【视点】国浩| 破产债权确认规则的创新与规制

破产重整那些事 2023-02-03

The following article is from 国浩律师事务所 Author 王兆同

本文作者：王兆同律师，国浩北京办公室律师，曾任北京市朝阳区人民法院法官，主审过北京市法院首起股份合作制企业强制清算案及多起大型国企破产清算案，曾参与多次最高人民法院和北京市高级人民法院组织的征求意见，执笔起草多个规范性意见。王兆同律师现为中国传媒大学、北京联合大学等多所大学的校外导师，负责教授破产法课程。

破产债权确认规则的创新与规制

感谢授权本公众号转载

“同类债权同等对待”是关于破产程序中债权清偿的共同规则，在我国《企业破产法》中明确规定了破产债权类别、清偿顺序和审查确认规则，但失之于粗略，无法满足实务的要求。故在《企业破产法》实施之后，对于上述问题实务界进行了广泛的探索和创新。

本文就破产债权确认规则的创新问题（主要在清偿顺序方面）进行梳理，并就探索的必要性及出现的问题进行分析，最后提出相应规制的建议，以期抛砖引玉。

一、我国破产债权确认规则的探索与创新

根据《企业破产法》的规定，破产债权作了以下分类：担保债权、破产费用、共益债务、劳动债权、其他社会保险费用和税费、普通破产债权。但上述分类在实务中不敷所用，因此，债权确认规则出现了一些新探索，这些探索体现在以下方面：

(一) 债权主张物权化

在房地产企业破产的案件中，对于已经交纳了全部或者大部分款项的购房人，实务中通常依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，认定建筑工程款优先受偿权不得对抗买受人，即将购房人的合同权利视同于准物权（尤其是办理了预告登记的更是如此）。

在杨飞与英嘉公司取回权纠纷案中，最高人民法院认为，“房地产开发企业进入破产程序后，已支付全部款项的消费者可请求该企业履行交付房屋并办理所有权变更登记的义务，该等行为并非《企业破产法》第十六条所称无效的个别清偿行为。而且因消费者已支付购买商品房全部款项，故房地产开发企业破产管理人对商品房买卖合同并无解除权。”[注1]

(二) 通过继续履行合同实质性地获得优先保护

对于已经交纳全部或大部分款项但房屋尚未建成的，在实务中通常采取继续履行合同的方式来保护购房人的权益。

一旦将合同相对人的权利放在继续履行的框架下进行，就意味着由破产企业继续承担后续成本，且合同相对人的权利因合同的持续性不受影响。

(三) 扩大共益债务的范畴

相比《企业破产法》条文，共益债务范畴在实务中大大拓展了，体现在以下方面：

1. 在破产程序中，债务人企业借入的款项，实务中已经明确应当作为共益债务处理。[注2]

2. 因分割共有财产导致其他共有人损害产生的债务，作为共益债务清偿。[注3]

3. 以明显不合理价格进行交易而被管理人撤销的，因撤销该交易，对于债务人应返还受让人已支付价款所产生的债务，作为共益债务清偿。[注4]

4. 作为对债务人企业占有的不属于破产财产的权利人，如在破产申请后转让、毁损、灭失的，原权利人或受让人要求就其损失进行赔偿的，作为共益债务处理。[注5]

5. 所有权保留买卖合同情形下，出卖人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，并依据企业破产法第十七条的规定要求买受人向其交付买卖标的物的，买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿。[注6]

6. 所有权保留买卖合同情形下，买受人破产，对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，作为共益债务清偿。[注7]

(四) 设定优先受偿的新类型债权

1. 对于集体人身侵权，自从“三鹿”破产案件发生后，许多学者就提出应当对于受害人予以优先清偿的保护。[注8]《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条对此回应道，“因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。”对于人身损害赔偿请求权，按照职工债权的清偿顺序进行清偿。

2. 对于房地产企业破产时购房款退还请求权，最高人民法院在《对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（[2014]执他字第23、24号）中认为，房屋买受人的购房款返还的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权。另有法院认定，“未达到支付过半购房款的购房人即使不能享有商品房物权优先请求权，也应能享有对已付购房款返还优先于建设工程价款的请求权。”[注9]

(五) 设定劣后受偿的新类型债权

1. 认定民事惩罚性赔偿债权为劣后债权。在王某对北京泰丰房地产有限公司破产债权确认纠纷一案中，北京市二中院及高院认定，该民事惩罚性债权应当劣后于普通破产债权。[注10]

2. 明确行政罚款、刑事罚金为劣后债权。《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条规定，“破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。”

3. 认定部分关联企业债权为劣后债权。对于关联企业债权，实务中一直存在着适用借鉴美国判例法在深石案中所确立的“衡平居次”规则，即将关联企业的债权劣后于其它债权人债权进行清偿。在沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案中，法院在参与分配程序中对于存在抽逃出资的股东适用了衡平居次原则，有学者认为应当普遍性地将关联企业债权劣后于普通债权清偿。《全国法院破产审判工作会议纪要》第39条规定，“关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。”

(六) 将债权从整体中分出一部分清偿顺序置后

1. 明确税款滞纳金为普通破产债权。《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》（法释〔2012〕9号）指出，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。

2. 关于职工工资与绩效工资、奖金等债权的认定，最高人民法院对广东省高院《关于李汉桥等164人与南方证券股份有限公司职工权益清单更正纠纷再审系列案有关法律问题请示的答复》中提到，对职工的绩效工资、奖金等债权，在破产程序中不应作为优先债权予以清偿，确定合理的可以作为普通债权进行清偿。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》中规定，对于董事、监事和高级管理人员绩效工资、非正常收入以及工资中高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。

(七) 破产债权数额的确认

实务中，有的管理人会基于公平对待所有债权人的角度出发，将利息标准进行限制。广东省高级人民法院在（2013）粤高法民二破终字第8号民事判决书中，认为管理人确定债权人的破产债权逾期利息统一按照中国人民银行一年期贷款利率计算的标准，如果允许原告按照另一更高标准计算利息，对其它债权人不公平，故对于原告要求按照中国人民银行三年期贷款利率计算逾期利息的主张，不予支持。[注11]

二、破产债权审查确认规则实务创新的必要性

之所以在破产程序中进行规则创新，而且这种创新又广为接受，是因为实务中有切实的、迫切的需要：

(一)《企业破产法》条文本身对不同债权人不同对待的理论基础

《企业破产法》对于债务人企业对外债务的处理是集中清偿、概括清偿、公平清偿。但对于破产债权，《企业破产法》并非是一视同仁，而是对不同的债权进行分类，区别对待。非但中国如此，列国莫不如是。这表明在立法上，不可能存在将所有债权按统一比例进行清偿的操作，必须根据不同情况对不同的债权区别对待，而区别对待的结果就是清偿顺序的不同。

正是由于《企业破产法》本身就不是将所有债权等同视之，而是基于各种考虑而设定不同的清偿顺序，从而实现实质性的公平，其核心的理念就为实务中的创新提供了一个不言自明的理论基础。实务中，许多创新的理论基础与企业破产法的理论基础相通，创新具备充分的正当性。

以《企业破产法》中对于职工债权的保护为例，相关法律规定体现了对职工这一弱势群体的保护，那么，在实务中，大规模产品质量侵权的受害人、购房人、消费者都是属于弱势群体，对其进行保护与对职工进行保护就具有同样的理论基础。

(二) 公平需要在具体案件中

虽然《企业破产法》中基于公平的考虑，对于不同债权人的清偿顺序作了规定，但是，“法律自从其制定之日起便与社会相脱节”，《企业破产法》也难逃此命运。事实上，由于《企业破产法》受实务经验、立法成本、立法技术等因素所限（尤其是市场化的破产法实践经验的匮乏），其条文只能是提供一个程序运行的基本框架，而无法作为程序运行的边界。在此情况下，实务中的参与方对于依据《企业破产法》的立法精神而进行探索，不仅必要，而且理所当然。

笔者认为，在《企业破产法》不能满足实践需要的情况下，在实务中对于相关规则进行探索、创新，正是中国破产实务人士的一种担当。我们不可能寄希望于《企业破产法》毕其功于一役，只能通过实践不断丰富、完善《企业破产法》的规则。

(三) 不同的主体在法律适用中的不同话语权

在美国破产界，学者也公开承认利益集团的博弈会使得破产法对特定集团利益的特别重视，“有些优先顺位的正当性就不那么容易理解了，有一些甚至似乎是立法者对特定群体的公然偏袒，举例来说，渔业主与农场主的债权真的值得赋予优先顺位吗？”[注12]

在破产法的立法过程中，由于工会系统与银行系统就职工债权与物权担保债权何者优先清偿的问题存在巨大争议，导致立法暂停。[注13]实务中，购房人、供应商、用户都会因其人数众多，容易造成维稳压力，从而成为破产管理人和法院不得不特别对待的群体，如最高人民法院在被称为济南“第一烂尾楼”的彩石山庄答复时，不得不考虑2000多名购房人长达8年多的群体性上访维权这一事实。

(四) 破产财产有限情况下的利益均沾

破产程序本质上是在破产财产不足以满足每一位债权人的合法诉求时的一系列安排，因此，在分配时必须牺牲部分债权人的利益。虽然有些债权人的利益应当优先保护，但如果无限制地保护，则有悖于公平清偿的立法本意。在此情况下，对于基本权益（如本金）和基本权益以外的权益（如罚金、利息等）有区别地作出清偿安排，尽量让更多的利益主体利益均沾，就更符合破产法立法本意，也更会为债权人所接受。

三、债权确认规则探索过程中的问题

在对上述破产债权确认规则现状梳理及分析中可知，我国在破产立法上相对较为宽泛，这在给实务界留下充分发挥创造性空间的同时也带来了诸多问题：

(一) 自由裁量权存在滥用的问题

为应对企业破产过程中出现的一些新型、特殊问题，各地法院发挥自身积极性，进行了各自的探索。但综合各地司法实践来看，法院面临的一个比较突出的问题是法院自由裁量权过大。在债权确认过程中，法院具有决定性地位，该地位也决定了法院在认定上述债权所面临的社会压力。在没有相应法律规则的前提下，如何进一步规范法院在破产债权认定时的职权，同样十分关键。

美国联邦最高法院认为，“只有当为国会明确赋予时，特定债权人才享有优先于其它无担保债权人获得清偿的顺位”。[注14]这种愿望是美好的，但是很难实现，在美国破产法实务中，许多法院仍然会创造性地赋予一些债权人以优先受偿权。

同样，考虑到立法成本的问题，中国的法院也不可能处理具体诉求时等待法律的修改或司法解释的出台，因此，自由裁量权的存在是不可避免的，只不过如何规制自由裁量权，使其在合理的范围内行使是目前亟需解决的问题。

(二) 破产程序的公平性受到了损害

在破产企业债权确认时，在缺乏相应法律规则的前提下，管理人往往从个案出发，按照破产案件的具体需要作出差异化处理，认定过程的公平性难免遭到质疑。最大的质疑就是在一些案件中债权审查是一种标准，而在另一些案件中债权审查又是另一个标准，债权人会以一种做法否定另外一种做法。

破产程序是在破产企业资不抵债的情形下公平清偿债权的特殊程序，若破产债权在认定时的公平性就遭到质疑，则对整个破产程序而言，本身就是很大的冲击。

(三) 拖延了破产程序的进度

虽然在《企业破产法》中规定了对于未决债权可以采取提存的方式处理，从而使得破产债权确认之诉不至于拖延破产程序的进度。此种安排对于未决债权人数较少和金额较小的情况较为妥当，但是，对于未决债权人数过多且金额过大的，破产财产的变价、分配都会面临巨大的不确定性。

由于债权性质、清偿顺序、债权数额的审查确认规则不确定，管理人对债权进行审查便难于服众，债权人在管理人对自己的诉求不满足时，会采取诉讼的方式维护自身的权益。一旦此种异议较多，势必产生未决债权人数过多和金额过大的问题，从而使得债权人会议的相关决议在合法性上处于一种受到合理质疑的状态。此时，破产程序的进度将受到拖累。

(四) 造成了市场主体的不确定性

在一些债权的审查和认定规则处于不确定的前提下，在面对债权主张时，管理人可能处于一种“此亦一是非，彼亦一是非”的状态，债权审查结果具有相当大的不确定性，有时一些不当处理甚至会给破产程序带来严重的逆转，这对破产程序的有效推进是极为不利的。此外，对债权人的合理预期也带来很大的不确定性，而且还很容易给债权人带来额外的诉讼成本。

在谈论债权确认规则创新时，我们不能忘记联合国国际贸易法委员会编著的《破产法立法指南》进行的告诫：

“不应忘记，为确立这些优先权而调整分配顺序不会增加债权人所获得的资金总额。这样做只会造成厚此薄彼，对某一组债权人有利而有损于另一组债权人的利益。优先债权人的类别越多，其他类别要求得到优先待遇的类别也越大。得到优先待遇的债权人越多，这种待遇的实惠就越少。”[注15]

四、对于债权确认规则探索和创新进行规制的建议

笔者认为，对于债权确认规则进行探索和创新是必要的，但是，这些探索和创新已经到了进行规制的阶段，而不宜放任其野蛮生长，否则将会损害整个破产法律制度的权威与公信力。

对于如何进行完善，笔者认为应当从以下两个角度进行完善：

(一) 从程序规则上进行完善

1. 在个案中进行创新

笔者认为，并非在任何一个破产案件中，管理人需要对债权审查标准进行探索和创新，因为此种创新意味着在清偿顺序、表决权等方面的特别安排，同时，也会面临着债权人的异议，增加诉讼解决的成本。在一些案件中有必要对特定群体的债权人特殊对待，在另一些案件中就无需特殊对待，例如，在房地产开发企业中对购房户特殊对待，但在非房地产开发企业中就无需对购房户特殊对待。

因此，笔者认为，在债权确认中进行创新所依据的是衡平法原理，创新应当是个案的、具体情境下的，而非普适性的，不能将在一个案件中债权审查标准照搬适用于其它案件中。对于那些偶发性的出现的情况，如果不能从整体上影响其它利害关系人的利益，似无进行特别安排的必要，依据现有的法律规则进行债权审查认定即可。

2. 公平对待全体债权人

公平是破产法的一项基本原则，在涉及到债权确认时尤其应当贯彻这一原则。在涉及到破产债权确认标准的制定时，应当体现在：同等类型的应当同等对待；相似类型的应当比照对待；不同类型的应当依法对待。

笔者认为，管理人在确定债权审查标准时，对于同一群体的不宜厚此薄彼，而应当一视同仁；对于基于同一法理应当同样处理的，不宜有过大的差别；在整体上处理不同类型的债权时，应当在现有的法律框架和司法惯例范围内进行，除非有充分的理由需要进行更进一步的创新。

3. 披露债权确认标准

对于债权确认问题，《企业破产法》中规定债权人会议的职权是核查债权表，并未要求债权人会议进行讨论，更未要求进行表决。在此情况下，管理人应当出于公平、超脱、独立的角度进行审查。管理人制定债权确认标准时，原则上应当独立行使职权，无需提交债权人会议表决，因为如果让债权人会议表决则会出现“多数决压榨”的情形。

为了防止管理人在债权确认中的随意性，应当在程序上加强债权人对于债权确认工作的监督，笔者认为，管理人确定的债权确认标准，应当向债权人会议披露，并接受债权人的质询。债权人如认为管理人制定的债权确认标准缺乏公平性、合理性，可以要求人民法院进行纠正。此种思路与债权审查确认的整体思路是相吻合的。

4. 接受法院监督和指导

法院在破产程序中，应当处于一个最终裁判者的角色，有法院的背书和支持，易于获得债权人的认同，从而减少管理人开展工作的压力。管理人在进行规则创新时，应当接受法院的监督和指导，正如管理人制作的债权表，并不是当然成为认定债权性质及金额的生效法律文件，而是为债权人提供破产债权确认这一诉讼渠道，接受法院的审查。

一旦管理人作出统一的债权确认标准，且该标准有别于现有的法律规则，受到不利影响的债权人可以提出异议，鉴于目前《企业破产法》并未规定救济渠道，笔者建议法院可以采取听证会的方式，给债权人和管理人以陈述和辩论的机会，进而法院依据事实与法律作出判断：如果管理人的债权确认标准缺乏创新的足够依据，或者不能公平对待所有债权人，法院可以要求管理人进行更正，反之，法院可以认定属于管理人正常行使职权。

(二) 从实体规则上进行完善

对于创新的实体，应当逐渐地将实务中普遍存在的问题，进行类型化的总结，从而丰富规则，逐渐完善，以减少规则创新的任意性。就目前来说，以下规则可能是亟需确立的：

1. 基本生活保障优先原则

对维系基本生活的债权（如工资、个人消费购房款、人身侵权受害人），应当保障其获得优先清偿。对于清偿顺序，笔者认为按照类似权利比照对待的原则，原则上应当与职工债权处于类似的清偿顺序，因为其都是基于基本生活保障优先的原则进行。

鉴于目前的法律框架，在实务中不可能将上述债权与职工债权在同一清偿顺序进行处理，也不可能放到同一表决组进行表决。笔者认为，虽然同样为维系基本生活的债权，但应当区别对待：人身侵权受害人的债权主张补偿性更强，应当优先于其它债权受偿；个人消费购房款以及其它基于生活消费的债权主张，应当基于先外部债权人后内部债权人的原则，优先于职工债权受偿。

2. 本金和孳息相分离的原则

在经济生活中，往往在谈判中处于优势地位的债权人，在合同条款设计中也会有更多的有利于他们的条款设计。在涉及到本金与孳息的问题上，弱势群体关于孳息的主张，往往缺乏合同依据。在涉及孳息的问题上，有的债权人的主张的标准过高，如许多民间借贷的利息标准是年利率24%。如果对本金和孳息不加区分，难以达到公平清偿之效果，更有甚者，会加剧恶化弱势主体的处境。

在进行破产债权确认时，笔者认为要坚持本金和孳息相分离的原则，即本金的清偿顺序优先于孳息的清偿顺序，这样才更能凸显破产程序的公平性。

3. 补偿和惩罚相分离的原则

对于补偿性债权优于惩罚性债权的问题，《全国法院破产审判工作会议纪要》已予以明确，实务中，惩罚性的债权主要是罚金、违约金、滞纳金。而违约金、滞纳金都是既有补偿性，又有惩罚性，如何区分补偿性部分和惩罚性部分就是实务中必须面临的问题。

笔者建议，在区分补偿性与惩罚性的问题上，可以对补偿性债权采取统一的标准，如逾期付款的，按照中国人民银行一年期商业贷款基准利率计算，超出此部分的且有合同依据或法律依据的，归入惩罚性债权。

4. 关联债权劣后原则

对于关联债权的问题，实务中存在着引入美国判例法中衡平居次原则（深石原则）的呼声。对此，前文所述的沙港案已经部分采纳了这一观点。笔者认为，沙港案中的做法符合衡平居次规则的原理，不宜简单地将关联债权列入到劣后债权，而应当区分情况对待。

实务中，一些破产企业的控股股东和其它关联方，非但没有在企业陷入困境时抽逃资金，而是继续进行投入，最终进入破产程序的原因不在于关联方，而在于市场环境等多方面因素。对于这种情况，如果劣后于其它债权受偿，则会打击关联方拯救困境企业的积极性，与破产法初衷相悖。当然，对于滥用控制破产企业的权力或地位，获得了优于其它债权人的不公平优势的，其债权应当劣后其它债权人。

5. 既判力规则限缩适用

在目前的债权确认规则中，尊重生效法律文书的既判力，如深圳中院的《破产案件债权审核认定指引》第三十四条规定，“债权人申报的债权已经人民法院生效判决书、裁定书、调解书，仲裁机构、劳动仲裁机关生效裁决书，或者公证机关公证债权文书确定的，管理人按照生效法律文书确定的数额或者生效法律文书确定的计算方法予以认定。”但管理人在债权审查过程中，如果完全尊重生效法律文书的既判力，则显然会造成生效法律文书的债权确认标准与管理人的标准不一致的问题，进而造成不公平清偿的问题。

对此，笔者认为应当限缩适用既判力规则，具体做法是：对于本金认定部分，按照生效法律文书的标准认定；对于双倍支付的逾期罚金，作为惩罚性违约金进行认定（实务中也存在着不予认定的做法）；对于其它孳息，管理人按照统一的标准、结合生效法律文书的标准，分别进行认定补偿性部分和惩罚性部分。

结语

破产债权确认中的探索与创新，是整个中国破产法制发展与完善的缩影，正是在尊重规则与探索创新之间保持一种微妙的平衡，才会使得破产法律制度不失权威性的同时保持活力，从而通过解决实际问题，获得植根于经济生活的生命力。笔者相信，破产法律人在创新法律时，必能创造历史。

注释及参考文献：

[1] 最高人民法院（2015）民申字第1158号民事裁定书。

[2] 李震东：《重整中的新融资债务属于破产程序中的共益债务》，《人民司法·案例》2014年第24期。

[3]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》第四条规定。

[4]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》第十一条规定。

[5]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》第三十条、第三十一条、第三十二条规定。

[6]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》第三十六条规定。

[7]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》第三十七条规定。

[8] 王欣新、乔博娟：《论食品安全领域大规模人身侵权债权有破产程序中的清偿顺位》，《法治研究》2013年第11期。