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【实务】（续）破产法语境下房地产企业破产中各类特别优先权的保护机制之三
The following article is from 同望破产管理人团队 Author 叶健汉
本文作者：叶健汉，广西同望律师事务所高级合伙人，企业破产与重整法律事务部主任
破产法语境下房地产企业破产中各类特别优先权的保护机制之三
感谢作者授权本公号转载
编者按：本期为广西同望律师事务所企业破产与重整法律事务部主任叶健汉的系例文章，第一期本文作者对房地产企业破产案件特别优先权中的被拆迁人特别优先权的保护机制进行了介绍。（链接：【实务】破产法语境下房地产企业破产中各类特别优先债权的保护机制之一）；上期，笔者对房地产企业破产案件特别优先权中的消费购房者特别优先权的保护机制进行了介绍。（链接：【实务】（续）破产法语境下房地产企业破产中各类特别优先权的保护机制之二。）本期，笔者将对企业破产案件特别优先权中的工程价款特别优先权的保护机制进行探讨。以期抛砖引玉，希望得到大家的指导和斧正。
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第三期 工程价款特别优先权的保护机制
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三、工程价款特别优先权的保护机制
房地产企业的破产往往伴随烂尾楼现象的发生。引起烂尾楼现象发生的原因通常是因为破产企业资金链断裂无钱支付施工单位工程款、施工单位因缺乏资金施工而停工的情况下造成的。施工单位被拖欠工程款后，因缺乏资金支付工人工资，又造成工人工资被拖欠，工人利益受损的窘况，极易引发社会不稳定事件。因此，国家出台赋予工程价款优先受偿权的法律制度，意图达到保障施工单位的工程款得到优先受偿，工人工资得到保障的目的。但由于法律法规对工程价款优先权的概念、性质、权利主体、受偿范围、受偿顺序、保护期限等问题规定得不够具体，造成理论和实务届存在颇多争议，不利于解决涉及房地产企业破产清偿当中对工程款债权进行保护等问题。所以，迫切需要构建解决工程价款特别优先受偿权的保护机制。
（一）工程价款特别优先权的概念
破产法所称的工程价款特别优先权的概念来源于合同法和司法解释等对工程价款优先进行保护的规定。工程价款优先受偿权不是严格意义上的法律概念。对工程价款赋予优先权进行保护的论述最早见于《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条，该条规定工程竣工验收完成并结算后，发包人应按合同约定的期限向承包人支付工程款。发包人未按照合同约定的期限支付工程款的并经承包人催告后的合理期限内不予支付工程款的，承包人可以与发包人协议将该符合拍卖、变卖的工程折价抵扣工程款。之后，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称批复）再次明确对工程价款进行优先保护，该批复确定工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，劣后于消费购房者债权。
笔者认为，所谓工程价款优先受偿权，是指与发包人订立建设工程施工合同的承包人，在法定优先受偿期限内就其施工工程所得工程价款提出优先受偿的主张而得到法律支持的享有优先于一定的债权受到清偿的权利。所谓工程价款特别优先权，在破产法语境下，就是指在房地产企业破产案件当中，与房地产企业订立建设工程施工合同的施工人，在法定优先受偿期限内就其施工工程所得工程价款提出优先受偿的主张而得到法律支持的享有优先于一定的债权受得清偿的权利。
（二）工程价款特别优先权的性质
工程价款特别优先权的性质在理论届中存在留置权说、法定抵押权说和法定优先权说等观点。笔者认为，留置权说由于与我国担保法第八十二条将留置物限定为动产的规定不符，所以，不宜将工程价款特别优先权解释为留置权。至于抵押权说，由于该说与物权法第一百八十五条以及第一百八十七条规定设立抵押权应当订立抵押合同，并抵押权自办理抵押登记才发生法律效力的规定不符，所以，也不宜将工程价款特别优先权解释为抵押权。笔者赞成将将工程价款特别优先权解释为法定优先权，其理由为合同法以及司法解释赋予工程价款优先受偿权后，才确立工程价款优先于抵押权和其他的债权受偿的法律地位。所以，在破产法语境下，应当将工程价款特别优先权解释为法定优先权。
（三）工程价款特别优先权的权利主体
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称施工合同司法解释二）第十七条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人向发包人主张工程价款优先受偿权的，法院应予支持。也就是说，与发包人存在合同关系的承包人才能成为工程价款优先受偿权的主体。在房地产企业破产案件当中，只有与发包人存在合同关系的承包人在法定优先受偿期限内向管理人申报债权的，才能得到优先于抵押权和其他债权受偿的权利。
在施工合同司法解释二出台之前，对于何种主体可以成为建设工程价款优先受偿权的主体众说纷纭，有说只有订立合法有效的施工合同的承包人才取得工程价款优先受偿权的；有说无论订立的施工合同是否有效只要进行了施工的承包人都可取得工程价款优先受偿权的；有说施工合同无效的前提下，符合一定条件的承包人也可取得工程价款优先受偿权的。各种观点莫衷一是，笔者就以下的问题进行延伸探讨，以明晰实务中存在的一些困惑。
延伸探讨的问题之一，实际施工人能否成为工程价款特别优先权的权利主体？
实际施工人投入的款项已物化到建设工程当中，其工程价款的范围与订立有效合同进行施工所产生的工程价款无异，理可成为工程价款特别优先权的受偿范围。但是，根据施工合同司法解释二第十七条规定与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有主张优先权的权利。所以，与发包人订立建设工程施工合同的实际施工人方可成为工程价款优先受偿权的主体。没有与发包人订立建设工程施工合同的实际施工人就不可以成为工程价款优先受偿权的主体。
在处理破产案件当中，与发包人订立建设工程施工合同的实际施工人在法定期限内申报债权的可以成为工程价款特别优先权的权利主体。
延伸探讨的问题之二，如何解决工程价款特别优先权与消费购房者特别优先权的权利冲突？
工程价款优先权与消费购房者优先权发生冲突时，根据批复的规定，购房消费者的权利较承包人的权利得到优先保护。所以，在对建筑工程进行变卖时，基于保护购房消费者权利的需要，不能对消费购房者购买的房屋进行变卖；或者根据实际情况将包括消费购房者购买的房屋一起进行变卖，但变卖所得价款要用于优先返还购房消费者已经交付的购房款，如有剩余，才分配给具有工程价款特别优先权的承包人。
在处理破产案件当中，应采取上述优先原则达到保障购房消费者特别优先权较工程价款特别优先权得到更为优先的保护。
延伸探讨的问题之三，如何解决工程价款特别优先权与抵押优先权的权利冲突？
工程价款特别优先权与抵押权发生冲突时，根据批复的规定，施工人较抵押权人的权利得到优先保护。所以，在对建筑工程进行变卖时，变卖所得价款优先返还具有工程价款优先权的施工人，如有剩余，才能分配给拥有抵押优先权的权利人。
在处理破产案件当中，应采取上述优先原则达到保障工程价款特别优先权较抵押权得到更为优先的保护。
（四）工程价款特别优先权的范围
根据施工合同司法解释二第二十一条的规定，工程价款优先受偿权的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款的范围确定。也就是说，工程价款的范围，由国务院有关行政部门制定的工程价款的范围确定。目前，国务院有关部门制定的文件有两个，一个是住建部、财政部制定的《建筑安装工程费用项目组成》，另一个是原建设部制定的《建设工程施工发包和承包价格管理办法》，两个文件对工程造价范围根据归纳的方法不同所以表述不一，但表述的结果殊途同归。《建筑安装工程费用项目组成》将工程造价范围表述为由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金，《建设工程施工发包和承包价格管理办法》将工程造价范围表述为成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金组成。
笔者认为，国务院有关行政主管部门关于建设工程价款的范围确定为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金，如之后国务院有关行政主管部门关于建设工程价款的范围进行变更的，则应根据变更后的文件确定工程价款的范围。
在处理破产案件当中，应依上述原则确认工程价款特别优先权的范围。
值得探讨的问题：承包人停窝工的损失是否包含在工程价款特别优先权的范围。
有观点认为，承包人停窝工的损失包含在工程价款特别优先权的范围内，其理由为，承包人停窝工损失索赔的范围包括由人工费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等损失，属于工程价款的范围，所以，工程价款特别优先权的范围应包括承包人停窝工的损失。另一种观点认为，承包人停窝工的损失不包含在工程价款特别优先权的范围内，其理由为，施工合同司法解释二第二十一条第二款规定承包人就损害赔偿金主张优先受偿权的，人民法院不予支持。
笔者赞同第二种观点，承包人停窝工的损失不包含在工程价款特别优先权的范围内。理由为，承包人停窝工损失虽然与工程价款的范围的计算项目有相似之处，但停窝工损失的项目是由于停窝工的原因造成损失的一种计算方法，不是构成工程实体工程造价的范围，根据施工合同司法解释二的规定，不应将承包人停窝工损失列入工程价款的范围受到优先保护。
（五）工程价款特别优先权的期限
根据施工合同司法解释二第二十二条的规定 工程价款的保护期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。施工合同司法解释二明确了工程价款优先受偿权行使的起算时间从发包人应当给付建设工程价款之日起算，避免了批复规定以竣工之日作为起算工程价款优先权的时间所产生的不必要的纷争。
值得探讨的问题：质保金是否包含在工程价款优先受偿权的范围，如包含，行使质保金优先受偿权的起算时间又从什么时间开始起算？
笔者认为，工程价款按工程施工的不同进度分为预付款、进度款和结算款。在论述工程价款优先受偿权时所述的工程价款应当为结算款，但结算款当中又包含了质保金，所以，质保金应当包含在工程价款优先受偿权的范围。
实务中对行使结算款优先受偿权的起算时间从应付结算款之日起起算没有太大争议，但对行使质保金优先受偿权的起算时间没有明确，容易引起争议，建议最高院出台司法解释规定质保金优先受偿权的起算时间应从发包人应返还质保金之日起算。
在处理破产案件当中，应采取上述原则对工程价款特别优先权的期限进行确认。
（六）工程价款特别优先权的保护机制
根据合同法、批复对工程价款特别优先权的权利赋予特别优先保护的权利。笔者认为，为保护工程价款特别优先权的得到实现，应当建立工程价款优先受偿权的保护机制。
当破产企业清偿债务时，应当赋予具有优先受偿权的承包人享有工程价款特别优先权保护的权利，其理由如下：首先，基于保障施工企业建筑工人利益不受损害的需要。在房地产企业进入破产程序后对破产财产进行清偿时，只有赋予具有优先受偿权的承包人享有工程价款特别优先权的权利，方能保障建筑工人利益不受损害。其次，基于维护社会稳定的需要。在房地产企业进入破产程序后，由于有许多建筑工程尚未完工，导致承包人没有得到工程款而向管理人申报债权。因承包人单位拥有众多的建筑工人，如处理不当，极易引发群体事件，造成社会不稳定的局面。为了维护社会的稳定，应当赋予具有优先受偿权的承包人享有工程价款特别优先权的权利。再次，根据施工合同司法解释二以及批复的规定在清偿破产财产时，应当赋予具有优先受偿权的承包人享有工程价款特别优先权的权利。
正如前述，应当赋予具有优先受偿权的承包人享有工程价款特别优先权的权利，为保护上述权利的实现，应当建立工程价款特别优先权的保护机制。笔者认为工程价款特别优先受偿权的保护机制如下：
1.在房地产企业与承包人订立施工合同后办理施工许可时，应责令房地产企业缴纳一定数额的履约保证金或提供履约保函，房地产企业提供履约保证金缴付的证明或履约保函后，建筑管理部门方颁发施工许可证。如房地产企业进入破产程序的，应从缴纳的履约保证金中扣除相当于工程价款数额的款项给承包人，或责令出具保函的单位承担支付欠付工程价款的责任。
2.当工程施工到一定进度需要办理销售许可时，应当责令房地产企业提供不拖欠工程款的证明。如房地产企业未能提供上述证明的，不动产登记机关不予办理预（销）售许可证。
3.当房地产企业进入破产程序后，基于对工程价款特别优先权的优先保护，应当在清偿排位在工程价款特别优先权之前的债权之后，对工程价款特别优先权债权进行优先清偿。
以上措施，可以达到当房地产企业破产后，工程价款特别优先权得到有效保护的目的。
（下一期，笔者将发表对真实购房者特别优先权进行探讨的文章，请大家予以关注）
本文来源：微信公众号“同望破产管理人团队”
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