【实务】豪诚丨房地产企业破产中预告登记的破产保护效力

刘琛曹爱武破产重整那些事 2023-02-03

本文作者：刘琛，毕业于西南财经大学法学院，法学学士、管理学学士学位。专注于民间借贷、融资租赁、企业破产清算重组等法律事务。曾供职于北京某融资租赁公司，深谙融资租赁业务模式、法律规定及实务操作。深度参与多起房地产企业破产清算、重整案件，就其间所涉法律及财务问题有较为深入的研究。善于运用法律检索、大数据报告等形式进行案件分析，以实现当事人合法权益最大化。

曹爱武，四川豪诚企业清算事务所有限公司董事长、中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员、中国银行法学研究会金融安全与金融法专业委员会委员、山西省法学会破产与重组研究会常务理事。曹爱武先生从事破产重组业务近20年，办理了大量破产清算、破产重整、破产和解、法庭外债务重组案件。

房地产企业破产中预告登记的破产保护效力

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一、问题缘起

虽然时下房地产市场仍然火热不减，但鉴于近些年市场的逐步饱和以及整体市场洗牌，部分房地产企业出现资不抵债，甚至进入破产程序的情况。伴随于此的，是购房户倾尽一生甚至几代积蓄购买的房产可能面临落空的风险。实践中，从合同签订、房款缴付到产权证办理，动辄需要几年时间。在此期间，若是开发商企业资金链断裂、楼盘烂尾，购房户的利益保护不仅关涉个体“生存权”问题，更因其所牵涉的主体范围之广、利益冲突之深、社会影响之大，导致破产管理人必须慎重对待房地产企业债务人的商品房预售[1]问题。

与此相对应的，是当下我国现行法律及司法解释就该问题的规制欠缺。房地产企业进入破产程序后，破产管理人依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）第十八条规定，就“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行”。若管理人决定继续履行，购房户尚可以获得房屋产权以实现权益；若管理人选择解除购房合同，依据《破产法》第五十三条规定，购房户仅能以所受损害赔偿向管理人申报债权。值得深思的是，购房户若就买卖合同办理预告登记，虽然《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第二十条赋予其抵御债权发生到物权实现的中间阶段所发生的一切法律风险，但《破产法》出台早于《物权法》，《破产法》中并未就预告登记制度在破产程序中的实际运用进行规定，且欠缺针对性的司法解释，实践中造成各破产管理人在履职过程中难于就预告登记的买卖合同达成共识，或可能出现就预告登记的买卖合同仅以其符合《破产法》第十八条而选择解除，使得预告登记权利人即买受人的房屋所有权期待权难以实现。同时，各地法院就预告登记在破产程序中的效力认定认识不一，“同案不同判”的现象亦有发生。

预告登记，即为保障商品房买受人在条件成就时得以取得商品房所有权，通过办理预告登记担保买受人对该特定不动产的债法请求权得到实现的形式。本文仅针对已办理预告登记但“债务人和对方当事人均未履行完毕”的商品房买卖合同，且为其中房地产企业未向买受人交付、买受人亦未实现占有的商品房部分。《破产法》第十八条所指“均未履行完毕的合同”，意指合同当事人未履行完毕所应承担的主要义务或关键性义务，该义务的未履行将导致合同实质目的的难于实现。具体到商品房买卖合同而言，买受人的主要合同义务即足额支付购房款，房地产企业则主要履行交付房屋和协助办理产权登记的义务。实践中，房地产企业进入破产程序，大多存在楼盘烂尾或未验收交付的情况，若买受人未完全缴付购房款，即符合《破产法》第十八条所规定的情况。另需说明的是，若买卖合同中约定的买受人付款期限尚未界至情况下，买受人亦无法以付款期限未到而主张该情况不属于《破产法》第十八条规制的情形。原因在于，依照《破产法》第四十六条规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”，即就房地产企业债务人而言，虽然买卖合同中约定的房屋交付或产权证明办理期限尚未到来，但因房地产企业进入破产程序，在条件齐备情况下，相应合同义务因破产程序的特殊规定而视为提前到期。同时，为保持买卖合同的双务性，“则可以看作破产程序导致双方债务都已届清偿期”，买受人的付款期限亦提前到来。

所以，若房地产企业或买受人任一方主要义务的完成——买受人完全缴付购房款或房地产企业履行交付商品房义务，则管理人不得就该合同行使选择权，管理人仍应当依照合同约定继续履行办理本登记的义务[2]，以实现买受人的物权。即使属于双方均未履行完毕的合同，若买受人已实现对商品房的占有且同时符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议的规定》”）第二十八条的规定，亦可就该条进行援用以限制管理人的选择权。[3]换言之，即使《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的规定>》第七十一条第六项规定被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称“《破产法解释（二）》”）第二条否定的情况下，该类情况不动产虽然仍属于债务人财产，但买受人亦可通过《执行异议和复议的规定》第二十八条的规定要求管理人继续履行合同而获得优先保护。

二、预告登记的破产保护效力

（一）预告登记制度

立法实践中，为恰当规制不动产登记的相关问题，依据其自身目的、性质的不同，将不动产登记划分为本登记和预告登记。

本登记以不动产物权变动为最终目的，即不动产相关权利人通过不动产登记机关行为而实现对不动产物权设立、变更、消灭等法律效果。预告登记作为准物权，虽不以有体物为支配对象，但经过登记后，可成为一种具有物权效力的权利。[4]“预告登记的实践意义在于，权利人所期待的未来发生的物权变动对于自己有极为重要的意义，非要发生这种变动不可；而法律也认可这种变动对于权利人的意义，并以法律予以保障”。[5]因此，预告登记的实现不发生物权变动的效果，其仅为一种过渡机制——连接发生物权变动的原因与物权变动结果，其通过限制不动产现时所有权人的任意处分权以期实现在本登记所需条件尚不具备时，保证交易双方能够履行各自义务，保证本登记的最终完成。由此可知，预告登记制度的设立具有担保登记权利人物权期待权实现的目的。该期待权基于买卖合同之上、为法律制度所认可，用以实现对合同相对人、第三人处分行为的对抗。且该预告登记所具有的公示效力，保证交易安全性[6]，发挥着维护购房交易安全与效率的作用。

我国《物权法》第二十条就预告登记制度从适用范围、效力和消灭等方面进行规定。

预告登记适用于当事人签订买卖房屋的合同或者其他不动产物权的协议。当事人签订买卖房屋的合同，实际指商品房预售登记，这也是最典型的预告登记形式。当事人签订其他不动产物权的协议，包括预购商品房抵押或者抵押权的顺位登记，在建工程的预告登记，正在建造的建筑物、船舶、飞行器在尚不能办理权属登记时为物尽其用而予以抵押后办理的预告登记的，对先买权、买回权等的预告登记及对建筑承包人的工程款预告登记。[7]

《物权法》第二十条就预告登记的消灭规定为以下两种情况：债权消灭或自能够进行本登记之日起 3个月内没有到登记机关申请登记。前种情况指债权人享有的债权因某种原因而消灭，此处的债权，应为包含不动产物权变动合意的债权，即不动产变动的基础债权关系消灭，预告登记所依赖的基础关系消失的情况。后种情况强调在不动产物权变动的登记条件已达完满状态，不存在障碍的情况下，债权人在3个月内没有进行物权登记。在此种情况下，视为预告登记权利人自动放弃其权利。

通说而言，预告登记具有保全效力、顺位效力和破产保护效力。其中，破产保护效力作为保全效力在破产程序中的延伸和适用，体现对登记权利人的特殊保护，赋予预告登记权利人在破产程序中享有一定的优先效力。

保全效力，体现在对预告登记权利人保障其将来物权的实现、保障其债权请求权及对第三人的对抗效力，通过限制登记义务人的处分权予以实现。对预告登记后的处分行为我国采取绝对无效原则，即未经登记权利人同意处分标的物的，一律不发生物权效力。如此规定，表现出对预告登记权利人请求权的高度保护，使其得到类物权人的保障。

预告登记的保全效力在私法领域对抗登记义务人的擅自处分毋庸多言，但其是否具有对抗公权力的处分行为，《物权法》、《破产法》及《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“《民事诉讼法》”）等法律暂无明晰。且依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三项规定，“被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”，虽未进行房屋所有权登记，但人民法院可以进行预查封。同理推之，人民法院当然有权就已办理预告登记的现房采取查封行为，登记机构亦有权办理查封登记。另《深圳市房地产登记若干规定（试行）》第十八条规定“房地产经预告登记后，除司法机关、行政机关依法限制房地产权利外，未经预告登记的权利人书面同意，登记机关不得办理该房地产的其他登记。”即预告登记无法对抗司法机关、行政机关的强制执行行为。但笔者认为，以上规定实有待商榷。遍观他国立法，多赋予预告登记对抗公权力的处分行为，其不仅符合实质上的私法公平，更是预告登记对抗第三人行为的应有之义。

顺位效力，指经预告登记载入不动产登记簿后据此确定所保全的请求权设立时间，及由此产生的公示效果，足以向登记物未来的交易对象释明相应登记信息并纳入风险评估范围。体现在以转让某项权利为请求权的标的，那么这项权利的日期就按照预告登记的日期来确定。[8]例如，设定在建工程抵押预告登记后，若工程建成后抵押人又对其设定了重复抵押，则在建工程抵押应当优先于其后的抵押权等。即通过预告登记的方式，将发生在同一物之上的多项物权并存竞合情况以各项权利发生时间的先后顺序予以预先排列，并以此作为其权力实现的顺位。

破产保护效力，指的是在用于不动产交易的不动产经预告登记后本登记办理前，不动产交易的出卖方进入破产程序时，排斥第三人权利的行使，从而保护经预告登记的请求权，保障预告登记所担保的不动产物权变动请求权能够在将来转化为物权。[9]即经预告登记的不动产物权变动请求权在一定程度上具有对抗所有权人、破产管理人的相对效力，可排除破产管理人对合同是否继续履行选择权的适用，从而保障预告登记权利人在条件成就时获得不动产物权。但该保护效力实未曾在我国《破产法》中得到体现。但从解释论角度，预告登记其具有限制登记义务人的处分行为以实现登记权利人最终取得特定不动产的所有权，也当然赋予登记权利人得以对抗登记义务人进入破产程序的处分行为或法院执行行为。

《德国民法典》第八百八十三条第二款规定，“在预告登记后就土地或权利所做出的处分，在它会妨害或侵害请求权的限度内不生效力，即使处分以强制执行或假扣押方式或由支付不能程序中的管理人为之，亦同。”《德国破产法》第二十四条规定：“为保全破产人的土地权利，或者破产人所为登记的权利转让、消灭或权力内容、顺位变更请求权，在登记簿上记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。”日本、我国台湾地区在对预告登记的规定中，虽与德国法的规定有所区别，但同样地都对预告登记的破产保护效力进行了确认与细化。可见，预告登记具有破产保护效力不仅是实现预告登记制度目的、发挥预告登记制度功能的需要，更是破产实践中平衡利益的需要。

期房交易成为新房买卖的重要形式后，为合理限制房地产企业的逐利行为侵害商品房买受人的合法权益，各国均制定相应的保护措施来保护交易安全，具体而言即预告登记制度，担保不动产买卖中的买卖合同关系，以赋予登记权利人物权变动请求权具有权利保全、顺位保留和破产保护的效力，保障交易的最终达成和不动产物权的平顺转移。另一方面，破产法及破产程序的规定，当然具有平衡各方利益的目的，现代破产法的价值本位更多倾向于社会本位，不仅要依程序对债务人财产进行梳理、分割，更应当在破产程序中重新焕发债务人企业的生产经营能力、保障各类各方债权人的合法利益和保护劳动者的正当权益。若管理人单纯依据《破产法》第十八条规定解除了已进行预告登记的基础不动产买卖合同，则预告登记就此失效，预告登记权利人取得特定不动产物权则无法实现。

（二）司法认定中的预告登记破产保护效力

根据笔者就相关案例的检索发现，若支持管理人具有选择权且管理人选择解除买卖合同，则买受人仅可依《破产法》第五十三条规定向管理人申报债权。但该债权以何种方式进行处理，即在破产程序中该债权应在何顺位进行受偿，司法认定中尚存分歧：

有观点认为买受人所申报债权应列入共益债务，具体论证有如下两种：一、该债权系合同关系消灭后为恢复原状双方所互负返还义务的体现。由于该返还义务是基于破产法赋予管理人或债务人的特别解除权而产生，应当基于当事人公平的考量，允许对方当事人就已经部分履行的财产拥有取回权，或者财产不存在时将与已经部分履行等价的债权列为共益债务。[10]二、以《破产法》第四十二条第三款为依据，主张购房款返还请求权应为共益债务，即依照《中华人民共和国合同法》（以下简称“”《合同法》）第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”“合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。”[11]又基于《破产法》第四十二条第三款对债务人不当得利的规定，主张购房款返还请求权为共益债务。笔者认为，对共益债务，不能仅以《破产法》第四十二条进行认定，更应当考虑到其系为了全体债权人的共同利益以及破产程序的顺利进行而负担的债务，有利于保障全体债权人的权益。[12]此论证将解除合同后的民事责任误认为不当得利产生的债务，实系概念混淆。故，将管理人行使解除权后买受人所申报的债权作为共益债务清偿确有偏颇。

有观点认为，鉴于《破产法》、《物权法》及司法解释均未就预告登记制度在破产程序中的优先效力进行规定，故只能作为普通债权进行清偿。即根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（以下简称“《物权法司法解释一》”）第五条、《物权法》第二十条第二款及《破产法》第五十三条，预告登记权利人的债权就此沦为无担保的债权。破产程序中，此类只对特定义务人发生效力而不负任何担保、不指向其他任何物的债权，只能作为普通债权参与分配清偿。该主张在恪守预告登记仅为权利人物权期待权，严格遵循我国物权法仅赋予预告登记的保全效力，而否认预告登记所具有的破产保护效力，即认为“预告登记权利人仍属于债权人，法律没有规定其优先权，如果承认预告登记具有破产保护效力，相当于认为该债权人具有不动产物权人同样的地位，是对登记权利人的过度保护。在破产情况下，与其他债权人相比预告登记债权人并不具有另外的利益付出，因此没有理由享有优先保护的地位”。[13]一方面，这与预告登记所担保的债权具有显著差别。若以此处理，预告登记制度的功能在破产程序中将无法发挥其原有目的，作为具有强烈物权指向性——物权性保护的预告登记的债权将无法按照原有的制度设计实现最终的物权，使该制度原本为了保护预告登记权利人的设立初衷落空；另一方面，在破产实践中，基于《破产法》第一百一十三条对债权清偿顺位的规定，普通债权清偿顺位靠后造成清偿比例相对较低，若买受人经过预告登记的债权亦作为普通债权进行清偿，不利于保护处于弱势地位的买受人，不利于公平正义的彰显和易引发群体性事件，危及社会稳定。

另有观点对预告登记的破产保护效力予以认可，强调预告登记制度作为物权性保护，不仅具有担保针对特定不动产的债权请求权得到履行的效力，同时可以在破产程序中限制管理人选择权或享有一定程度的优先受偿权。

（三）预告登记破产保护效力的实现

由上，肯定预告登记具有破产保护效力，重点体现在限制破产管理人选择权和赋予预告登记权利人物权性保护两方面。

预告登记应当具有限制破产管理人合同解除权的效力，若解除合同给被解除方当事人造成显著不公的，破产管理人不得行使解除权。[14]一旦合同解除，登记权利人就丧失对登记标的物的请求权，期待权就会落空。另外预告登记之后对登记标的物的处分权受限，且预告登记不会因为登记义务人的破产而涂销，但是合同解除会当然引起预告登记失效的后果，登记标的物上的处分权又恢复圆满，实际上是否定了预告登记的法律效力，也构成了对“尊重非破产法规范”这一破产法基本原则的破坏，[15]因此应当对经预告登记后的买卖合同限制破产管理人的选择权或解除权，即管理人仍应当按照合同约定继续履行办理本登记的义务以实现预告登记权利人的物权。

另外，虽然企业破产法未就已经预告登记的不动产是否属于破产财产范围进行明确约定，但相较于《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的规定>》第七十一条的规定，《破产法解释（二）》第二条仅列举了四类不属于破产财产的情形。由上，虽然已经预告登记的相应不动产仍属于债务人财产，但可依法赋予预告登记权利人以物权性保护。具体而言，应当根据预告登记债权的标的是否存在及能否办理本登记而区别对待：若预告登记债权所指向的标的物在破产程序启动前即已现实存在且满足向预告登记权利人交付的条件，预告登记债权即在破产程序中具有对抗任意第三人的效力，预告登记权利人有权主张在后的处分无效，且结合《破产法》第四十六条，有权在条件满足时向破产管理人主张交付占有该不动产、办理不动产物权登记。《执行异议和复议的规定》第三十条亦是对该种情况的法律支持；若标的物不存在或灭失的情况下，该债权实现表现为客观不能，因债的履行不能导致相应物权变动之债将依法转化为损害赔偿之债。又限于预告登记仅在保全物权变动请求权实现领域发挥作用，其效力范围无法及于损害赔偿之债，则此时权利人所主张的损害赔偿之债与普通债权无异。[16]因此，若确定地不能办理本登记，则预告登记权利人的预告登记失效（《物权法》第20条第2款、《物权法司法解释一》第5条），其债权转化为不当得利或者损害赔偿之债，进入破产债权等待破产分配。[17]此种情况下，虽无法依照预告登记制度赋予登记权利人优先效力予以保护，但笔者认为就此类权利人，可参照适用《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（案号：（2014）执他字第23、24号）的相关内容实现权利保障。

三、结语

虽然在破产程序中，基于我国现行法律未就预告登记制度在破产领域效力进行明确规定的现实，就双方均未履行完毕的合同，管理人依据《破产法》第十八条赋予的选择权与预告登记制度可能存在权利冲突。但应当明确，即使已经预告登记的不动产仍属于债务人财产，预告登记破产保护效力的实现——限制破产管理人选择权和赋予预告登记权利人物权性保护，不仅系预告登记制度的自我完善与发展，更是多方利益角逐下对处于弱势地位的商品房买受人正当权益的合法保护和破产程序价值的彰显。

【参考文献】

[1] 《商品房销售管理办法》第三条：“商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。”

[2] 杜万华，最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第157页。

[3] 张凌云：《房地产企业破产中商品房买受人权利的保护——以物权期待权和信息公示为核心的逻辑重构》，载王欣新、郑志斌主编：《破产法论坛》（第十三辑），法律出版社2018年版，第697-699页。

[4] 常鹏翱：《不动产登记法》，社会科学文献出版社2011年版，第204页。

[5] 胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第63页。

[6] 王赫：《<物权法>司法解释对强制执行的影响》，载《中国公证》2016年第四期。

[7] 王利明：《物权法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2013年版，第354页。

[8] 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第169页。

[9] 王宏、王道昌：《不动产预告登记制度初探》，载《法学论坛》2000年第六期，第64-69页。

[10] 伊藤真：《破产法•民事再生法（第三版）》，有斐阁2014年版，第352页。

[11] 广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案民事判决书（案号：（2009）民一终字第23号）