【视点】贵州贵达 | 破产房开企业在建工程抵押范围研究——以“（2018）最高法民再19号”案例为视角

本文作者：赵维刚，贵州贵达律师事务所律师

破产房开企业在建工程抵押范围研究

——以“（2018）最高法民再19号”案例为视角

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【内容摘要】在建工程是一个动态不断添附的物权整体，在正常房企中其抵押范围应该首先要尊重当事人之间的合意，若约定不明或没有约定，则从物权属性而言，在建工程是不断增加物权内容的动态过程，其物权内容随着不断添附而增加。因此，在建工程对应的物权内容不仅仅包括已完工部分，亦应当包含已经规划确定的将来要建设的物权整体。但是，房企一旦进入破产程序将会因其特殊性和复杂性而使多种权利之间及法益之间产生内在矛盾并冲突爆发，从利益平衡及法益保护的角度来看，在建工程抵押权在破产程序中应该对其进行适当的限制与调和。从而在更广泛的层面上保护被拆迁人、消费型购房人、施工单位等权利主体的基本生存权益，同时也可以缓和因房企破产而爆发的社会矛盾冲突。

【关键词】在建工程  抵押范围  破产房企  利益平衡  

一、案件介绍

（一）案件基本事实

2014年3月10日，金汇信托公司与三联集团公司签订了编号为浙金信(贷)字HY-2014-016号《信托贷款合同》，2014年3月10日、12月11日，三联集团公司与金汇信托公司签署了编号分别为浙金信（抵）字HY-2014-016号-1、浙金信（抵）字HY-2014-016号-2、浙金信（抵）字HY-2014-016号-3的《抵押合同》三份，约定将三联集团公司开发建设的桂语山居项目(二期)在建工程以及该部分在建工程所对应的土地使用权抵押给金汇信托公司，为其履行《信托贷款合同》项下的全部债务提供抵押担保。合同签订后，双方办理了在建工程抵押登记手续及金市他项(2014)第56号他项权证。

2015年8月17日浙江省金华市婺城区人民法院裁定受理三联集团公司破产重整一案，浙江省杭州市中级人民法院于2016年3月10日受理了三联控股公司的破产重整申请。2016年4月18日，浙江省金华市中级人民法院受理了浙江新东阳建设集团有限公司对华源置业公司的破产清算申请，并指令浙江省金华市婺城区人民法院审理。

2015年1月15日，金汇信托公司向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼，请求判令三联集团公司归还借款本息、三联控股公司、马文生、楼娟珍、华源置业公司承担连带清偿责任，金汇信托公司有权就抵押物、质押物优先受偿。后因三联集团公司、三联控股公司、华源置业公司先后被法院裁定进入破产重组、破产清算程序，金汇信托公司将其诉讼请求变更为：一、确认金汇信托公司对三联集团公司享有债权金额为291,131,079.36元。二、确认金汇信托公司对三联集团公司提供的编号为金华市国用（2006）第4-86679号土地使用权、编号为金市国用（2014）第103-02695号土地使用权及之上在建工程等抵押财产拍卖、变卖或以其他方式变现后的款项就前述债务优先受偿。

（二）案件争议焦点

本案争议焦点主要是在建工程抵押范围的问题，即在建工程抵押的范围是否包含了该在建工程所对应的国有建设土地使用权？以及在建工程本身的抵押范围是否包含了已规划但尚未建设的部分？

（三）法院裁判观点

杭州中院一审认为：金汇信托公司主张的抵押物优先受偿权，应以已办理抵押登记手续的范围为限，遂确认金汇信托公司在前述第一项债务范围内对三联集团公司提供的抵押物（详见一审判决后附的抵押物清单）折价或以拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权。

一审判决后，金汇信托公司因在抵押范围上存在争议，不服上述判决遂向浙江省高级人民法院提起上诉，主要诉求为金汇信托公司对桂语山居（二期）土地使用权（编号金市国用（2014）第103-02695号《国有土地使用权证》项下的土地使用权及其上所有在建工程依法享有优先受偿权。

浙江高院二审认为：本案中，浙金信（抵）字HY-2014-016号-1《抵押合同》虽然约定抵押物为桂语山居项目（二期）项下位于金华安地镇安地村地块的土地使用权及其上在建工程，但至诉讼时，除已解除抵押的商品房外，办理抵押登记手续的仅有50套商品房，应当依法认定这些已办理抵押登记的房产设立了抵押权。

最高院再审认为：《中华人民共和国物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。在建工程抵押权作为《中华人民共和国物权法》所规定的民事权利，属于《中华人民共和国立法法》第八条第八项所规定的法律保留事项，其民事权利的内容不因任何他人的不当限制或错误理解而减损。从立法沿革的角度，在《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项、第一百八十七条对“正在建造的建筑物”没有做出相反定义的情况下，应当遵从此前规范性文件中对“在建工程抵押”的理解。在《中华人民共和国物权法》颁行之前，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款亦规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。据此，在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。

需要注意的是，本案涉及到的是一家破产房开企业，对于抵押权与其他权利比如购房债权的冲突该如何平衡以及管理人接管企业后新增部分是否属于抵押财产等问题最高院都未予以正面的回应。而是以“三联集团公司关于金汇信托公司的在建工程抵押权与其他购房户的权利相冲突，以及破产管理人接管后新增的建筑物不属于抵押权范围的诉讼主张，因不属于本案的审理范围，本院在本案中不予理涉。”进行了回避。

二、正常状态下房开企业在建工程抵押范围研究
接下来笔者将从两个视角来分析研究房开企业在建工程的抵押范围问题，一是正常状态下的房开企业，二是进入破产程序中的房开企业。对于前者笔者将沿用上述案例中最高院的裁判思路进行梳理，后者因破产后涉及到多种权利的平衡冲突，以及牵涉到社会维稳、当地经济发展等因素的错综影响，故笔者认为与正常状态下的房开企业差别甚大，应该予以重新考量。（一）“在法律上共其命运”的房地一体原则房地一体原则在我国现行法律规定及理论学说来看基本上已成为共识，不存在过多的争议。主要可以从两个层次来理解，一是权利的负担上；二是权利的处分上。前者主要是指不动产的抵押与查封，房地抵押的一致性主要体现在我国《物权法》第一百八十二条、《担保法》第三十六条、《城市房地产抵押管理办法》第四条、第十一条等规定。查封的一致性主要体现在《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第六条及最高院于2014年10月出台的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条之规定。但需要注意的是，不动产的查封虽原则上贯彻房地一致原则，但前提系房屋的所有权与土地使用权归属于同一权利主体，若权利归属不同主体，则将以例外方式分别对待之。权利处分的一致性主要体现在我国《物权法》第一百四十六条、第一百四十七条，《城市房地产管理法》第三十二条等规定的上。因此，以“在法律上共其命运”来理解房地一致原则不应仅限于房地的处分上，而是及于房地权利得丧变更的各个环节，且也不限于基于法律行为方式的权利变动，基于建造等事实行为及继承等法定原因的得丧变更也应包括在内。一言以蔽之，只要地上有房，则取其任何一个时间点来观察，房地权利之归属必须一致。因此，在建工程抵押的范围应当包含该在建工程所对应的国有建设土地使用权权。一是符合“房地一体”主义的基本原则要求，二是符合事物的经济效用价值最大化，只有“房地一体”才能最大程度上发挥该在建工程的经济价值。（二）在建工程的动态性与整体性在建工程作为一种单独的抵押权类型存在其特殊之处，一是在建工程作为抵押权客体时具有不确定性。因为在建工程是一个动态的过程，其具体内容和范围会根据建设程度的增加不断的变化而具有不确定性。但从另一方面来看，任何在建工程在建设前都必须要经过严格的规划设计进行明确并经相关部门批准同意方可建设，因此从这个角度来看，在建工程的最终形态又是可确定性的和明确的。（三）在建工程抵押范围的现实考量在建工程抵押作为担保制度中的一种，其价值和制度功能仍然是为抵押人寻求资金支持以完成项目建设或满足抵押人的其他资金需求，而对于抵押权人来说，抵押的功能效用就是为自身资金的出借寻求一个法律上的保障，从而达到资金保值增值的作用。因此，抵押的财产价值一般高于债务价值，且抵押资产要便于处置和变现。只有这样，社会融资这项活动才会在抵押担保的法律保障下顺利的进行。也就是说无论是抵押权人还是抵押人，他们对于在建工程的现状价值并不感兴趣，他们关注的应是该在建工程完成建设后所具有的最终价值。对于抵押权人来说，其关心的是当工程完工后若抵押人未按约定归还借款，该抵押资产是否方便处置变现，该资产价值是否能保障相应债权。对于抵押人来说，在设定抵押担保时一般处于弱势地位，其主要目的还是为获得所需资金，至于使用什么财产作为抵押，以及抵押财产范围的主动权还是掌握在抵押权人手中。若在建工程抵押时要对其现状价值进行准确的认定以明确在建工程的抵押范围则无论在操作上还是抵押权人的立场来看都不具有现实性和可行性。如前所述，在建工程是一个持续建设的动态过程，其价值会随着建设的推进而不断发生变化，若在持续建设过程中对一个几十万方甚至上百万方的在建工程现状价值进行评估将不具有现实操作性。比如在评估的过程中该在建工程主体进行了增加，或进行了部分外部装饰装修，那该在建工程的现状价值到底以何时为准？或者以在建工程的何种状态为准？而且对在建工程现状价值进行认定的成本费用由谁来承担？这都是现实操作中可能存在和面临的问题。综上，笔者认为在建工程抵押的范围首先得考察当事人之间的合意是否有明确的约定，若有明确的约定则以双方合意为准，若约定不明或对抵押范围没有约定，则从物权属性而言，在建工程属于土地使用权上之添附，是不断增加物权内容的动态过程，其物权内容随着不断添附而增加。因此，在建工程对应的物权内容不仅仅包括已完工部分，亦应当包含已经规划确定的将来要建设的物权整体。

         三、破产状态下房开企业在建工程抵押范围研究

（一）破产房开企业的特殊性与复杂性房开企业破产与其他企业破产相比，存在一定的特殊性和复杂性，主要体现在以下几个方面；首先，破产房开企业涉及的利益主体复杂、广泛，可能包括被拆迁人、购房人、承包人、有担保财产的优先权人、其他债权人等，如果该企业涉及到烂尾楼的复工建设，则还会涉及到复建方的共益利益。其次，破产房开企业涉及适用的法律规范较为复杂，除了企业破产法之外，还会涉及到物权法、担保法、合同法、房地产方面的相关规范和司法解释等，而这些法律、法规、司法解释之间还可能存在一定的冲突与矛盾，需要管理人综合考量、协调后适用才能最大限度上保护相关主体的合法权利，同时降低因利益冲突带来的负面后果。再次，破产房开企业的财产具有特殊性，主要是已建成的商品房或在建中的在建工程与土地使用权等，在建工程的资产价值评估、拍卖或变卖程序较难进行，处置难度和变现周期难以预估。最后，若涉及到未完工的在建工程，即“烂尾楼工程”则将牵涉到广大拆迁户和购房户的生存利益，社会维稳压力巨大。综上来看，破产房开企业的难点主要在于广泛而不同类别债权人及相关权利主体的利益冲突及“烂尾楼工程”所遗留的社会矛盾等问题。而破产程序是一种特殊的概况执行程序，其立法目的就在于“公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。”因此，破产程序的核心关键就在于“公平”二字，即如何通过破产程序来合理的协调众多债权人之间就债务人有限的财产分配受偿的利益冲突且要有限的化解因企业破产所带来的一系列历史遗留矛盾。也就是说，公平是破产程序应当实现的最为重要的目标，同时也是破产程序贯穿始终的基本原则。而为实现这一基本价值追求，破产房开企业在建工程抵押范围应该与正常房开企业的在建工程抵押范围有所差异。否则，将会使权益重心偏向于在建工程抵押权人。特别是在管理人接管企业后通过招商引资而复建的在建工程，若仍如上述最高院案列的裁判之思路，恐将损害其他类型债权人的合法权益，甚至将使“烂尾楼工程”无法复建而最终使破产案件陷入僵局从而无法在最大程度上保障各类债权人包括抵押权人的利益。（二）在建工程抵押权与其他权利的冲突与平衡1.权利之间的内在矛盾从表面上来看，在建工程抵押权似乎与上述笔者提到的破产房开企业中复杂而多元的权利之间不存在矛盾与冲突，因为破产房开企业中涉及到的被拆迁人、购房人、建设工程的承包人等特殊债权人均有相关的法律或司法解释对其优先性及法益保护进行了规定和明确。比如被拆迁人的优先权，其法理基础就在于基本人权的生存权益保障、社会稳定的秩序价值追求以及顺利拆迁的市场经济效率。相关的规范依据就是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”再比如购房债权的优先性问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条之规定就予以了明确。因此，仅从权利顺位的层面来观察，似乎在建工程抵押权的范围与破产房开企业中涉及到的特殊优先权利来说并无矛盾冲突，似乎各权利之间能“各司其职，相安无事”。但是，若破产房开企业中在建工程的抵押权范围真的是在建工程的整体形态，即包含已建部分和未建部分。那将会使被拆迁人及购房人因债权清偿所获得的房屋存在一个权利负担，即在建工程抵押权。该权利负担将会影响甚至阻碍上述权利人的产权办理、不动产转让，对外融资等经济活动。从另一个角度来看，上述权利人是基于其更为重要的法益而获得了法律明确的优先权保护，若在建工程的抵押权范围包含了已建和未建部分，那相当于是对这些法律明确保护的优先权安置了一道“枷锁”，这与优先权本身的法益保护相互矛盾。而且，相关权利人也不可能接受和理解这样的权利限制。2.权利之间的外在冲突另外，笔者在文中也提到，破产房开企业的主要资产一般是土地使用权和在建工程（俗称“烂尾楼”），而这类资产的处置和变现是非常困难的，更何况上面还有权利负担。因此，完善在建工程的继续开发建设便是提升该破产房开企业资产价值的有效途径，也是提高债权清偿比例以保护债权人合法权益的重要手段。而对在建工程复工建设就必须要经过债权人会议，让全体债权人对该重大事项进行决定和表决。根据《企业破产法》的相关规定，抵押权又被称为别除权，其可就担保的财产优先清偿，而诸如税收债权、职工债权、普通债权、劣后债权等与其就是一个此消彼长的过程。抵押权优先受偿范围越广，则其他债权受偿的比例就越低。因此，这些权利之间是存在明显的冲突与对抗的。若认为在建工程抵押权的范围及于该在建工程整体，包含未建部分，则将会大大降低其他类型债权的清偿比例，这会严重影响这些债权特别是普通债权人复工建设的内在动力，甚至激起其对复工建设的负面反对情绪。若按此逻辑，则所有破产房开企业的在建工程都不可能复工建设，因为从经济学中理性人的角度分析，所有无优先权保障的债权人都不可能同意通过损害自身利益的复工建设方案。因此，在这种权利的冲突对抗下，在建工程抵押权范围包含已建及未建部分的观点其内在逻辑是矛盾和错误的。3.在建工程抵押权的适当约束与利益平衡鉴于被拆迁人及购房人的权益有法律明确的优先权予以保护，且该法益的位阶与价值应当高于在建工程抵押权所保护的法益与价值。因此，对于被拆迁人及购房人因清偿而取得的房产若属于在建工程抵押权范围，则该在建工程抵押权人应当对相应的房产进行解押，即将该类优先于在建工程抵押权人的债权所涉及到的资产排除于在建工程的抵押范围之外，解除对该类资产的不当限制。此外，在建工程的抵押权范围不应当包含已规划但尚未建设部分，特别是当在建工程抵押权人的债权金额十分庞大时。这样，可以提升其他债权的清偿比例，也可以缓解破产房开企业遗留的各种历史矛盾和社会维稳压力，使各权利之间达到一个相互平衡协调的状态，从而推进在建工程快速、高效、成功的复建。

四、结语

笔者认为，在破产房开企业中，在建工程抵押权的范围大小及包含内容之多寡其实就是一个利益平衡的问题。抵押权的价值在于为社会融资提供法律上的保障，促进社会资本的良好循环，优化社会资源配置。其保护的法益是一种社会经济秩序，是一种兼顾抵押权人私益及社会融资公益的法益集合。而破产房开企业中涉及到的被拆迁人、消费型购房人、施工单位的农民工等所涉之债权体现的是一种生存权益，是最基本、最重要、最必须的权利保障。这也是一种具体个人的私益加社会稳定秩序公益的集合。因此，从这个角度来看，在建工程抵押权范围就变成了一个法益保护及利益价值孰轻孰重的比较。很显然，在建工程抵押权所蕴含的社会融资价值保护应该让步于社会整体稳定及个人生存权益的价值保护。

作者介绍

赵维刚，贵州贵达律师事务所律师，硕士研究生。毕业于西南政法大学，现在主要从事破产业务，参与过安顺千禧房地产开发有限责任公司破产清算案、贵州英发集团房地产开发有限公司破产清算案等破产案件。

本文来源：微信公众号“贵州贵达律师事务所”

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