权则应属于无特定财产担保的普通债权。在此情形下担保人就被排除在破产程序之外，保证人如果承担保证责任的，不得再向和解或重整后的债务人行使求偿权。但如果债权人和担保人商定由担保人按照破产法第五十一条规定申报债权，那么该债权是否属于有特定财产担保的债权呢？我们对此类问题的观点是，应当尊重债权人的选择，区分申报方式分别处理。如果债权人选择自行申报债权则应按普通债权审定；但如果债权人放弃申报而选择由担保人申报债权，则可根据其反担保协议中的约定审定为有特定财产担保的债权。对于选择有担保人申报债权的，因将来的清偿对象是担保人，所以债权人可能将承担无法从担保人处获得实际清偿的后果。
在对债权人自行申报债权的处理中，一种观点认为既然担保人设定了特定财产的反担保，所以可以将此类债权直接审定为担保债权。但我们认为这样审定实际是变相将无特定财产担保的债权认定为有财产担保的债权，混淆了破产债权和担保债权的法律关系，并对破产程序中的其他债权人不公平，有悖破产法公平清理债权债务的宗旨。所以不宜将债权人自行申报的债权直接审定为担保债权。
九、对重整理念的认识
按照破产法的规定，破产程序包含重整、和解和清算三个子程序。现行政策对于危困企业的处理原则是多重整少清算。但因重整后的企业将继续存续，所以重整后的企业必须具有存续价值或重整价值。实践中，对于债务人是否具有重整价值的判断，主要看债务人的主营业务是否具有市场前景或者重整后是否可以转型具有市场前景。所以决定重整能否成功的本质因素是市场，而不是偿债率。企业主营业务具有发展前景，仅是资金链断裂，但重整后有存续价值的，市场当然会选择重整，投资人也好招募。但如果债务人重整后未能改变淘汰或限制产业的现状，那么这种重整其实就是帮助债务人苟延残喘，最终还是逃脱不了被市场淘汰的结果。所以重整价值必须与市场价值一致。这一点管理人必须清楚。理解了这一点，在重整方式的选择上就不会出现选择困难。比如债务人资产状况尚可，但主业却属于淘汰或被限制的行业，则可以尽量选择清算式重整。也就是以重整方式将资产盘活投入到具有市场发展前景的行业。
另外，依照破产法的规定，管理人接管债务人财产和营业事务后，可以决定债务人是否继续营业事务。对此问题，我们的观点是，如果企业属于限制或淘汰行业，则决定是否继续营业事务的基本要求是确保债务人财产保值增值或者不贬损。如果企业具有良好发展前景，决定继续营业时除考虑财产不贬损外，还必须考虑是否有利于债务人维持原有的市场占有率及重整后业务的延续。
十、关于房地产企业重整中的续建问题
续建是房地产企业破产重整中面临的一大问题。是否续建和如何续建需要管理人发挥高超的智慧。实务操作中，我们队决定是否续建坚持两个基本判断标准。一是是否有利于增加债务人财产价值；二是是否有利于化解社会矛盾。如果续建后债务人财产没有得到有效增加，反而负债增加的，就会损害债权人的清偿利益。管理人就是失职。所以不可续建。但如果续建可以有效增加债务人财产并且有利于化解社会矛盾的，则应当选择续建。因房地产行业实行预售制度，开发企业为了快速回笼资金，存在很多违反预售制度销售的情况。如果我们在破产重整程序中通过续建方式能使预售合同得到有效履行，使得交纳全部购房款的购房人最终取得房屋，就可以化解社会矛盾。但是续建是一个非常复杂的问题，需要个案分析，不能一概而论。
如果决定续建，就需要考虑续建方式和续建资金的筹集。在重整计划获得通过的情况下，由重整投资人照投资计划和债权人会议通过的重整方案来投资续建是最佳选择。但是如果是破产清算程序或重整中暂时无法招募到投资人，则只能通过一定的制度安排，招募非重整投资人作为续建方。两种方式的最大区别是承债与否。重整投资人完成续建应承担债务人的全部债务，非重整投资人则无需承债。
必须说明的是，选择非重整投资人续建的方式，管理人的风险较大，决不能滥用职权。管理人必须按照破产法的规定，将续建方案报告债权人会议或债权人委员会。未设立债权人委员会的必须报法院批准。但是因续建属于特别重大事项，建议同时债委会和法院并征得支持。续建过程中，因为管理人并非房地产开发或建筑行业的专业人士，所以一定要聘专业人士合作，并且做好费用的预测，同时必须注意合理保护续建投资人的利益。因为工程续建需要资金投入同时可以使债务人资产增加，所以对具备法定条件的续建费用可列入共益债务。总之决不能因为续建产生新的债务。
十一、对府院联动问题的认识
破产案件不仅涉及清理债权债务和职工安置，还大量涉及行政审批事项及社会稳定问题。破产程序是以法律程序解决社会问题，是概括性执行，具有矛盾总爆发的特点。从这个意义上说，企业破产绝不仅仅是一个法律案件，更是一个社会事件。单靠法院或管理人一家唱独角戏几乎无法完成破产工作，所以必须采取府院联动的方式，多主体、多程序解决问题。实践中，个案府院联动机制其实一直客观存在。目前我们要推动建立的是长效的府院联动机制。如我们在办理的一起房地产破产清算案件中，房子已交付10余年，但因为建设手续问题一直未完成规划验收，无法办理房产证。因为此类问题大多涉及政府的行政审批事项，只能靠法院和管理人与项目所在地政府个案沟通。这个案子仅为完善办证事项就跑了2年的时间。后来因为此项目被列入房地产市场专项整治范围，专项整治工作有一个多部门联合办公的综合机构，所以此项工作才得到快速推进。目前已经有部分购房人取得了不动产登记证书。可见府院联动对房地产企业破产是非常重要的。
实践中，政府一直有一个惯性思维，认为一旦进入破产程序，就是法院的职责了，与政府就没有关系了。但是由于司法和行政是两条线，破产中许多问题法院自己是没办法解决的。所以近几年一直是法院系统在积极推动府院联动，而政府系统则不是很积极。即便政府参与了一些破产案件，但基本上都属于是迫不得已。政府自己主动参与破产程序极少。目前已设立府院联动长效机制的地方并不是太多。所以不仅需要法院，更需要管理人发挥智慧，想方设法引导政府积极参与破产工作，一起努力积极推动长效的府院联动机制。
根据我们多年从事房地产企业破产重整工作的经验，我们认为由法院指定有政府相关部门领导参加的清算组担任管理人，可以比较好的解决问题。指定清算组担任管理人的，可以明确分工，涉及协调行政事项的由政府相关部门负责，破产重整中的具体事务由律所、会计师事务所、清算公司负责。实践证明这种方式一样可以达到府院联动的效果。
另外，在政府参与破产工作的情况下，管理人应当注意明确自身的角色定位。在财产管理方面，要注意划清债务人财产范围和政府政策支持利益的界限。在职责划分方面，要注意划清管理人法定职责和对政府的协助职责。在重整计划的执行监督方面，要注意划清债务人（投资人）责任和政府责任。总之，要在履行好管理人法定职责的前提下，注意协助政府做好其他工作。
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