The following article is from 豫章律师事务所 Author 卢艺涵
本文作者：卢艺涵，江西豫章律师事务所公司与并购部律师、法学硕士
预告登记在房地产企业破产中的效力
感谢作者授权本公众号转载
预告登记一直被认为处于准物权的地位。物权法明确规定，未经预告登记人同意不得处分该不动产，处分的不发生物权效力。在理论界，普遍把预告登记作为一种请求权。但从立法目的看，预告登记又有不可动摇的物权属性。那么在房地产企业破产程序中，准物权地位的预告登记是否有破产保护效力？破产受偿程序中是否有优先权？许多物权法著作均承认预告登记的破产保护地位，但在我国物债分离的民法体制下，笔者认为在房地产企业破产中预告登记的破产保护效力应区分情形进行探讨。
购房合同相对人为真实买受人
1. 当相对人履行了法律规定的主要给付义务时
破产法第十八条赋予了管理人解除合同的权力，但应当注意的是，管理人合同解除权应当建立在双方均未履行完毕的基础上。因支付购房款为商品房买卖合同买受人的主要义务，即买受人支付了全部或大部分购房款，则应认为履行了合同主要义务。此时不属于破产法十八条规定的双方均未履行完毕的合同，管理人的解除权应当被限制。依据最高法院执行异议相关规定，实践中买受人支付购房款超过百分之五十的一般认为履行了合同主要给付义务。在此种情形下，是否进行预告登记未被纳入管理人是否有权解除此类合同的判断依据，现有的相关法律规定足以对此类合同的处理作出合理的裁判标准，此时不需要对预告登记的破产保护效力进行讨论。
2. 当相对人未履行或未足额履行法律规定的主要给付义务时
若买受人未支付至百分之五十的购房款，依据现有法律规定，管理人享有对此类合同的解除权。但在房地产企业破产的实践中，烂尾楼盘应当属于不安抗辩权的范畴。此时若买受人积极行使自己的权力，对所购房屋进行了预告登记，虽未履行合同主给付义务，但符合合同法不安抗辩权的规定，且预告登记为买受人为了维护自身权益穷尽一切权利所做出的最后努力，此种情形下笔者认为应当认可预告登记的破产保护效力。实践中，依据最高院执行异议相关规定及关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，买受人若支付的购房款超过百分之五十则购房合同可以继续履行且享有清偿时的优先权；若买受人未支付至百分之五十的购房款但进行了预告登记，应当认为同样可以继续履行合同且享有清偿时的优先权。
以房抵债的债权人设立预告登记的情形
1. 理论基础
我国民法体制是不认可流质契约的。关于让与担保和后让与担保的效力，法律虽未明确否定，但在我国物债分离的民法体制下也应当对此得出否定结论。在法院的审判实践中，流质契约被认定为无效后，债权人只能获得流质契约中特定物拍卖变卖后的价款，不可直接获得其物权。在以房抵债的审理中，债权人同样只能获得借款本息而非直接获得不动产物权，否则违背了流质契约无效的规则。有的学者认为流质契约是签订担保合同时或债务到期前即约定若债务人到期不履行债务，则债权人直接取得担保物所有权，而大多数以房抵债中是双方先签订了借款合同，待债务人到期未归还本息时才另行约定由给付不动产物权代替原定金钱给付。这是双方重新达成的以物抵债协议，不属于流质契约，应为有效。在实际审判中，最高院公报案例对于以物抵债协议效力问题也未达成一个统一的审判逻辑。
流质契约无效规则设立之初的目的是基于合同订立时债务人一方往往处于经济上的弱势，由于债务人当下对于金钱迫切的需要而出现以高价值财产担保小额债权的约定，倘若此时允许不经合法清算程序而由债权人直接获得担保物的所有权，违反了民法中等价有偿原则，在双方权益失衡下牟取非分之利益行为应当禁止。而房地产企业破产实务中，无论是借款时或是债务到期时债务人处于同样的弱势地位，此时如果不经清算程序直接将借款转化为购房款，其中差价往往会损害债务人利益。由于房地产企业的特殊性，公司实际控制人为了躲避债务甚至抽逃资产而低价签订以房抵债协议损害公司利益。这种债权通过协议直接转换为所有权的行为无疑带有流质契约之属性。实践中的以房抵债与法学理论上的代物清偿不同，房地产企业由于涉及房产物权，涉及债权债务数额大且价值非当事人双方签署协议时即能简单评估。在我国否认流质契约、债物分离的地基搭建的物权大厦中，不应当承认以房抵债之债权直接过渡到物权的行为，因此预告登记在破产中的优先性应当区分对待。据此，笔者认为，以房抵债协议除经过合法清算程序外应为无效。基于以房抵债协议无效的情形下，在此之上设立的预告登记当然无效，且在破产程序中法律明确禁止个别清偿。基于上述，预告登记不具有破产保护效力。
2. 法条依据
《物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《破产法解释二》第二条规定：第二条下列财产不应认定为债务人财产：(一)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；(二)债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；(三)所有权专属于国家且不得转让的财产；(四)其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。据此，我国物权法是登记主义为准，即预告登记不具有物权效力，不动产需依法登记才可发生物权效力。在企业破产程序中，破产法也没有将预告登记列为不应认定为债务人破产财产的范围，即破产法并未赋予预告登记特殊地位。根据《破产法解释二》第十五条：债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。《企业破产法》第十九规定:人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。据此，以房抵债并办理了预告登记的房屋，只要尚未办理不动产过户登记，应认定为债务人财产，其执行程序应当中止。不仅如此，即使经过法院判决或者调解协议确定以房抵债的债权人以债务人的不动产过户冲抵该债权的，若法院受理破产时尚未过户，即使办理预告登记，该债权同样应当按照破产程序进行大排队受偿。
设立担保物权以获得破产程序中的优先受偿权
债权人与其通过效力存疑的方式来维护债权，不如通过设立担保物权即设立不动产抵押权来保障自身权益。担保物权在破产法理论中又称之为别除权，设立担保物权的财产在企业进入破产后仍可就该财产的拍卖变卖价款优先受偿。我国的破产法中明确认可了担保物权在破产中的优先受偿性，可见法律有明确途径保护债权人利益。债权人以预告登记为穷尽一切手段的最后维权方式难以抗辩。
本文来源：微信公众号“豫章律师事务所”
推荐：【专题】《破产法司法解释三》和房地产企业破产重整、尽职调查与涉税法律实务等高研
推荐：【权威】最高院、最高检 |破产案件中申报捏造债权属于虚假诉讼行为
推荐：【重磅】金杜 | 掘金困境企业——破产重整中的房地产投资
推荐：【研究】中豪| 房地产企业破产案件中的建设工程价款优先受偿权
推荐：【实务】以破产管理人的视角初探企业在破产清算程序期间继续经营相关问题
推荐：【实务】房地产企业破产程序中金融债权投后管理和处置要点
推荐：【实务】大成 |房地产企业破产程序中的优先权确认和顺位
本文已注明来源，版权归原作者所有，文章仅供读者参考，禁止用于商业用途。如本平台转载文章涉及版权等问题，请及时与我们联系，本公号将第一时间处理。小编微信号：13955189028