【实务】盈科长沙 |房开企业破产中的优先债权协调与冲突
本文作者：聂海平，北京盈科（长沙）律师事务所高级合伙人，盈科全国清算与破产专业委员会副主任，长沙市律师协会清算与破产法律事务专业委员会副主任
房开企业破产中的优先债权协调与冲突
房开企业破产案，除了遵守一般破产法的一般优先权和普通债权的清偿顺序，还存在其特殊的优先权问题。特殊的优先权的顺序为：1、被拆迁人和被安置人；2、消费者购房人；3、工程款；4、抵押债权、办理预告登记的购房人，办理抵押的时间和办理预告登记的时间先后确定。本文针对这些特殊优先债权问题，进行简要的分析。
一、被拆迁人和被征收安置人的债权请求权
1、涉及到老百姓的生存权，人数众多 如处理不妥则涉及社会稳定；
2、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条：拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。
（2017）最高法民申691号，裁判要旨：拆迁人将拆迁补偿安置协议约定的产权置换用房另行卖给第三人的行为，侵害了被拆迁人的财产权及生存居住的基本权利。按照被拆迁人利益的侧重保护原则，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第七条将此种情况下被拆迁人对该特定房屋的债权物权化，赋予物权优先效力。
（三）具体操作
1、请求交付房屋；
2、不需要房屋，请求支付相应的对价；
3、包括拆迁补偿款、过渡安置费；
4、逾期交房的损失等损害赔偿请求权列为普通债权。
二、消费购房者的债权请求权
（一）关于消费购房者的标准
1、规范依据：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
2、消费者应与《消费者权益保护法》中的“消费者”含义相同，即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要。
3、规范依据：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（2）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（3）已支付了50%及以上的购房款；
4、满足的条件：
（1）真实购房人；
（2）签订了合法的商品房买卖合同（除外：违法销售、个别清偿、限购，以及其他合同无效情形）；
（3）付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
（二）购房人优先权保护的是生存权，不是居住权。
1、是不是必须是自然人？其他主体可否享有购房人优先权？
2、是不是必须是住宅？商铺、门面等非住宅是否适用？
3、一人买多套，能否都享有？多少套可以享有？
4、案例一：安徽省宣城市中级人民法院（2016）皖18民初71号
裁判要旨：张永恩作为普通农民，购买一套面积仅17.31平方米的商品房，该商品房属商铺，具有一定的经营属性，但该商品房的价值及所预期的经营收益承载了对张永恩及其家人的生存保障功能，该购房行为仍属普通消费购房范畴。张永恩及其家人就该商品房及所付购房款具有生存利益，在破产债权清偿中应予优先保障。
（三）具体操作
1、主张交付房屋，期待物权优先。
标的：破产受理时的房屋现状，现房应该交付。
条件：◎具备交付的条件，物理上完备、法律上完善。
◎房屋上其他更为优先的债权已结清。有哪些？
（1）房屋现状具备办证条件的，给其办证，办证费用由购房人承担，计入普通债权。
（2）缴足购房款（对待给付），已缴或补缴。
（3）核实缴款的凭证。（大额流水，小额合理性）
2、管理人解除购房合同，退还购房款。
第一种观点：肯定优先全额退款
（2014）执他字第23、24号，裁判要旨：基于《建设工程款优先批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。
3、购房人解除购房合同，退还购房款。
一般观点：普通债权。
我们的观点：是否有利于债务人财产的保值增值
房价上涨，优先退款。
房价下跌，普通债权。
4、支付50%以下的购房人，退还购房款。
第一种观点：否定优先全额退款
购房合同解除情况下，购房人请求退还 购房款属于金钱债权请求权，应当作为普通债权。没有法律依据可以参照。
三、工程款债权的优先权
（一）法理基础及规范依据
1、法定抵押权说、不动产留置权说，与法律制度冲突。
2、法定优先权
《合同法》第二百八十六条与最高人民法院《关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。
（二）工程款优先权的行权条件
1、工程款债权的优先标的：按照建设工程施工合同建造出的建筑物，不包括在建工程项下的土地。
2、建设工程属于依法可以折价或拍卖的工程。
3、在该建筑工程上，更为优先的其他债权已结清。有哪些？
◎消费者优先购房人对在建工程的共有份额，所指向的建设工程，工程款债权不享有优先。
4、建筑工程质量合格。
◎已竣工◎未竣工
◎非施工方造成的工程未验收，施工方享有工程价款优先权。
5、在法定期限内主张优先权
（1）在建设工程竣工之日或者 建设工程合同约定的竣工之日起计算6个月。
◎竣工验收合格之日起算；◎提交验收报告之日起算；◎擅自使用占有建设工程之日起算；
（2）未进行竣工验收
◎解除合同或者合同终止之日的次日起算6个月。
◎债权申报时，管理人释明是否主张优先权。
（三）工程款优先权的行权主体
建设工程参与人：业主单位、总包、转包人、实际施工人、分包人，还有勘察、设计、监理等。
1、勘察、设计、监理单位不享有工程款优先权。
◎没有法律依据
◎《浙江省高院执行局关于引发《在执行中处理工程款优先权有关问题的解答》的通知》以及《安徽省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案的指导意见》，均排除了勘察人、设计人的优先权。
但是，可能引发续建的问题！
2、分包人、实际施工人有条件享有工程款优先权。
◎根据合同法的代位制度，总承包人怠于行使权益时。
3、建筑装饰装修人有条件享有工程款优先权。
（1）只能在建筑因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿；
（2）除外情形：发包人不是建筑人的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的。
（四）建设工程施工合同无效
1、建设工程施工合同无效，但是建设工程竣工验收合格，享有优先权。
2、建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（1）修复后经验收合格，承担修复费用，享有优先权；
（2）修复后经验收不合格，不予支付工程款，不享有优先权。
◎建设工程款优先受偿权与合同的效力无关。
（五）工程价款的范围
工程价款是否包括“合理利润”？
◎旧规：最高院《批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”
◎新规：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条：工程价款优先权及于国务院有关行政主管部门关于建设工程价款规定的范围。→
《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条：承包人建设工程价款优先权受偿的范围应当包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等。
◎包括：合理利润；
◎不包括违约金、索赔损失等，计入普通债权。
（六）放弃优先受偿权承诺函的效力
◎新规：2019年2月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十三条：发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
绝对放弃、相对放弃？
绝对剥夺、相对剥夺？
（2018）鄂民终621号，裁判要旨：东升公司向麻城农商行承诺放弃涉案工程款优先受偿权是对其享有的民事权益的处分行为，并未侵害国家利益、公共利益、和他人的合法权益，其麻城农商行依约履行了发放贷款义务，故东升公司的上述承诺应当具有法律效力。
基于东升公司上述单方面法律行为的相对性原则，该承诺只针对麻城农商行享有的1.5亿元抵押债权具有劣后效力，即东升公司就涉案工程享有的55079146元到期工程款债权仍然享有优先于其他债权的受偿顺序。
四、已办理预告登记的购房者的请求权
（一）“以房抵债”“以债买房”
1、前债未到期约定抵消购房款，签订房屋买卖合同。
◎实质是：两份合同，附解除条件的借款合同和附生效条件的房屋买卖合同
《民间借贷司法解释》肯定借贷关系，否定房屋买卖关系；【九民会议纪要】第45条：根据原债权债务提起诉讼。
◎房屋买卖作为还债的让与担保？
【九民会议纪要】第71条：当事人根据上述约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债权人要求归其所有的，不予支持；要求优先受偿的，予以支持。
2、前债已到期后约定抵消购房款，签订房屋买卖合同。
◎构成新债清偿
最高院《关于当前民事审判工作中的具体 问题》（2015年12月14日，“先签订借款合同，借款到期后无力还债，双方签订房屋买卖合同，将前期借款转为购房款的，就不再定性为借款法律关系。”
但是，不允许抵消的情形，《破产法》第40条、31、32、33条；房屋买卖合同无效或可撤销的情形：一是“债”是虚构的；二是“房”价明显低于市场价格。
（二）房屋买卖合同已办理预告登记
1、预告登记、备案、网签
◎预告登记是民事制度，兼具物权性和债权性；（物权法第20条）
◎网签和备案是行政管理制度。
2、主张交付房屋，物权期待权
◎肯定说，预告登记 具备“权利满足”效力，具有公示作用，并延伸出“破产保护”功能，给予债权请求权以物权效力。
无需考虑是否为消费者购房，而是物权保护。
◎否定说，预告登记并非物权登记，根据物权法定原则，不享有物权效力。
3、仍需要满足购房人物权期待权的行权条件
◎具备办证的条件，物理上完备、法律上完善。
◎房屋上其他更为优先的债权已结清。
4、网签的效力？
民间法：网签是惯例；
行政手段，防止一房多卖的手段。
5、解除合同，恢复原始法律关系，按照原始法律关系确定债权性质。
6、解除合同，购房款全额优先偿还。
本文来源：微信公众号“管理人实务研究”
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