【实务】德和衡 | 房企破产中对于已付房款购房人的保护及潜在风险

破产重整那些事 2023-02-03

The following article is from MC Legal Author 黄超宇

本文作者：黄超宇，北京德和衡（上海）律师事务所专职律师，房地产金融业务部主任，商业物业运营管理专委会主任

房企破产中对于已付房款购房人的保护及潜在风险

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【摘要】在房地产企业进入破产程序后，已经支付房款的购房人应属于地位较弱的债权主体。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条的规定，实践中不少观点认为购房人对于该房屋或已经支付的价款享有取回权。但随着《企业破产法》及相关司法解释的发布和实践中的司法裁判口径转变，本文认为购房人原则上并不享有取回权，而享有顺位较高的优先权。但即便如此，在房地产企业进入破产后管理人的介入，管理人对于该企业的发展思路决定了购房人承担什么样的风险、承担多大的风险。本文拟通过对比不同情况下购房人的相关权利、分析购房人与管理人之间的相互博弈，并最终对购房人的行权和权利保护提出建议。

【关键词】房地产企业、企业破产、购房人保护、优先权

一、导言

在房地产开发企业破产的案件中，对于已经支付了部分或者全部房款的购房人，能否对其所购房屋行使取回权？对于其所购房屋在何种条件下具有优先权、享有优先权的债权范围为何？什么样的购房人可以被管理人行使撤销权？这些问题都是在房地产开发企业破产案件中的会遇到的热点问题。而考虑到房地产企业破产涉及购房人数量和金额都非常大，而购房人对于房屋的居住权利也关系到最基础的生存问题，因此在不少房地产企业破产案件中，法院和破产管理人会优先选择采取重整程序以防止出现社会不稳之情形。但基于近几年国家对房地产行业的调控越发严格，中小型房地产企业面临破产的可能性将在今后两年呈现上升趋势；此外根据最新的政策，国家对于破产的口径也逐渐放开，“当破则破”将成为未来的趋势。因此，上述问题将成为未来房地产企业破产案件中不得不面对的问题，有必要对其进行研究和讨论。

二、购房人在房地产企业破产案件中的权利

我国《企业破产法》等法律法规中未直接规定购房人的权利，对房地产企业破产中购房人权利的规定散见于司法解释、规定、批复等文件中，下面将对实务中运用较多的两个条款进行分析。

1.购房人已经支付了全部房款是否享有取回权

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第71条规定“下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；……”

通过查询相关案例，实务中有不少购房人在房地产企业进入破产程序后，依据该规定起诉要求管理人继续履行商品房买卖合同，交付房屋并配合办理产权登记。根据该条规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。但实务中这一法条的适用，各法院有以下几种观点。

观点一：《规定》的立法背景是为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》而制定的司法解释，现在该试行法律规范已废止，作为该试行法规的配套司法解释理应不再适用[1] 。根据新法优于旧法的法理原则，在《企业破产法》及《企业破产法司法解释二》对债务人财产的范围已经做出规定的情况下，对于涉案工程的性质应当适用《企业破产法》和《企业破产法司法解释二》的有关规定来定性。因此涉案工程仍登记在房地产企业名下的，应该属于债务人财产。

观点二：涉案工程为在建工程，尚未竣工验收，不符合取回权的要件。根据《城市房地产管理法》第27条规定，建设工程竣工验收合格后，方可交付使用。在建工程还未完工，未取得竣工验收备案登记，不具备交付使用的条件。根据《物权法》的规定，不动产交易未办理产权登记的不能发生物权移转的效果，因此不能适用该条第（五）项的规定，涉案房产属于破产财产，即便支付了全额购房款，购房人也不享有取回权[2]。

观点三，依据规定第71条的规定，购房人享有取回权。在“重庆君融置业有限公司与李代华商品房预售合同纠纷二审民事判决书”（下称“君融案件”）中，重庆市第五中级人民法院认为：……上诉人已按约全额付清了涉案房屋的购房款……其次，上诉人所购房屋有明确的楼层和房号，该涉案房屋在被上诉人进入破产重整程序之前已建成，并进行了竣工验收备案登记，应属明确具体、具有使用价值的物，且不具有可替代性，应属于特定物……被上诉人应当按照合同的约定履行交付房屋的义务。

笔者认为，购房人已经支付全部房款的房屋，但并不能因此认定购房人享有取回权。理由如下：

首先，物权尚未发生转移。根据我国《物权法》第9条规定不动产物权以登记为准[3] ，在建工程在未向买受人办理过户之前，物权尚属于房地产企业，因此在建工程应认定为债务人财产，不能适用《规定》第71条。更为重要的是，在建工程在尚未完建竣工的状态下，房屋不符合可交付的条件，破产管理人既无法向购房人交付房屋更无法配合办理过户手续。而在重庆五中院在君融案件中认为标的物不具有可替代性，属于特定物的观点，并不能必然因此认定该标的物的物权已经发生转移，但至于买受人享有的其他优先权利，后文将进行详细讨论。

其次，《规定》第71条第（五）项并未被《企业破产法》及《企业破产法司法解释二》再次确认。考虑到《企业破产法》发布于2006年、《企业破产法司法解释二》发布于2013年，均晚于《规定》；而《规定》第71条第（五）项内容并未在该等文件中再次明确。此外，取回权制度在整个破产法体系中的地位举足轻重，因此取回权的适用范围应当严格依据法律规定，具体《规定》第71条第（五）项不应当继续适用。

需要指出的是，这一观点也与最高院民一庭的意见一致[4]。在《民事审判指导与参考》第74辑指导性案例中最高法院民一庭的倾向性意见认为虽然对涉案工程的定性不同，但是导向了同样的结果，也即购房人对可以交付的房屋享有优先权[5] 。

2.已经支付全款的购房人享有何种优先权

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称工程款批复）第2条规定，工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但是承包人不得以此对抗已经交付全部或大部分购房款的消费者。

该条规定消费者购房人的债权能够与承包人的优先受偿权对抗。但是条文中“不能对抗”是否为权利排序的理解确有争议，实务中也确有法院驳回了购房人的确权诉请。如在“王国华与上海颐思殿大酒店有限公司商品房预售合同纠纷一审民事判决书”中，上海市松江区人民法院认为：买受人要求确认其享有优先受偿权的依据之表述为“承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，该规定显属对抗性权利，并不能成为积极确认之诉的对象。法院认为工程款批复第2条的规定是对承包人建设工程价款优先受偿权的限制性规定，主要目的是为了保障消费者购房人的基本生存权，并不是直接赋予消费者购房人先于承包人的优先受偿权。

在破产或执行程序开始后，承包人享有或行使优先受偿权时，消费者购房人可以据此提出对抗并由此获得最先受偿的权利。根据笔者浏览的大部分案例显示，在破产案件中法院对消费者购房人确有认定，在购房人购买了多套房屋时，法院往往会以购房人不属于消费者为由驳回购房人依据工程款批复提出的优先受偿诉请。但在购房人只购买了一套房产时，法院往往并不具体审核购房人是否属于工程款批复规定的消费者，而同意购房人的诉讼请求。

笔者同意上述观点，破产清算作为一项较为公平的债务清偿程序，对于消费者购房人的优先受偿，严格区分消费者购房人和投资购房人，更有利于破产债权的清偿。原最高人民法院执行办（现执行局）在工程款批复中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复中进一步强调：该条是为了保护消费者个人居住权而设置的，即购房是用于满足其生活居住需要，不是用于经营，不应做扩大解释。对于消费者购房人的认定，应当严格按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定来进行。第一，该购房人必须是个人购房，将公司排除在外；第二，该购房行为必须是为了个人生活居住，将写字楼、商铺等排除在外，此处对居住应做宽泛理解，有居住功能即可，商住两用也在其列；第三，必须是刚性需求，即购房人名下并无其他可居住房屋；第四，购房款必须支付至50%以上。实务中在购房人只购买了一套房产时，也应当根据上述要求对消费者身份进行严格的审查。

3.形成共益债务

若依前述所言购房人因工程仍在建而无法“取回”房屋，对其已支付的购房款是否能够直接取回？目前有两种看法，一种认为这部分债务属于共益债务，购房人有权随时取回；另一种看法认为这部分债务转化为普通债务，由债权人申报从而进行清偿。笔者赞同共益债务说。

其一，合同解除权是破产法赋予管理人的特别权力，作为其代价的购房人已经履行的部分不得仅作为破产债权，尤其是在购房人已经付清全部购房款的情况下，仅将这部分作为普通债权损害了购房人的信赖利益，并且，管理人选择解除合同和继续履行两种场合，当事人应得到公平对待。

其二，在我国房地产企业破产有关的法律中，体现出来的立法倾向是对购房人的生存权益的保护，将这部分债务作为共益债务进行清偿符合立法本意，有利于保障购房人的权利，维护社会稳定。但这样简单处理也确是存在一些问题。一个房地产项目往往涉及到购房人、承包人及金融机构等多方利益，企业破产已经是处于资不抵债的情况下。在购房人数量和金额都非常大的情形下，无条件将企业资产首先用于清偿购房人债务将严重影响交易安全和其他各方的信赖利益，也不利于房地产行业的发展。因此若将这部分债务看做共益债务，这也是一个亟待解决的问题。

笔者认为，解决这个问题也可以通过区分对待消费者购房人和其他购房人来解决。此外，也有部分学者认为，房地产企业破产，商品房买卖合同无法继续履行，债务人获得的购房款应属于不当得利，根据《企业破产法》第四十二条的规定，应作为共益债务优先得到清偿。[1]笔者不赞同此观点，该债权是因债务人一方违约导致合同无法继续履行而产生的，此前双方有合法有效的合同关系，并非不当得利所获。

4.未支付全部房款的购房人之权利

考虑到上述分析，已经支付了全款的购房人对于该房屋享有取回权的观点，本文倾向于并不支持，故此对于尚未支付完全部房款的购房人应当更不应当享有取回权。而对于尚未支付完全部房款的购房人，原则上应当适用破产法第18条关于管理人有权决定解除合同或者继续履行的规则进行处理。

若管理人选择解除房屋买卖合同，则宜认定管理人违约，应向购房人承担责任，该责任包括返还已经支付房款的责任和违约赔偿的责任。笔者认为，对于已经支付的房款若为该套房屋大部分房款的，则该部分已经支付的房款应当优先于工程款优先受偿权的顺位，法律依据仍然为工程款批复第2条；若购房人已付房款仅为总房款一小部分或者只是定金的，则应当认定为普通债务，按照破产法相关规定认定顺位。

若管理人选择与购房人继续履行合同的，则该继续履行合同项下的交付房屋义务以及因此产生的费用应当属于共益债务。

除此之外，无论管理人选择解除合同还是继续履行合同，对于购房人而言，其还有权要求开发商承担逾期交房的违约赔偿。目前实践中通常认为该部分赔偿款性质与前述返还的房款性质不同，不宜认定其享有优先于工程款的顺位，而应当认定为普通债务。笔者认同该观点，首先工程款批复第2条保证的是购房人基本的居住权利，因而认定返还的房款应当属于保障购房人居住利益的对价，但是对于逾期交房的违约赔偿若同样认定为保护居住利益的一部分，则可能致使购房人的保障过大，反而对于其他债权人的利益无法保护的情况。其次根据破产法第46条第2款规定来看，自破产申请受理之日，附利息的债权即停止计算利息，从该条可知利息的保护在破产法层面中并不作为管理人安排、清偿的重点考量范围，因此笔者认为具有违约性质的赔偿金不宜认定其优先于工程款的顺位。

三、购房人行权路径及实践冲突的探讨

1.要求管理人继续履行合同及其限制

由于购房人已经与开发商签订了房屋买卖合同（或预售合同），购房人要求开发商继续履行合同系双方合同约定之义务的应有之义。但由于开发商一旦进入破产程序，根据破产法第18条规定，管理人有权决定继续履行或者解除该合同。而工程款批复规定了消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因此消费型购房人已经支付了大部分房款后，对于该房屋的优先性将高于工程价款；该优先性也高于其他债权的优先性。基于这种考虑，有观点认为购房人实际上享有了该房屋的物权请求权。但本文并不完全认同该观点。工程款批复的法源效力以及条文中关于“承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的内容是否形成请求权还是形成其他的权利，长期以来在实务中存在较大争议。若仅以此作为依据认定购房人享有物权请求权或者以此阻碍管理人的解除权，笔者认为法律依据略显单薄。

此外需要指出的是，继续履行合同的前提在于竣工验收，符合交付标准的，则将已符合交付条件的房屋交付给购房人并配合办理过户登记，不仅有利于保障购房人的生存利益，也有利于破产程序的推进。但在房屋尚未建成时，管理人客观上暂时无法向购房人交付房屋，购房人此时诉请要求管理人交付房屋并办理产权登记的要求事实上是无法实现的。对于该在建工程应由管理人基于公平公正的原则进行处置。由于破产法中“共益于所有债权人”的原则，在房地产企业破产时续建工程可能是对所有债权人最为有利的方式，实践中也确有管理人决定继续工程建设以期向购房人交付房屋、办理产权登记来解决这部分债权。但需要强调的是，不乏管理人认为对在建工程进行整体处置，重新进行布局规划更有利于维护包括购房人在内的债权人的利益[1]。因此，对于尚未竣工、不满足交付条件的在建工程，应作为债务人财产的一部分由管理人进行处置。

2.购房人行权与债权人可预测性的冲突

购房人的优先权，无论是基于购房合同继续履行产生的物权请求权还是基于购房合同解除产生的金钱请求权，其本质都是债权请求权。根据民法理论债权是相对权，不具备对抗第三人的效力；而物权是绝对权，具有排他性。因此，权利公示一般是对物权的要求。就债权而言，第三人往往无从知晓，但若这种债权的设定对第三人产生了影响，则第三人有权提前知晓权利义务关系的变动情况，从而早做准备，决定自己的行为。这类情形在房地产企业向金融机构融资的问题上尤为明显，若金融机构在第一时间掌握了房地产项目的销售（包括预售、预定、订购等）状况，便可以相对准确地测算出房地产项目在销售后房地产企业的还款能力。

但根据上文所述，购房人的原则上享有优先权，该优先权作为一种法定的优先债权，不仅优先于普通破产债权，并且还能对抗承包人的优先受偿权和金融机构等的担保物权。前者的优先权类似于从特殊的承揽合同中产生的不动产留置权[1]。后者是真正的物权，履行过取得抵押物权并获得对抗力的公示手续，享有《企业破产法》第109条规定的别除权待遇。而目前我国的行政和司法规定中对于购房人的法定优先权并无任何配套公示制度。如此强大对抗力，却无任何相应的公示制度，大大影响了债权人的权利，对交易安全构成极大的威胁。

针对这一问题，有学者认为可以通过预告登记制来解决。我国《物权法》规定了预告登记制。有学者认为，预告登记应具备“权利满足”效力并延伸出“破产保护”的功能，使被登记的购房人的物权请求权在破产程序中亦得履行。预告登记制度本身可以提供给银行等金融机构一定事实上的披露，使金融机构对于购房人的优先权有一定的“可预测性”，因此购房人的优先权与金融机构的可预测性的冲突可能可以通过预告登记制度本身得以解决。但仍然可能会引发以下几个问题。第一，若购房人因为先于抵押权设立的预告登记在破产程序中必然能够优先受偿，金融机构在进行信贷风险调查时以此为由拒绝为已经设立预告登记的房产设定抵押贷款，此时必然影响房地产企业的权利，享有完整的物权却无法以其设定抵押，并且可能因为资金问题影响到房地产项目的建设。第二，是否所有购房人都能以预告登记来对抗金融机构的担保物权？这是否会与工程款批复中对消费者购房人的保护发生冲突，以及是否可能发生房地产企业恶意擅自转让以规避金融机构担保物权的行权？第三，在抵押权设立之后订立预售合同并办理预告登记的购房人，在清偿顺位上是否能对抗金融机构的抵押权？如果可以对抗，那势必会影响金融机构设立担保时的信赖利益，此时预告登记制度对于可预测权的保护已经失去其效果。

因此，若要以预告登记制度来解决购房人优先权和债权人可预测权的冲突，还有很多细化规定需要出台。在我国现行法律架构下，对于消费者购房人来说，无论其是否办理预告登记，或者其预告登记的时间在别除权人办理抵押登记之前还是之后，其都能对抗别除权人的优先受偿权。[2]在房地产企业破产后，这部分购房人对于享有别除权的债务人来说毫无疑问是一颗“定时炸弹”。

还有学者认为，可以参照日本法的模式，要求房地产企业为购房人已付的房款设定保险，一旦房地产开发企业破产，项目陷入困境，可以由保险来赔付购房人部分或全部的购房款。但是在我国的房地产预售制度下，首付比例相较日本要高出许多，采取这种方式可能会面临保险费过高或因保险赔付额过高而没有保险公司愿意承保等问题。

四、房企进入破产程序后，购房人面临的风险

1.管理人的合同解除权

我国《企业破产法》第十八条第一款规定了管理人有权决定解除或者继续履行破产申请受理前成立而债务人和当事人均未履行完毕的合同，并通知对方当事人。

在我国的一手房交易中，期房交易是比较常见的模式，购房人支付房款后往往需要等待较长的时间才能获得房产的实际交付，并在开发商的协助下完成转移产权的不动产登记。在此过程中，房地产企业破产，房地产项目建设停工的情况下，管理人该如何行使自己的解除权？

购房人已经支付全部购房款的情况

在购房人已经支付全部购房款但房屋未建成、交付或办理产权转移登记的情况下，理论上属于房地产企业单方未履行的合同，此时管理人是无权解除商品房买卖合同的。但此类合同的特殊性在于，房地产企业已经破产，项目虽未完工但已经停滞，合同事实上已无法继续履行，而且如果管理人选择继续履行的话，存在构成债务人对个别债权人的违法清偿之嫌疑。因此在房产无法交付的情况下，实务中仍有管理人依据解除权的规定通知购房人解除合同。在李春晖与浙江华人国际置业有限公司与破产有关的纠纷一案中，李春晖已经支付全部购房款，在华人公司被裁定破产后，管理人通知其解除购房合同，李春晖遂起诉至法院。一审法院认为华人公司客观上已不能办理竣工验收手续，亦不能继续履行合同约定的交付义务及配合办理产权过户等手续；又因国际商贸大厦系华人公司主要资产，若对其整体处置，有利于对其重新进行规划布局，有利于发挥其物业整体功能，进而更有利于维护包括李春晖在内的所有债权人的利益。二审法院则认为从平衡双方当事人目前利益受损状况和今后长远利益出发，依照公平原则和诚实信用原则，一审采信华人公司管理人的抗辩并无不妥。上诉人实际支付的购房款，可以根据企业破产法的相关规定，在破产程序中依法主张权利。此外，根据我国《合同法》第一百一十条的规定，法律上或事实上不能履行的非金钱债务，对方不能要求履行。

因此，笔者认为，在房地产项目尚未竣工验收的情况下，即使购房人已经履行完毕合同约定的支付义务，管理人也可以解除该商品房买卖合同。购房人的购房款根据前述工程款批复的规定，消费者购房人可以对抗其他债权人的优先受偿权，其他购房人的购房款则作为普通债权得到清偿。

购房人支付部分购房款的情况

购房人尚未支付全部购房款的，商品房买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权决定继续履行或解除。根据前述对消费者购房人利保护的探讨，在房屋满足交付要件时，管理人应当履行商品房买卖合同，向购房人交付房屋并完成产权转移登记，购房人有义务付清全部房款。这对管理人来说，也是增加破产清偿率的一种方式，同时使购房人的权利得到了保障。

在房地产项目未竣工验收时，管理人对合同的解除权应该得到限制。前述第一个问题中已经讨论过购房人作为债权人时其债权属性，分为共益债务和普通债权两种观点，实务中其实倾向于将这部分债权认定为普通债权。在破产程序中，管理人为了增加破产企业的价值，往往倾向于解除购房合同，但这样会损害购房人的权益。因此应该限制管理人在处理商品房买卖合同时的合同解除权。管理人应当综合考量，而不是简单粗暴地解除合同，当使用债务人现有财产继续施工或带有继续履行合同的条件将合同转让给第三方继续施工能更有效的清偿更多破产债权时，管理人应当继续履行合同。

2.管理人的撤销权

我国对于管理人撤销权的规定在《企业破产法》第三十一条、第三十二条中，管理人的撤销权在对购房人权利的保护主要体现在对破产临界期签订的以房抵债，或恶意转债等合同的规制。

对以房抵债合同的撤销权

以房抵债作为一种特殊的债的清偿方式，在房地产企业破产中是常见的情形，有直接签订交付房屋并办理产权转移登记的，也有仅签订商品房买卖合同，但通过网签或预告登记等方式将房屋提前锁定在债权人名下的。对于以房抵债合同的性质，学界有两种看法，一种认为是实践合同，即在债务人将房屋交付给债权人并转移登记后，才发生以房抵债的法律效果。另一种是笔者赞同的诺成合同说，双方在达成一致签订买卖合同后即发生债务清偿的法律效果。以房抵债是债务双方依其意思自治对彼此权利义务调整，应当得到尊重，强令前述调整非经实践不能生效，有违债的自由。然而，以房抵债合同又和正常的商品房买卖合同存在区别。以房抵债是在事后将债权人本来享有的金钱债权转化为物权请求权的一种法律行为。作为一种债务清偿的方式，以房抵债的债权人在未进行预告登记的情况下于破产清偿的顺位并没有实际变化。但如果以房抵债合同办理了预告登记，甚至直接交付了房屋办理了产权转移登记的，其实质是将不能对抗第三人的金钱债权转化为了可以对抗第三人的物权请求权。这毫无疑问损害了其他债权人的利益，因此应当适用《企业破产法》第三十二条规定的个别清偿行为的撤销。

对恶意转移财产行为的撤销

我国破产法的有关法律规定在利益权衡方面向消费者购房人倾斜，实践中难免有房地产企业与购房人恶意串通，利用法律对消费者的特殊保护来转移财产。对在破产临界期内签订的商品房买卖合同应该严格审查，仔细鉴别合同和付款记录的真伪。其一，网签作为防止一房二卖的行政管理手段，具备部分公示功能，对于无特殊理由不网签的合同不予认可；其二，对于大宗的购房款，无转账记录或银行流水仅有现金收据的，不予认可。前述商品房买卖合同，管理人应当适用《企业破产法》第三十一条的规定予以撤销。

五、结论

根据本文论述，对于已经支付房款的购房人而言，若发生房企破产的，购房人对于该房屋以及其已经支付的房款原则上不宜认定构成取回权，但根据工程款批复的规定，购房人享有优先债权应当属于批复的应有之义。但即便有批复的规定，在房企进入破产程序后管理人同样具有解除权，若管理人行使该解除权则对于购房人而言将面临较大风险。

北京德和衡（上海）律师事务所房地产金融部门实习生刘晓桐对本文亦有贡献。

黄超宇律师

黄超宇律师主要从事房地产、金融、投融资、争议解决、商业地产等法律服务，尤其擅长房地产投融资，争议解决、商业地产阶段法律服务，对房地产相关的非诉、诉讼案件具有丰富经验。

本文来源：微信公众号“MC Legal”

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