【实务】从投资人角度看清算式重整的税费陷阱

Original 陈瑞吴吉祥破产重整那些事 2023-02-03

本文作者：陈瑞，无锡市破产管理人协会秘书长，江苏法舟律师事务所企业拯救与重组部部长；

吴吉祥，无锡市金顺经济咨询有限公司副总经理。

从投资人角度看清算式重整的税费陷阱

感谢作者授权本公众号刊发

【摘要】《企业破产法》第八十五条第二款规定，重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。在破产重整实践中，对原出资人权益进行调整渐成常态，特别是引入重整投资人提供偿债资金重组企业等清算式重整模式已广为为业界采用，但鲜有人注意到其中的税费风险早已来临，角度不同风险也各不相同。下文即从投资人角度就清算式重整中可能存在的隐形税费风险，做一些初步的剖析，供各位专家学者探讨。

【关键词】投资人角度；清算式重整；税费风险

一、清算式重整

从各国立法及地区相关规定与实务情况来看，重整有三种模式：第一种是传统的企业存续型重整；第二种是事业即营业让与型重整；第三种是在部分国家与地区存在的清算型重整。

本节主要分析第一种与第三种重整模式。其一，企业存续型重整，是通过债务减免、延期清偿以及债转股等方式解决债务负担，并辅之以企业法人治理结构、经营管理的改善，注册资本的核减或增加，乃至营业的转变或资产的置换等措施，达到企业重建再生之目的。【1】其二，清算式重整，即以清偿债务为目的，在重整程序中制定对债务人财产优于破产清算时的清算、变现、分配的清算计划，无害化调整债务，保留企业优质资源，保持原企业的法人资格存续，最大程度地减少重整人负担，最便捷地清偿债权人债权。简要而言，就是参照破产清算程序得出普通债权清偿率，并以此为基础，引进战略投资人，免除超额部分，实现企业的断尾重生。【2】

笔者认为，企业存续型重整主要有债务人自行引资重整、债权人债转股参与重组和引入新的投资人注资等三类情形。近年来，破产实践中大量产生了清算式重整，有别于王新欣教授所讲的清算型重整即出售式重整的观点，近年来的清算式重整是传统的企业存续型重整演绎创新，突出体现在债务人自身无力主导重整程序，亦未有债权人对企业存在重整兴趣的情况下，引入市场其他投资者，向债务人提供偿债资金并获得债务人控制权的情形。本文要剖析的即是此种情形下重整出资人的税费风险问题，其中：第二部分、第三部分为显性风险，第四部分为隐形风险。

二、清算式重整模式下重整收益所得税风险

在债务人具备某种不可多得的行业资质或稀有客户价值、商业技术、自身价值时，例如行业特许牌照、环保许可、水电气等资源使用、稳定的商业机会、重要客户的准入资格、主要资产与经营资质高度匹配等，且政策上不允许通过转让方式取得，如果简单进行破产清算和资产变现，无法体现债务人市场价值并最终损害各方利益。在此情形下，重整符合债务人、债权人、职工等各方利益，理性的债权人一般会考虑选择通过重整让债务人得以存续，这也是清算式重整存在的市场基础。

2016年以来，在依法处置僵尸企业、推进供给侧结构性改革的大背景下，破产法的实施得到了前所未有的重视，几乎每天都可以看得到全国各地管理人发布的招募重整投资人的公告，这类公告的招募方式大多指向了清算式重整，这种模式在破产重整中运用得越来越普遍，成功的案例也越来越多。

正如一枚硬币有不同的正反两面，任何事物都有其两面性，破产重整亦然。在破产重整中，因为债务减免而产生的重整收益的税务处理问题是法院和管理人普遍感到困惑的问题。对许多债务人而言，重整收益税务问题几乎是一道跨不过去的坎。因为企业重整挽救的一项重要措施就是减免债务，但按照现在的税收政策，企业被减免的债务视为其收益，并因企业仍然存续而要交纳企业所得税。【3】重整收益按照应税收益的25%交纳企业所得税，按照税法及政策可以递延五年分期缴纳，除此之外，目前尚无特别减免规定。重整收益的税收问题，作为显露在外的重整税费风险，历来都是破产法学界、法院和管理人高度关心、深度讨论和强烈呼吁的问题，在清算式重整中亦是如此。与投资人而言，重要的是需审慎审阅管理人招募公告具体内容，特别是公告中设定的重整收益税费的承担条款，应作为投资报价之重要考量。

三、重整制度中的敞口债务风险

《企业破产法》第九十二条第二款规定，债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。由此可见，重整制度中对未申报债权采取了完全不同于破产清算的处理方式，并因此给投资人投资破产企业带来巨大的敞口债务隐患，相当于让投资人承担了或有负债的全部不确定性风险。

在破产重整实践中，各地管理人对于该敞口债务风险，处理方法各不相同，但均不能完全实现法律意义上的风险隔离。笔者研究发现，大多重整计划中对该敞口债务风险的规定，似乎有违法之嫌，需要引起投资人高度重视。

四、出资人权益调整时的潜在税费风险

（一）出资人权益调整时的现行税收政策

出资人权益调整实质是通过法定的破产重整程序进行的股权交易行为，通常适用股权转让的相应税收政策，除企业所得税法、个人所得税法等基本税法外，还有大量国家税务总局发布的有关股权转让、资产重组、特殊税务处理方面的税务规范性文件、批复等，例如财税（2009）59号、财税（2014）67号等重要文件。

股权转让可能涉及的税收一般包括企业所得税、个人所得税、营业税、契税、印花税、城建税及教育附加、增值税等。在破产重整实践中，发生出资人权益调整时，无论以股抵债还是引入重整投资人，重整计划一般不会反映股权增值调整，所以除重整收益税费风险问题外，很少会产生企业所得税和个人所得税；依据财税（2002）191号文件，不征收营业税；依据国税总局的文件一般也不征收契税；因不直接进行资产转让一般也不产生增值税及土地增值税。故而，在执行重整计划进行股权调整时，实际税收以城建税及教育附加和印花税为主，因税率低几乎可以忽略不计。

另外，对于破产税收优惠政策，有据可查的仅有财税（2015）5号文、财税（2018）17号文等文件，该文件规定：1）企业依照有关法律法规规定实施破产，债权人（包括破产企业职工）承受破产企业抵偿债务的土地、房屋权属，免征契税；2）妥善安置原企业职工，根据两种不同情况，对其承受所购企业土地、房屋权属，免征或者减半征收契税。

总而言之，依据现行税法和税收政策，只要债务人在破产重整中避免重整收益这个主要的税费风险，在办理股权变更过程中，税收方面并无太多其他阻碍。

（二）、出资人权益调整时的隐性税费风险

从我国的破产重整实践来看，于重整投资人而言，参与破产重整的风险敞口主要来自于未申报债权等或有负债的承担，以及潜在的税费风险。不同于重整收益之类的显性税费风险，清算式重整在进行出资人权益调整时，存在诸多暗藏的平时不易察觉的税费风险，既通俗意义上的税收陷阱，而这些税收陷阱如果处理不当，极有可能为债务人后续运营带来不可逆转的阻碍，或者造成重整投资人、债务人重大经济损失。根据笔者的观察，主要有以下几个方面：

1.注册资本引起的税费风险

清算式重整面临的出资问题主要包括：

（1）出资不实和抽逃出资。依据公司法和最高人民法院的司法解释相关规定，股东对出资不实和抽逃出资承担补足义务。在清算式重整中，即便是股权以0元受让，引入的重整投资人作为新晋股东，并不能免除该注册资金补足之义务，而是否补足出资在未来股权再转让时会影响所得收益的税收核算。对于这一问题，笔者在经办的重整程序里，一般会在重整计划草案里作补足出资的条款安排，并/或者通过增资或者减资的程序进行处理。

（2）出资与资产价值差。如前所述，出资人权益调整实质是通过法定的破产重整程序进行的股权交易行为，而该股权交易许多情况下，会伴随着投资人注资金额并不等于资产账面价值或者评估价值。如果注资金额高于资产价值财务处理较为容易；如果与此相反，则超额部分可能会产生相应的税务调整，并会对未来企业IPO产生一定影响。

（3）重整后的注册资金额度如何登记。在执行重整计划进行新股权变更时，通常会遇到如何登记重整后的注册资金额度，大多数情况下为方便起见，都是按照原注册资金额度进行登记。实际上，注册资金额度的登记是一个非常复杂的问题，除本身会影响重整投资人的战略部署、经营规划外，在许多情况下，都会必然影响到未来的税收核算，例如注册资金远远高于或者低于偿债资金、背离资产市场公允价值、重整后的股权不同对价等。这些具体问题都需要根据债务人自身情况和重整投资人的商业诉求提前进行必要的重整安排。

2.偿债资金未进行明确账务处理引起的税收不确定风险

在破产重整过程中，但凡通过引入重整投资人方式进行重整的，必然会由重整投资人提供偿债资金或者类似安排，用于债务人经营和清偿债务。据笔者调研了解，大部分重整计划中，虽然都规定了较为详细的偿债资金及其支付、使用等内容，但并没有对偿债资金的性质进行解释，也没有对账务处理、税务处理等作流程化处理，税务机关、工商登记机关似乎也很少关注到这个问题。

偿债资金的性质在实务中争议很大，而性质之不同，在未来税务核算中结果截然不同。根据重整计划的不同情况，偿债资金的性质可以分别理解为股权转让款对价、债务人对重整投资人的借款、原股东股权收益的转化、增资款、资本公积、代偿赠与等等。具体到账务处理时，大多重整投资人财务科目中挂长期股权投资或者其他应收款，但在债务人财务科目中却大多挂其他应付款。

笔者认为，偿债资金究其实质是股权转让的对价，原则上应按照股权转让对价的实质要求进行相应的账务调整和税收申报，具体方式可通过不同时期的增资或者减资等方式处理，而在重整计划中的规范表述尤为重要。

3.零元转让和一元转让

零元转让即无偿转让，税法上一般视为赠与行为。

在破产重整过程中，破产重整企业的股权价值依据是清算价、市场价还是重整价，目前存并无定论。从商业逻辑角度，破产重整企业即便资产为负，如果该企业尚具有重整价值，则该企业股权至少在重整状态下并非一定为负或者不具有价值。正是因为如此，零元转让除可依据《合同法》第一百八十六条被撤销外，税务机关在交易过程中一般也不予认可，并可能会重新调整课税。

一元转让不同于零元转让，不属于赠与行为。

一元转让在清算式重整中较为普遍，一元之差却解决了零元转让的可被撤销等弊病。但，一元转让亦可能面临税务机关同样的审查，对未来股权转让时的税基影响亦不可小嘘。因此，需要在重整计划中，对一元转让须辅以其他配套财务处理规则，以避免产生新的税费隐患。

4.名为股权转让视为资产转让引起的税费风险

税收征收的一个基本原则就是实质课税原则，即税收实质大于形式原则。

在股权转让税收政策方面，国税函（2000）687号国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复已深入人心，相关政策还有国税函（2009）387号、国税函（2011）415号文件。在清算式重整中，通过出资人权益调整的案例，许多都是房地产项目，或者主要资产为工业厂房和土地使用权，根据前述税收文件，在未来税务稽查时，存在按照资产转让进行税收调整的可能性。

最高人民法院在(2015)民再字第2号、(2016)最高法民终222号两份民事判决书中，均以案例形式确认了名为股权转让实为房地产转让的股权转让合同效力。笔者认为，该两份判决虽然确认了交易行为效力，但并不会因此影响税务部门根据实际发生的行为作出相应认定，并进行相应的税收调整。举重以明轻，税务部门的认定同样也不会受法院已裁定批准重整计划效力的影响。

与此相关，重整投资人在重组后12个月内改变原来的实质性经营活动或者再转让的，将不再适用特殊性税务处理，计税基础应以公允价值为基础确定。

5..资产缩水引起的税费风险

在清算式重整过程中，一般都会对债务人清算状态下偿债能力和重整状态下偿债能力进行对比，以显而易见的数据证明重整之优越性，而在这些数据之中，最重要的数据之一就是因为不需要变卖主要资产而节省下来的税收，特别是金额庞大的土地增值税，省下来的资金为争取更多对价提高偿债率做出重大贡献。于债务人、债权人而言，这个推论和对比合乎逻辑，优化各方利益，无可非议。

但对于重整投资人而言，这是个伪命题。实际上，在未来的经济活动中，一分钱的税收都没能省下来，甚至会负担更多。通过重整所节省下来的税收其实都是重整投资人投资的企业价值或者资产缩水，在重整后的经营中，无论是股权转让、资产转让还是企业搬迁，都会补上这一笔曾经省下的税收。因此重整投资人参与债务人重整定价时，应对交易价格作相应考量。

6.住房公积金和社保风险

《企业破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补贴、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。据此，法律非常清晰的规定了破产债权的清偿顺序和各类债权的范围。

在破产实务中，全国各级法院通过会议纪要、复函、指导文件、办案指南等不同方式，对《企业破产法》规定的债权清偿顺序和各类债权的范围不断创新。主要表现在：（1）突破了作为第一顺序职工权益中的社保范围；（2）将本来作为普通债权的住房公积金定性为职工权益。例如，江苏省高院的《破产指南》和《住房公积金执行联动机制的指导意见》，最高人民法院的2018年出台的《破产审判会议纪要》都有类似规定。

笔者研究发现，大部分破产项目，管理人并不会将破产人的社保、住房公积金完全按照规定标准补缴。于投资人而言，各级法院创新之举的直接后果，就是产生巨额的社保、住房公积金补缴风险，如果严格执法，区别于企业存续时间长短不同，甚至于需要补缴至九十年代。

7.高新企业、环保、排污许可等资质失效或者错过申报时间引起的税费风险

企业拥有的高新企业、环评、排污许可、安全体系认证、港口使用权证等等资质，对于破产企业而言至关重要。但，这些资质大多数需要按照国家现行规定进行复审、重新更换或者重新申报，稍有不慎便会失效，或者错过申报时间。如投资人未能及时注意，后期风险隐患难以处理，或者徒增税费。

举例说明：（1）高新复审。高新企业认定需要每隔三年在规定时限内进行复审申报，基于企业成长性、研发能力的考核，复审通过率低，如果错过申报时间或者不符合评分标准，高新企业认定不通过，未来企业就需要按照普通企业纳税。（2）亏损申报。如果破产人错过当年度的亏损申报，第二年申报时合并处理或者跨年度调整就会存在障碍。

8.原股东借款引起的税费风险

进入破产重整的企业，许多都存在原股东长期挪用或者借用企业资金不予归还的情形，在重整时，该类资金在企业账务中一般列为向股东的其他应收款科目，归属于资产。该资产即便未予追收到位，表面上看，并不会增加重整投资人的经济负担。

需要注意的是，财税（2003）158号文件规定：“关于个人投资者从其投资的企业（个人独立企业、合伙企业除外）”借款，在该纳税年度终了后即不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照利息、股息、红利所得项目计征个人所得税。

五、结语

《企业破产法》自2007年6月1日施行以来，已经十一余年，但破产重整成为热点甚而逐步走向成熟则是近两三年之间，许多问题都是之前未曾碰到的。随着供给侧结构性改革的不断深化，一方面力求创新，争取挽救更多有价值的企业，但不能简单粗暴的为重整而重整，应当看到在重整过程中，特别是在通过引入重整投资人进行出资人权益调整的清算式重整模式中，不仅存在目前尚未解决的重整收益等显性税费风险，更多的是当下尚未发生可能在数年之后才会爆发的潜在的、隐藏的税费风险，笔者提出问题仅作抛砖引玉，并无万全解决之法，这些税费风险未来需要国家权力机关制定相应的税收政策才能有效化解。作为管理人，在制作重整计划时应当予以更多关注，并作出相应安排；作为重整投资人，参与重整时需要更加理性、审慎，并提前考量更多税费风险之隐患，并有所防备。

注释：

【1】王欣新：《重整制度理论与实务新论》，原载于《法律适用》2012年第11期

【2】李冠颖：《“清算式”破产重整相关问题的思考与探索》，载《徐州审判》2017年第04期

【3】王欣新：《企业兼并重组及破产制度的创新与完善》，原载于2016年3月31日《民主与法制时报》

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