本文作者：姬烨律师，上海大学法律硕士，河南文丰律师事务所合伙人，房地产业务部副主任
房地产企业破产重整中的实务问题研究
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◎对于已支付大部分房款但尚未交付的商品房，人民法院更有可能会从相关司法解释的立法精神和保护人数众多的消费者的利益等角度认定该等房产不属于破产财产，管理人不得通过行使《破产法》第十八条规定的解除权以取回房产。
◎对预售备案登记，其本身并不是一种物权意义上的登记，而是通过行政管理的手段来保护商品房交易的安全，管理人有权解除该类未履行完毕的商品房买卖合同，在破产程序中管理人对购房人取回权的认定一般不应受备案登记的影响。
◎房地产企业未取得预售许可证的，购房合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，购房者无权主张预售合同中的权利，只能根据缔约过失责任向房地产企业追责，要求返还已支付的购房款本金和相应的利息，并且该债权被认定为普通债权。
不同于普通企业，房地产企业某种程度上具有公众公司的属性，其破产会涉及民生、安全等社会问题，具有较强的社会性。房地产企业的破产案件存在如下特点：房地产企业的债权人及利益相关方，包括但不限于作为购房人的普通民众、工程承包单位、实际施工人、材料供应商、出借大量资金的民间借贷中小债权人及金融机构等等，牵涉群体多且每一群体的人数众多，房地产企业的破产影响范围十分广泛。作为资金密集型行业，房地产企业的债权金额动辄高达上亿元，债权金额高且各群体之间关系错综复杂。复杂的法律关系产生诸多法律问题，如名为买房实为借贷的认定、以房抵债后各方之间的关系认定、股东或高管与公司大额资金往来的关系认定等。房地产企业利益相关的各群体诉求强烈，因涉及民生或重大财产利益，极易出现信访、维权等群体性事件，形成社会不稳定因素。已售商品房的权属涉及购房人利益，触及民生问题。破产企业，首先要重视就是购房群体的权益保障。不同于普通企业在房屋等不动产权属相对清晰，房地产企业破产时商品房的权属问题较为复杂，主要影响因素如下：根据《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第71条第（五）项规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付取回权认定对价的特定物不属于破产财产。对已支付全部购房款的购房人，其购买的房屋不属于破产财产，并且购房人的合同主要义务已履行完毕，管理人不得行使合同解除权，商品房已建成达到交付条件的，房地产企业应及时履行房屋交付的义务，并办理过户手续；商品房未建成的，管理人应选择继续履行《商品房买卖合同》，配合办理交付及过户手续。根据《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第71条第（六）项规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。对已交付的商品房，不属于破产财产。即使购房人与房地产企业均未履行完毕《商品房买卖合同》约定的义务，管理人也不得通过行使《破产法》第十八条规定的解除权以取回房产。根据前述司法解释的字面意思，对已支付大部分房款但未交付的商品房，应属于破产财产，即属于债务人的财产范围。同时，购房人与房地产企业之间的商品房买卖合同属于《企业破产法》第18条规定的双方均未履行完毕的合同，管理人有权决定是否继续履行。选择继续履行合同的，依照企业破产法第四十二条第(一)项的规定，购房人债权为共益债务;选择解除合同的，购房人债权不享有共益性质，属于普通债权。但从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定来看，最高人民法院倾向认定消费者交付购买商品房的全部或大部分款项具有相同的法律后果。并且，2014年12月最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产公司名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”这一规定对破产案件中房屋买卖合同的处理具有一定的借鉴意义。因此从实践角度而言，人民法院更有可能会从前述司法解释的立法精神和保护人数众多的消费者的利益、有利和谐社会建设等角度认定该等房产不属于破产财产，管理人不得通过行使《破产法》第十八条规定的解除权以取回房产。根据前述分析，该类商品房应当属于破产财产。管理人有权根据《企业破产法》第18条的规定行使合同解除权。定金作为债权担保方式，受偿顺位并无明确规则可循。企业破产法第一百零九条规定了担保物别除权，因此有观点认为，对支付的定金本金部分，应当与消费购房人债权同一顺位优先受偿；其次，基于本金部分的优先保护，以及交易可预测性的权衡考虑，对加倍返还部分不应优先保护，而应按普通债权处理。 对预售备案登记，其本身并不是一种物权意义上的登记，而是通过行政管理的手段来保护商品房交易的安全，最大限度地保障商品房买卖合同目的的实现。因此，预售登记备案属于行政管理范畴，仅具有债权合同公示效力，根本不发生物权公示效力，不具有物权法上的效力。管理人有权解除该类未履行完毕的商品房买卖合同，在破产程序中管理人对购房人取回权的认定一般不应受备案登记的影响。对于预告登记，通过公示程序赋予债权请求权物权对抗效力，故具备物权属性；但是从立法规定看，预告登记仅是为保障将来物权的实现，权利人取得物权仍需完成本登记，并且债权消灭或者超期未进行登记的，预告登记权失效，可见预告登记权并非现实物权，而是将来发生物权变动的请求权，本质上仍是债权性质。因此，有观点认为预告登记不能成为管理人行使合同解除权的阻却事由。但对于债务人破产时购房人尚未支付完毕购房款的，基于国内立法未确立物权行为无因性原则，一旦管理人选择解除合同，则预告登记也将相应失效，预告登记破产保护效力将无从发挥。因此，有观点认为在合同解除权上，也应给予管理人禁止解除的限制；在预告登记效力上，预告登记权人可以在预告登记所指向的相应期房变价所得范围内优先受偿。 根据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》，如果房地产企业“五证”不全 ，则合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。实践中，山东省济南市“某山庄项目破产案”，就是因为该房产项目的开发商在预售楼盘时没有预售许可证，在该企业进入破产程序后法院认定当初的预售合同无效。购房者无权主张预售合同中的权利，只能根据缔约过失责任向房地产企业追责，要求返还已支付的购房款本金和相应的利息，并且该债权被认定为普通债权。 （1）签订借款合同同时签订以房抵债协议或房屋买卖合同《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。第 24 条第 2 款规定: 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。对该种情形，应认定双方之间属于民间借贷法律关系，债权性质为普通债权。（2）签订借款协议在先，在借款到期后签订以房抵债协议或房屋买卖合同a.当事人在债务清偿期届满后的以物抵债协议，应区分两种情况进行认定与处理:在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。b.当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。如以物抵债协议同时约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。c.当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征。因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。对当事人在债务清偿期届满后的以物抵债协议且已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。但一方当事人认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求变更或撤销。债权人在债务清偿期届满后通过以物抵债协议取得了所抵之物的所有权，后要求债务人承担标的物瑕疵担保责任的，人民法院可参照买卖合同的相关规定进行处理。 房地产公司的破产案件中，普遍存在部分项目工程未施工完毕的情形。“在建工程”往往是房地产破产案件中债务人的主要资产，简单的予以拍卖变现，不仅无法最大限度的实现债务人财产价值，更会损害承包商及预售房屋购买人的合法权益，引发不满情绪，不利于社会的稳定。因此，对在建工程是否恢复施工以及如何恢复施工，适用重整程序还是破产清算程序等均是包括破产房地产企业、管理人以及人民法院需要综合考虑的。一旦决定恢复施工，复工资金性质属于共益债权，在破产财产处置后享有优先权。但是，由于破产房地产企业普通存在土地使用权抵押、欠付建设工程价款及税收情况，复工资金的优先受偿将会与抵押债权、建设工程债权等产生冲突。如不能妥善解决，将会严重影响复工资金的注入，最终影响建设工程复工。由于复工资金主要用于支付施工单位，为此建设工程债权人的协调工作不存在问题，而如要银行等抵押债权人表态放弃这部分工作，则需协调并需时间周期，甚至可能会遭到抵押债权人回绝。1、通过委托评估的方式界别抵押前后的土地使用权及房产价值，最终在新增房屋价值中保障复工资金的安全。2、利用复工后建设工程价款性质来保障复工资金安全性。复工后新产生的建设工程价款既具有建设工程价款优先权，又具有共益性质，其性质可得到双重优先保障。为此，可让资金提供方将复工资金转入专门设立的监管账户，根据工程进度向施工单位支付借款。由此从外部来看，施工单位系垫资复工，债务人仍然欠工程价款，待房屋销售后再支付所欠工程价款，最后由施工单位偿还资金提供方借款或由施工单位授权债务人直接向资金提供方支付工程款，以抵销借款。3、在破产程序进行过程中，继续协调抵押权人，争取获得抵押权人对复工资金优先偿还的确认。 1、承包人不具备相应资质时的建设工程价款能否优先受偿的问题根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同 纠纷适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第1条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第52条第（5）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程 或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企 业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。承包人未取得建筑施工企业资质地方法院在司法实践中的主流观点认为该类合同属于无效合同。建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人或者实际施工人向管理人申报建设工程价款优先债权的，管理人应当根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第2条的规定，参照合同约定确认相应的工程价款，但不予确认其优先受偿权；但建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，承包人或者实际施工人向管理人申报建设工程优先债权的，管理人应当根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第3条的规定，在确认可以修复的情况下，可以扣除修复费用后确认其工程价款债权，但不予确认其优先受偿权; 对质量不合格又不能修复的工 程可以不予确认工程价款债权。2、履约保证金是否适用取回及享有建设工程价款优先受偿权的问题对履约保证金的取回问题，应当视履约保证金是否与债务人财产构成混同而定。由于履约保证金为货币，系种类物，进入债务人账户后与债务人财产混同，认定为普通债权，施工方不能再主张取回；但如债务人收取的金钱以特户、封金等特定化形式存在，能与债务人的财产相区分，未形成财产混同，则可以行使取回权。对履约保证金是否享有建设工程优先受偿的权利问题，现行法律没有明文规定。但根据目前的裁判规则，履约保证金是债的担保方式，一般不属于工程款范畴，不应适用《合同法》第二百八十六条规定的建设工程优先权。实践中，建设工程价款都是按照进度支付的，具体支付时会扣留部分款项待竣工验收及质量保证期限届满后支付，于是乎便会产生该合同约定预留的款项系属于破产前的建设工程价款，还是属于破产后兼具共益性质的建设工程价款。这关系到是否可以随时优先支付的问题。笔者认为，虽然付款时间在后，但只是对原工程进度款作了附条件的约定，应当认定属于破产前的建设工程价款，属于建设工程价款优先受偿权的范围。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释(2002)16号）第3条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。而承包方垫付的工程款就是承包人为支付报酬、材料款等实际支出的费用。因此，建设工程垫资款应属于建设工程价款优先受偿权的范围。监管资金一般包括金融贷款资金、商品房预售资金等，一般规定只能用于建设工程本体建设。实践中，受资金困扰的房地产企业经常会通过虚构合同、虚增发票、虚增工程量等方式，要求施工单位配合以工程款名义提取监管账户资金，提取后又转还债务人非监管账户或交付给债务人指定的第三方。为此，在债权审查时，争议焦点往往集中在配合提取的款项是否构成已付工程款上，应当根据资金走向及付款理由综合确定。按照正常开发流程，土地使用权设定抵押后，房地产企业需要先清偿抵押债权，解除他项权证，然后才能进行产权变更登记。但是房地产企业破产，企业因不能偿还抵押债权而无法解除他项权证，同时在实践中，抵押债权人大多为银行债权人，由于制度限制，无法自行主动配合办理，为此就产生了产权证办理的困难。此时，可采取以下措施：（1）可由管理人通过诉讼途径要求抵押债权人协助办理过户手续；（2）可基于无争议债权的裁定来申请法院协助执行；（3）可由管理人与银行达成抵押债权处置方案，基于处理抵押物程序及通过正常销售提高抵押物价值的需要，申请银行展期并释放抵押物。按此操作，对银行来说为新的贷款审批，既实现了不良转正，又有利于提高抵押物变现价值，同时又变相释放了抵押物，保障产证能够正常办理。 虽然《破产法》对拆迁安置户权益保护问题没有明确规定，但是考虑到被拆迁人的特殊性，应当将拆迁安置户权益优先保护。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷 案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款规定:“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议， 明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”有观点认为被拆迁人权利优先性的实现方式上，用于置换的房屋为现房的，可以根据被拆迁人申请，将不动产所有权变更登记至被拆迁人名下；用于置换的房屋为期房的，被拆迁人可以继续获得该期房或者就相应期房变价所得优先受偿。拆迁安置协议系债务人与被拆迁人签订的民事协议，只要双方自愿同意，实际安置费高低本不应予以审查。但是考虑到债务人已经处于破产境地，为维护债权公平清偿原则，应当对拆迁安置协议区分两块来进行保护，对属于正常安置标准范围内的债权应当确认为拆迁安置户权益债权，给予优先保护，且其优先顺位列于抵押债权及建设工程债权前；对超标准安置部分债权，应当确认为普通债权。对在拆迁安置协议中约定对货币安置部分计算利息的，则应当区分是否超过安置标准分别确定为拆迁安置权益和普通债权；对货币补偿款直接转为借款或领取后再转入为借款的，应当作为民间借贷案件处理，认定为普通债权。
本文来源：微信公众号“文丰律师”
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