【视点】浙江振邦|破产法司法解释三对房企破产案件的影响——以投资人权益保障为视角

Original 李乐敏丁天甲破产重整那些事 2023-02-03

本文作者：李乐敏律师，浙江振邦律师事务所主任，中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究员、中国人民大学破产法研究中心兼职研究员、浙江省律协建设工程专业委员会副主任、浙江省律协破产专业委员会委员、绍兴市律协建筑与房地产专业委员会主任、绍兴市、台州市仲裁委员会仲裁员，系浙江省建设工程领域争议评审专家、2017最值得推荐的中国工程法律60位专业律师；

丁天甲律师，浙江振邦律师事务所专职律师，西南政法大学法学学士，专业领域：金融资本法律服务，诉讼仲裁法律服务，刑事法律服务

本文系第九届浙江律师论坛获奖论文二等奖

破产法司法解释三对房企破产案件的影响

——以投资人权益保障为视角

感谢作者授权本公众号刊载

【摘要】2019年3月28日，最高人民法院发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》（下称“《司法解释三》”），进一步完善了我国的破产司法体系。依据《司法解释三》，其对在破产程序中的借款的清偿顺位进行明确规定，将其清偿顺位设置劣后于抵押权，如此一来即对投资人的权益保障产生了影响，更影响了房地产企业破产案件的推进。本文以此作为切入口，就《司法解释三》对房地产企业破产案件的办理，特别是对于房地产企业破产案件办理的影响以及投资人权益的保障进行有益探索。

【关键字】司法解释三投资人权益房地产企业破产

一、房地产企业破产的一般做法

自2011年开始，我国房地产行业发展态势接近顶峰，但行业的盲目扩张以及宏观政策的调控，导致近年大量房地产企业因资不抵债而进入破产程序。实践中，房地产企业的破产案件普遍存在受市场因素影响较大，变现价值不稳定；抵押债权金额较高，无财产担保债权人受偿比例极低；破产影响较大，极易诱发农民工讨薪、购房户集体信访等群体性事件的特性。故破产清算在该类案件的财产变现、财产数额确定、无财产担保债权人尤其是消费者购房者利益保护等方面存在许多难以突破的障碍，往往难以充分保护债权人和债务人的正当利益，同时在维护行业稳定、社会稳定方面也不具有优势，对于房地产企业破产所引起的社会问题缺乏有效的全面解决途径。因此，破产清算并非最优的选择方案，而重整程序在房企破产案件处置中更具有优势，也更受破产管理人的青睐。目前，实践中既存的两种房企重整模式，一为企业资产及营业事务的全盘让与，二为债务人借入第三方资金继续经营并完成续建、销售，本文主要探讨的是司法解释三在第二种重整模式下对投资人权益的影响。

对于许多房地产企业而言，其陷入困境的主要原因在于流动资金的缺乏，其本身的负债率并不是特别的高。因此完成项目续建，盘活资产，对于债权人以及债务人而言也是一件大有益处的事情。但这一切的关键在于，外来资金的注入。而外来资金的安全退出，是投资人的第一考虑要点。因此在此前的司法实践中，为了能实现投资人、债权人、债务人等多方主体的共赢，对于投资人所投资的资金做了一系列的保障措施，下面笔者就从资金的性质以及清偿顺位两个方面来进行简单的论述。

（一）续建资金的性质认定

在《司法解释三》出台之前，为完成债务人的烂尾楼项目，由债务人企业引进第三方资金作为在建楼盘项目的续建资金从而完成项目续建的这种模式下，第三方投资人以提供资金为主并获得固定的利益回报，并且该资金以及利益回报的清偿顺位优先于破产案件中的所有债权清偿。

在《司法解释三》出台前，对于向第三方借的续建资金的性质在实践中普遍被认为是共益债务，并在司法实践中已有体现，例如广东省高级人民法院在审理深圳市亿商通进出口有限公司与东莞市清溪金卧牛实业有限公司破产债权确认纠纷二审案件时，判定债务人破产重整期间的借款应为共益债务。[1]

（二）续建资金的清偿顺位

在房地产企业破产的情况下，购房人、建设工程施工人、抵押权人、债权人等众多主体在破产程序中纷纷提出各自诉求，权利冲突严重，利益难以平衡。因此在房地产企业破产案件中对于各项权利的清偿顺位设置就显得尤为重要。

在《司法解释三》出台前，司法实践中已经对在一般的房地产企业破产的于各个权利人的行权顺位有了一个基本的认识，笔者在此做简单论述。第一位的应当是以支付合同总价款50%以上的消费性购房户。目前对于消费性购房户的优先权性质的法律规定较少，能够参照的是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”而其中对于消费者的购房目的则可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二项的规定，以购房者名下无其他用于居住的房屋作为判断依据。[2]而对于支付大部分房款定义，学者一般都主张应当参考《执行异议和复议规定》，以付款比例超过 50%为准。[3]总结而言，即消费者所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋且已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，那么其权利顺位应是第一顺位的。在上述顺位之后，应当是工程价款优先权，其次应当是抵押权，此处的依据在于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。在上述三种权利顺位之后，应当为正常的破产费用、共益债务、职工债权、税收债权以及普通债权（此处的普通债权也包括支付款项未达50%的购房者）。

而在此前的房地产破产案件中，投资人为了自身的风险考虑，往往会要求将其出借的资金以及回报在破产程序中的清偿顺位优先于所有的破产债权（包括抵押权、税收债权、工程价款优先权等），因此这种共益债务的性质又发生了重大的变化，即其清偿顺位的上调正是以这种方式，通过保障投资人投入资金的安全，加大企业重整的可能性，从而来撬动企业宛如死水的整个局面，进而实现债权人、债务人以及投资人的共赢。

二、司法解释三出台对投资人权益的影响

破产程序启动后，债务人企业继续经营对于重整至关重要，对于破产程序中将企业作为营运资产出售也非常关键。而债务人继续经营的前提是能够获得新的借款，用来及时支付正常运营过程中的支出和相关费用，如果该类新产生的借款在破产程序中的清偿顺序较为劣后，出借人就承担借款无法回收的风险，也就不敢向困境中的企业提供借款。《司法解释三》出台后，同时明确了破产程序中借款的性质与清偿顺位，这对投资人的权益产生巨大影响，主要在于以下几点：

（一）投资风险加大，投资意愿降低

根据司法解释三，续建资金的清偿顺位是要劣后于购房户债权、具有工程价款优先权的工程款债权以及抵押权。同时考虑到目前进入破产程序的房地产企业的资债情况均较差，大量存在欠付工程款、未能交付已售房屋以及在建工程抵押等情形，这导致了大部分房地产企业破产案件的普通债权清偿率极低，甚至清偿率为零的情况屡见不鲜。一旦涉及到需要向第三方借款的，很难保证第三方的续建资金的安全退出。在本身资金的安全性无法得到确切保证的前提下，投资人的投资意愿势必降低。

（二）先行赋予续建资金的“超级优先权”在目前司法环境下的效力

在《司法解释三》出台之前，实践中已经较多的房地产企业破产案件采用引进续建资金的模式来办理，并赋予此种资金以超级优先权，即优先于购房户债权、建设工程债权、有财产担保债权、税款等债权受偿。许多投资人均是以“共益债投资”形式投向具有续建价值的房地产项目，实现“风险可控”“互利共赢”的债权投资。那么在《司法解释三》出台的背景之下，对于原先赋予的超级优先权是否依然具有效力呢？这将会直接影响到目前许多在办的破产案件，一旦是去“超级优先权”，许多投资人的利益将无法得到保障。

笔者认为，是否具有效力不能一概而论，依据目前实践操作中的几种方式。笔者划分为以下类型：第一，以债权人会议表决通过并由人民法院裁定认可的方式，确认续建资金的性质以及超级优先的清偿顺位。第二，以法院复函的方式，确认续建资金的性质为共益债务，与破产费用在同一顺位并以债务人财产随时清偿，优先于购房户债权、建设工程债权、有财产担保债权、税款债权等债权受偿。第三，通过购房户债权人以及抵押权人承诺对续建资金让渡权利顺位的方式来确定其第一顺位的清偿顺位。

对于第一种方式，笔者认为，对于该续建资金的超级优先权是通过债权人会议决议后并由生效的法律文书予以确认。同时《司法解释三》出台在后，根据法不溯及既往的原则，在已经由生效法律文书确定的情况下，以后出台的《司法解释三》中的规定来约束先前的行为，实属不妥，因此在这种方式下，笔者认为借款的超级优先权应当是继续有效的。

对于第二种方式，笔者认为，首先我们应当来探讨一下对于法院所出具的回函的性质，一般情况下，复函指的是上级法院对下级法院就某个个案中定性或存疑点进行答疑或就司法实践中某个程序问题进行回复。可见复函并不是真正意义上的法律文书，其与我们常见的民事判决书与民事调解书不同，其是否具有既判力是需要打问号的。同时该种模式下，又并未获得债权人会议的明确表决同意。所以笔者认为，此种方式下，续建资金的超级优先权并未获得确认，而在《司法解释三》出台后，就应当适用《司法解释三》的规定，续建资金的清偿顺位应当劣后于购房户债权与有财产担保债权，即超级优先权不复存在。

对于第三种方式，笔者认为，无论续建资金、购房户债权、有财产担保债权在破产程序中的清偿顺位谁先谁后，一旦购房户债权人与有财产担保债权人做出承诺同意，将其债权的清偿顺位劣后于续建资金。这应当是意思自治的范畴，故即便在《司法解释三》出台之后，该钟模式下，续建资金的超级优先权应当是继续保有的。

（三）房地产企业破产案件模式选择的侧重改变

在以往的司法实践中，对于房地产破产案件，众多的学者均认为应当是侧重适用破产重整程序。例如广东省高级人民法院民二庭丁海湖庭长在《房地产企业破产重整若干司法实务问题探讨》一文中说道“房地产企业破产案件有一定特殊性，具有债权人范围广泛、破产资产状况复杂、所涉法律关系复杂且相互交织、可能造成社会不良影响、社会资源浪费等特点。从其核心资产看，房地产企业的资产大部分为期房或在建工程等不动产，资产变价受市场、政策等因素影响较大。”“从维护行业稳定、社会稳定的角度看，对房地产企业破产案件适用重整程序可视为较适用破产清算程序一种更优的选择。”[4] 可见原本将房地产破产案件侧重于重整程序的主要因素在于维护社会稳定、行业稳定，妥善化解矛盾等。而房地产破产案件最大的矛盾在于处理好购房户交房问题以及各个权利主体之间的权利顺位问题。而依据司法解释三的规定，破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。在这样的情况下，清算程序中，管理人或经过法院许可或通过债权人会议，亦可完成借款，只要完成项目的续建交房，社会问题大致上即可以得到解决。而各个权利人之间的权利顺位问题，并不会因为清算或者重整程序而发生变化。对于投资人而言，其所追求的是资金的安全以及快速的退出，相较于重整程序的复杂，清算程序可能可将符合投资人的要求。

（四）续建模式下投资人权益保护法律缺失问题的放大

如上文所述，在《司法解释三》出台后，续建资金的清偿，顺位已经做了相应的明确，出于正常的共益债务的清偿顺位。换句话说，就是投资人所投入的资金的保障性得到了下降。这就直接将我国法律中投资人利益保护缺失这一问题放大了。无论是对于重整投资人的招募的程序、评选的标准等多个方面来说，我们国家目前的法律建设提及甚少。而《司法解释三》出台前，赋予续建资金“超级优先权”的做法，也正是基于投资人保护法律缺失的情况下的另辟蹊径。因此，在目前的司法环境下，更加需要我们从法律完善的层面来对投资人的权益作出进一步的保护，如此才能更加发挥出破产程度对于我国市场经济的促进作用。

三、新环境下投资人权益保护的对策

我国经济新常态下实施与推进“供给侧结构性改革”，亟需破产重整制度发挥挽救困境公司、促进经济结构调整、实现产业结构优化升级的重要作用，但我国破产重整融资法律制度供给不足，尤其对重整投资人权益保护比较欠缺，导致重整中的企业估值缺乏弹性，融资困难，破产重整价值目标难以实现。鉴此，保护重整投资人权益，拓展投资渠道，成为破解重整程序中融资困难的有效手段。

（一）完善房企投资人招募的信息披露制度

对于投资人而言，需要了解整个债务人企业的状况后才能对整个项目的进行判断，故信息披露制度就显得相当重要。目前的破产立法中，并没有对于信息披露制度特别是针对投资人的信息披露制度进行明确，《司法解释三》也仅仅对债权人的知情权如何保障进行了明确规定。正如青岛大学法学院丁燕教授所述“美国破产法以“充分信息”为核心构建了完善的破产信息披露制度；英国以专门的“破产调查”为核心构建了极具威慑力的信息披露制度。反观我国破产法，尚未构建系统的破产信息披露制度，仅有个别相关条文分散在《企业破产法》中，如第23 条、第127 条等。这些分散的条文也仅仅强调债务人对法院和债权人、管理人的报告、如实说明、提供账册等义务，至于债务人或管理人对投资人的信息披露义务则未涉及。”[5]

在实践中，破产管理人在进行投资人招募时，往往会选择性的披露企业信息，极有可能导致投资人做出错误的判断，从而损害到投资人的权益。因此笔者认为，在房地产企业破产案件投资人招募中的信息披露，应当从信息的披露义务人、披露内容以及披露方式层面加以完善。

首先，信息披露义务人应当为管理人。破产管理人是指公司在宣布进入破产程序后接受法院指定负责公司财产的管理、清算、处分等一系列保障破产程序顺利进行的中介机构或人员。根据《企业破产法》第二十五条规定：管理人履行下列职责：“（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告……”可见破产管理人从法院指定之后开始参与处理债务人的所有事项，对于债务人的资产情况、债务情况、诉讼情况、房产销售情况、抵押情况等均作了全面、详细调查并进行接管，将管理人作为信息披露的义务人最为妥当。

其次，信息披露内容应当以企业基本情况、资产情况、债务情况、重大诉讼情况、债权人会议表决通的或人民法院批准的关于外借资金的议案情况、破产案件的进程状况等为核心，但如涉及企业的商业秘密或国家秘密，则应当予以保密。

最后，对于披露方式，应当由管理人在招募前主动向投资人进行披露，但为节约资源，避免虚假投资人，可以要求投资人先行缴纳保证金。同时投资人有权主动要求管理人披露信息，管理人审查后如无涉及国家秘密以及商业秘密的，则应当进行披露，对于涉及国家秘密以及商业秘密的可由投资人签订保密协议后予以披露。

（二）针对债务人企业的尽职调查

对于投资人而言，投资项目的前提是完备的尽职调查。针对房地产破产程序中尽职调查主要基于以下几个方面：

1、债务人企业历史沿革、资产情况、债务情况

破产程序中，《司法解释三》的背景下，续建资金作为共益债务是劣后于有财产担保债权与购房户债权的，续建资金是否能够收回并取得收益，倚赖于对整个程序下的清偿率的测算，而经过债权人会议核查确认的债权并确认的资产情况是进行整个预测的基础。

同时，笔者特别强调，对于抵押权人对于在建工程的优先受偿的范围是需要严格认定的。所谓在建工程抵押指的是抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。[6]同时笔者认为，依据《物权法》第200条:“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”据此，抵押时对于尚未存在的建筑物应当是不属于抵押物的范畴之类。以此类推，在建工程抵押应当是以已完工部分作为抵押，因此抵押权人所持有的债权的优先受偿范围应当是以办理抵押登记时在建工程以及土地使用权的价值为限。因而债务人进入破产程序后，投资人应当要求管理人与抵押权人共同确定第三方机构单位来对于在建工程的价值进行确认，并结合最终竣工验收后的房产的价值最终来确认抵押权人所持有的债权的优先受偿范围。

2、债权人会议对于引进续建资金的决议或人民法院对于引进续建资金的裁定

根据《司法解释三》的规定，管理人在破产案件中需要引进资金的，只有两种途径：一是在第一次债权人会议之前经过人民法院的同意；二是由债权人会议表决同意。因此，在没有经过上述两种途径下，管理人擅自向外借款的，该资金能否被认定为共益债务是不确定的。同时如管理人能够做到抵押权人、工程款债权人与经过认定的购房户债权人承诺对续建资金让渡清偿顺位的，那么在意思自治的原则下，续建资金应当能够取得“超级优先权”，如此对于整个续建资金的安全即得到了极大的保证。

3、房地产情况调查

在通过测算，确认续建资金能够得到保证的前提下，投资人应当对房产项目进行调查。对于投资人而言，其投入资金想要获得并不是固定资产，其想要获得是资金回报，一旦项目后续无法完成竣工验收，或者无法实现最终销售，亦或者销售周期过于长，这会导致投资人投入的资金迟迟不能获得回报，资金成本不断加大，最终使得项目亏损。同时目前进入破产的债务人企业所建造的房地产项目一般是经过多年的挣扎才进入破产程序，在经过长时间的停工后，项目的产品定位、户型设计历经十年是否还能符合市场偏好，比如政策导向下的产业调整带来的人口结构的调整对于户型需要的变化，工程质量是否有问题，是否存在违建，比如地基沉降、混凝土不达标、超建等导致最终无法竣工验收，这些都是需要详细调查核实的。[8]

（三）保障投资人遴选的公平与公正

保障投资人的基本权益，投资人遴选的公平与公正是前提。依据丁燕教授的归纳，我国目前实践中存在的投资人招募方式主要分为以下几种：1. 债务人或出资人自行寻找重整投资人，尤其在深圳等一些发达城市，资金市场相对比较活跃，预重整制度运用较为普遍，为采用此种方式提供了市场契机；2. 由政府部门、债权人等主体推荐意向重整投资人，管理人与之逐一展开磋商、谈判，最终确定投资人；3. 公开招募重整投资人方式。目前，发布招募公告、公开遴选已逐渐发展为诸多重整企业确定投资人的主要方式。[9]在公开遴选的方式中，如何来保证遴选的公平性仍是我们需要特别考量的。笔者认为主要有几个方面：

1、招募公告的广泛性

实践中，大部分管理人仅仅在报纸上进行登报发布招募公告。在多媒体迅速发展的情况下，传统的媒体已经开始走向没落，如仅仅在报纸上登报公告，会导致许多潜在的投资人无法知晓，则公开招募的意义便不复存在。因此笔者认为，对于招募公告的发布，应当与时俱进，采用多种方式进行公告，例如全国企业破产重整案件信息网上发布公告，通过现代新媒体进行更广泛的公告。毕竟，公开招募的最大意义在于以群体的广泛性促进公平性。

2、投资人招募的标准

对于投资人招募的标准，笔者认为，债权人会议应当需要有决定权。事实上，赋予债权人会议决定权，其规制理念即债权人自治。从本质上说，破产法律程序是一种在法院监督下的债权人自治程序。[9]同时又考虑到在破产程序中，债权人、股东、债务人等利益主体之间存在各种冲突与博弈，纯粹依靠债权人自治，常常会深陷无休止的争吵和耗时耗力的谈判之中，由法院适度介入并实施强制，一定程度上能更好地平衡协调各方利益。

除此之外，这里面涉及到许多商业判断，管理人与法院可以在实质上、程序上进行把控，但是对于商业上的判断往往是缺失的，因此如能征求到第三方专业机构或专业人员的意见，这样出来的评选规则才能够是最为合理的标准。

3、评委的选择

在评分标准确认的前提下，对于评委的选择依旧是需要郑重把握的，因为在整个遴选的过程中，评委的主观意志也是影响最终遴选结果的一大因素。正如上文所述，在投资人的遴选中，除法律外，更加涉及到商业上事务。因此，在考虑评委人选的时候，需要多方便考量，最合理的建议即为由法院、管理人、债权人、第三方专业机构、政府等多方主体共同评选。例如丁燕教授所调研的江苏霞客环保色纺股份有限公司重整案中关于评委会的组成，即是分别为无锡市人民政府金融工作办公室、债权人会议主席、德勤咨询公司、海通证券股份有限公司和管理人选派的代表。[10]这样可以最大程度的保证整个遴选过程的公平公正。

（四）府院联动机制适用的必要性

在法院的主持下，进入破产程序从客观上对于未来企业重整尤其是重整投资来说，最大优势在于风险可控。但是房地产企业重整是否成功，重整投资是否安全退出，还要取决于市场去化。目前多数项目处于二三线城市，而二三线城市房地产消费市场趋冷，去化率堪忧，再加上项目本身的特殊情况，重整是否成功还有不确定性，这里就需要有当地政府的支持。政府从促进去产能化的角度给予各种政策支持。而政府作为一个利益相关者，是否愿意进行政策支持且政策可以持续执行是一个比较重要的问题。从政府角度来说房地产项目烂尾首要需要解决的是小业主或小债权人带来的稳定问题，从这个角度来说政府有意愿进行政策支持来化解社会稳定及金融稳定。

四、结语

对于房地产企业而言，寻找投资人往往决定了破产程序能否顺利进行，重整程序能否发挥其挽救企业的价值。在《司法解释三》的背景下，房地产破产案件实务发生较大变化，更影响到了投资人在整个破产程序中的权益保障。笔者依据自身的案件办理经验，从信息披露、尽职调查、投资人遴选以及府院联动等四个方面来进一步探索、完善在破产程序中对于投资人权益保障，以期能够在今后的案件办理实现债务人、债权人、投资人以及社会的四赢局面。

注释：

[1]【2014】粤高法民二破终字第2号

[2]汤文平：“建设工程价款优先权与消费者购房债权的关系——试析法释【2002】16 号文第 2 条”，《金融法苑》，2010年 01 期，第 32 页。

[3]《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

[4]丁海湖，李欣婷：《房地产企业破产重整若干司法实务问题探讨》，《法律适用》，2016年3月

[5]丁燕：《论合同法维度下重整投资人权益的保护》，载《法学论坛》，2018年4月1日

[6] 《城市房地产抵押管理办法》第三条将在建工程抵押限定为:抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

[7]朱南杭，《基于房地产企业破产重整的“共益债投资”模式分析》，https://www.sohu.com/a/303119477_120054170，最后访问日期，2019年4月29日

[8]丁燕：《论合同法维度下重整投资人权益的保护》，载《法学论坛》，2018年4月1日

[9]李永军：《破产法：理论与规范研究》，中国政法大学出版社2013 年版，第36 页

[10]丁燕：《论合同法维度下重整投资人权益的保护》，载《法学论坛》，2018年4月1日

推荐：【重磅】王欣新| 《全国法院破产审判工作会议纪要》要点解读

推荐：【视点】江苏法舟| 论通过商会调解组织促进预重整引导人制度的构建

推荐：【实务】破产债权：增值税留抵是否可抵其他税种欠税，滞纳金是否属于优先债权

推荐：【实务】破产案件中长期股权投资处置路径探析

推荐：【实务】广东伟伦| 关于企业进入破产清算后劳动债权若干问题的研究