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【观点】「管理人」破产法解除权—— “左右逢源”还是“左右为难”
本文作者：杜佳，广西创想律师事务所管委会副主任，广西律师协会环境与资源法专业委员会委员
「管理人」破产法解除权—— “左右逢源”还是“左右为难”
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“左右逢源”——解除or继续履行的选择权
《破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”。
破产法上的解除权就像是破产法赋予管理人的一把尚方宝剑，对于待履行合同有“生杀大权”。即便在债务人违约的情况下，管理人仍然有权选择解除那些对破产财产有害的，即给破产财产造成负担的合同或者持续履行成本超过可从合同取得收益的合同，而继续履行那些有利于提高破产财产价值的合同；其理论基础就是破产法的基本原则——“债务人财产最大化原则”和“公平清偿原则”。
“左右为难”——肯定破产法解除权的溯及力
说到解除权，不得不提到行使解除权所产生的法律后果的溯及力问题（为行文方便，本文称之为解除权的溯及力）。
一、合同解除权。
合同法法理论的主流观点认为，解除合同使合同恢复到缔结前的状态，产生恢复原状的效果，即返还所有权或返还不当得利。最高人民法院观点肯定了合同法解除权的溯及力，认为合同解除原则上有溯及力，即合同解除后溯及既往的消灭，合同自始无约束力，尚未履行的，终止履行；已经履行的，产生恢复原状的效果，对方当事人得请求所有权返还，若对方当事人所交付之标的物灭失或系属价金且发生混合后，对方当事人可主张不当得利返还请求权。继续性合同的解除无溯及力，但对于一方当事人已履行给付义务而相对方尚未履行对待给付的部分，解除权具有溯及力，多给付一方仍可主张所有权返还或不当得利返还。
二、破产法解除权。
《破产法》对的溯及力问题没有明确的规定，但因其与《合同法》第九十四条规定法定解除权相同，均是非因双方约定而是基于法律直接规定由合同当事人享有的单方解除权。因此，在破产法理论和实务中常将二者画上等号。
但司法实务中，各法院对破产法解除权是否溯及力的裁判也存在分歧
（一）肯定破产法解除权溯及力的案例。
湖南省高级人民法院（2017）湘民再461号民事判决认为“案涉租赁合同即为继续性合同，对承租人而言，合同解除后负有返还租赁物的义务；对出租人而言，合同解除后，多收的剩余租期租金即构成不当得利，根据权利义务对等原则，亦应予以返还。本案中，承租人不当得利的返还请求权有别于企业破产法第五十三条规定的损害赔偿请求权，不应当作普通债权对待”。
广东省河源市中级人民法院（2018）粤16民初121-124号判决认为，管理人解除预约购房合同后，债务人继续占有对方当事人的定金及房款属不当得利，按照《破产法》规定应作为共益债务，由债务人财产随时清偿。
（二）否认破产法解除权溯及力的案例。
江苏省高级人民法院在（2018）苏民申3440-42、44、46-47号民事裁定中认为，管理人购房合同解除后，对方当事人因购房行为形成的债权，不能认定为共益债务，不属于《破产法》规定的可以优先清偿范围。
这让管理人在决定解除待履行合同时面临“左右为难”。
解除，合同效力溯及既往的消灭，对方当事人得以向管理人主张所有权返还请求权或不当得利返还请求权。所有权返还请求权因属于物权请求权，其所要求返还的财产得以与债务人财产别除而原物取回；不当得利返还请求返还不当得利则属于《破产法》第四十二条规定的共益债务，可优先于其他无担保债权由债务人财产随时清偿。
不解除，继续履行则不利于破产财产最大化甚至可能导致偏颇清偿。
可见，肯定破产法解除权的溯及力不仅让管理人行使破产法解除权时陷入“进退两难“的境地，还将造成破产法清偿体系混乱、导致解除权提高破产财产价值目的落空，增加恶意串通偏袒清偿的风险，违背“债务人财产最大化原则”。
笔者观点——否认破产法解除权的溯及力具有合理性
根据《破产法》规定，结合破产法律原则和破产法解除权制度设定的初衷，笔者认为否认破产法解除权的溯及力具有合理性。
第一，符合《破产法》应有之义。
《破产法》第五十三条规定：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”可见，破产法解除权的行使仅产生就损害赔偿进行债权申报的效果，不存在恢复原状、返还不当得利等基于合同效力全部或部分溯及既往消灭的效果。这是《破产法》的应有之义。
第二，符合破产法律基本原则和破产法解除权制度设定的初衷。
破产法解除权基于“破产财产利益最大化原则”和“公平清偿原则”依附于集体债权，天然的与个别债权人利益有所背离。因此，否认破产法解除权的溯及力虽然将损害个别守约债权人的利益，但却更符合破产法律基本原则和破产法解除权制度设立的初衷。
第三，不会给对方当事人利益造成超出预期的风险和损失。
在市场交易活动中，交易主体对风险的预期能力和承受能力较高，其应当对交易相对方可能的违约风险，陷入生产经营困境的风险有所预期并对可能遭受的损失有所预判和准备。而行使破产法解除权后，对方当事人仍可就其损失申报债权以救济其权利。因此，否认破产法解除权的溯及力不会给对方当事人造成超出预期的风险和损失。
破产法解除权的必要限制
管理人手握破产法解除权这把尚方宝剑，行使时必须以实现破产财产的最大化和对全体债权人的公平清偿为前提和目标，权衡利弊得失，慎重作出决定，正当行使权利。 但《破产法》对管理人的合同解除权却并未加以限制，没有统一标准，管理人多半采用经验判断，也无法排除个别管理人判断水平低或滥用解除权的情况存在。而行使解除权又将无法避免的损害个别债权人利益，但我国《破产法》却未给予这些被解除合同的债权人以救济渠道。这种“终极性”更加剧了破产法解除权行使所产生的冲突，进而管理人与债权人之间的矛盾，不利于破产工作的开展。
对此，笔者认为可以借鉴《美国破产法》对于破产法解除权进行审批的相关规定，即由法院作为中立、权威的第三方对管理人解除合同的决定是否合法、恰当进行评判，审批管理人是否有权解除待履行合同，从而限制破产法解除权，为被解除合同的对方当事人提供救济渠道。
结语
在法律和相关司法解释未对破产法解除权的溯及力进行明确规定的情况下，应当以破产法律基本原则和破产法解除权制度设立的宗旨为原则，以维护破产法清偿体系、制度设计的稳定为基础，对破产法解除权的溯及力予以否认。
于此同时，也应对破产法解除权进行相应限制，以防止其滥用。这样才能正确发挥破产法解除权的作用。
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