【实务】金诚同达 | 债权人破产抵销权的行使规则及实操要点——从最高院破产抵销权纠纷再审判例展开

破产重整那些事 2023-02-03

The following article is from 金诚同达 Author 吴华彦任兵

本文作者：吴华彦、任兵，北京金诚同达（上海）律师事务所（文末有介绍）

债权人破产抵销权的行使规则

及实操要点

——从最高院破产抵销权纠纷再审判例展开

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“东风破”系列

破产，可能是很多企业不曾企及的一个词语。而当前，新冠疫情的影响持续发酵，无论是企业自身还是企业债权人，都有可能因运维危机，被迫站在破产这一话题的两端。在此背景之下，笔者通过“东风破”系列文章，全面聚焦我国破产制度架构，立足破产程序中的广大债权人权利的保护与实现，剖析破产制度赋予债权人的各类权利及行使要点，以期解答破产程序中的债权人关注的各类实务问题，敬请期待。

破产抵销与民法中的法定抵销、合意抵销同属于抵销权，但破产抵销权在权利行使规则、行使限制等方面有其特殊规定，对在破产程序中与债务人互负债权债务的债权人的权利行使和债权实现具有重大影响，如债权人对债务人的负债必须发生在破产受理前、管理人一般不得主动主张抵销、管理人不同意债权人抵销主张应在收到抵销通知之日起三个月内向法院起诉等等。《企业破产法》第40条、《破产法司法解释二》第41-46条等破产规范性文件都对破产抵销权的行使规则和限制条件进行了规定。破产司法实践问题纷繁复杂，破产抵销权在具体破产案件中行使会遇到各种疑难复杂的情形，争议较大。反观破产抵销权对与债务人互负债权债务的债权人来说，意义重大，可以通过行使破产抵销权，用对债权人享有的在清偿时会调减的债权全额抵销自身对债务人的负债，于债权人而言，无疑是对自身权益的最大化保护，这也是《企业破产法》设立破产抵销权制度的立法目的和规范意旨。本文聚焦债权人在破产程序中如何依法行使破产抵销权，实现抵销。从最高院审理的一件破产抵销权纠纷再审判例展开，探析债权人破产抵销权的行使规则、行使限制情形及在实操过程中的关注要点。

一、从最高院破产抵销权纠纷再审判例展开

案例索引

（2016）最高法民再404号

再审申请人四川嘉信贸易有限责任公司（嘉信公司）与被申请人闽发证券有限责任公司（闽发证券）、一审第三人上海瀚特企业发展有限公司（瀚特公司）、一审第三人上海飞阁实业有限公司（飞阁公司）纠纷再审

基本案情

2003年9月26日，飞阁公司与嘉信公司签订《转让协议》，约定飞阁公司将天然橡胶标准仓单8983张转让给嘉信公司，转让价款808470000元，嘉信公司一次性补偿飞阁公司仓单预期收益205935275元，合计金额1014405275元。后在2003年10月23日至11月6日期间，瀚特公司分16次转款1014405275元至嘉信公司，嘉信公司均于同日将全部款项转至飞阁公司，飞阁公司将仓单转移至嘉信公司。上述交易经调查，确认上述交易为虚假交易，资金流水系循环倒账形成，交易中的瀚特公司、飞阁公司均为闽发证券的实际全资控股公司。后嘉信公司将所有仓单处置，得到价款575947704.97元。此外，嘉信公司与闽发证券之间存在真实的资金往来，闽发证券积欠嘉信公司425500000元及利息。闽发证券风险爆发后，国家成立了工作组，进行托管行政清理；2008年7月8日，福州中院裁定受理闽发证券破产案，转入破产清算。2009年1月8日，闽发证券管理人为清收对外债权，起诉嘉信公司，要求嘉信公司向闽发证券支付仓单转让款1014405275元，与双方往来款315500000元对抵后的欠款698905275元及利息。一审法院福州中院判决后，双方均上诉，二审撤销原判、发回重审，重审一审中闽发证券变更诉请，要求嘉信公司返还仓单，如无法返还，按市场价赔偿损失。重审一审经审理，判决双方之间的合同因违法而归于无效，嘉信公司支付闽发证券仓单处置款575947704.97元及利息。嘉信公司不服一审判决，上诉至福建高院，要求在返还仓单处置款中就双方的资金往来款差额部分425500000元进行抵销。二审法院经审理认为：本案没有证据证明嘉信公司向闽发证券管理人申报过债权，亦没有证据证明嘉信公司向闽发证券管理人发出主张抵销的通知，且双方对资金往来债权数额尚存争议，与本案不属同一法律关系，不属本案审理法院，因此维持了一审判决，不予支持嘉信公司要求抵销的主张。嘉信公司不服二审判决，向最高院申请再审。嘉信公司再审认为嘉信公司已经向闽发证券发出抵销的通知，且一审中系闽发证券在诉请中主动提出要求进行抵销，双方在一审中进行了对账，无异议部分予以确认。

闽发证券答辩称：双方之间的资金往来债权债务与本案无关，应另案处理；闽发证券从未同意嘉信公司抵销的主张；且嘉信公司对闽发证券的负债是在法院确定合同无效后才发生的，时间在法院受理闽发证券破产之后，根据《企业破产法》规定不得抵销；且闽发证券至今未收到嘉信公司的债权申报，也未收到破产抵销主张。

争议焦点

本案再审的争议焦点为：嘉信公司以其对闽发证券所享有的425500000元债权，主张与其应付闽发证券款项进行抵销的主张是否应当予以支持？

裁判要旨

再审法院结合本案实际情况，对争议焦点问题，分述如下：1）关于嘉信公司是否申报了债权及提出过抵销的主张？再审法院认为闽发证券的破产清算工作经历了行政清理和破产清算两个阶段，应视为一个有机整体加以看待，各阶段中双方的意思表示均可以视为是对债权债务关系的处理行为，行政清理期间专案组向双方调查核实了双方之间的债权债务，且在本案一审中双方对资金往来进行了对账，在此基础上提起债权清收诉讼，且其诉讼请求和理由也体现了闽发证券对嘉信公司主张的抵销数额存在异议。因此可以认定嘉信公司向闽发证券主张了债权，主张了抵销。2）嘉信公司主张抵销的债权是否属于不得抵销的债权？根据《企业破产法》第40条之规定，破产程序中允许抵销的债务应是在破产受理前已经负有的债务，且不得是第二款规定的三种不得抵销的情形。本案中，嘉信公司主张抵销的债务发生在2001年至2005年期间，而闽发证券破产案件受理时间为2008年7月8日，符合破产法规定的可以抵销的债权。3）不同种类的债权能否主张破产抵销？本案中，闽发证券向嘉信公司主张的债权是基于转让协议无效后的返还赔偿法律关系产生的，闽发证券向嘉信公司的负债是基于双方资金往来法律关系产生的，非同一法律关系产生的债权债务。但根据《破产法司法解释二》第43条之规定，破产抵销的债权债务无需相同种类和同一法律关系。因此，本案中嘉信公司与闽发证券之间的债权债务并非基于同一法律关系产生，不影响破产抵销。4）本案是否构成管理人主动提出抵销？《破产法司法解释二》第41条第2款规定管理人不得主动主张抵销债权债务，立法宗旨是认为抵销权为债权人的一项权利，可以任由其行使或放弃，但由管理人主动主张抵销，将使个别债权人受益，使破产财产减少，客观上对多数破产债权人不利，与管理人应当为权利债权人共同利益活动的职责不符。本案中，闽发证券提起诉讼是在证券风险爆发后，专案组介入与嘉信公司对账，闽发证券管理人在查清情况后提起诉讼以清收对外债权，增加债务人财产，不宜认定为构成管理人主动行使破产抵销权。5）本案中不进行抵销是否会导致明显不公的后果？

破产抵销权制度的规范意旨，一是为了简化当事人之间的相互给付关系，防止无异议诉讼，二是为了防止出现在债务人企业被宣告破产后，债权人对破产企业的债务要全额履行，而所享有的债权则只能按比例受偿的不公平现象。本案中，原审法院要求嘉信公司另行主张权利的审理思路不仅违背破产抵销权制度的规范意旨，甚而可能出现嘉信公司在全额偿还案涉仓单款项的同时，其对闽发证券的债权分文不能得到清偿的不公正结果。

综上，最高院再审判决：支持嘉信公司行使破产抵销权的主张，嘉信公司向闽发证券支付抵销后的应付款项150447704.97元及利息。

案例评析

本案为最高院提审的关于破产抵销权认定和适用问题的再审案件，案情复杂，时间跨度长（2001年至2017年），审理层级多（先后历经一审、二审发回重审、重审一审、二审、再审）。本案在事实查明和法律适用上，集中体现了《企业破产法》及司法解释二对破产抵销权的行使规则及其限制的规定，如抵销权人对债务人的负债要产生于破产受理前，且不得是法律规定禁止抵销的债务类型；进行抵销的债权债务，不要求种类相同、基于同一法律关系；管理人一般不得主动主张抵销权等。更为重要的是，最高院在本案判决说理中阐述了破产抵销权制度设立的规范意旨，从立法目的角度来阐释裁判思路，准确适用法律，依法纠正原审法院对法律的适用错误，发挥了国家最高审判机关引导法律正确适用的重要价值导向作用。

二、破产抵销权行使的积极要件

债权债务确定，未到期视为到期，标的物无需种类品质相同

用于抵销的债权债务应当在主张抵销时已经得到确认，是经过法律规定程序或双方意定达成一致意见的结果。关于债权债务的确定，要一分为二的看待，法律并未强制性要求用于抵销的债权债务必须是经过生效裁判文书确认的债权。就用于抵销的债权人对债务人的债权而言，一般要求债权人已经在破产程序中进行了债权申报，取得债权人身份，且该申报债权经过管理人审查、提交债权人会议核查、提交法院裁定确认，是已经确定的破产债权。但实践中由于管理人工作进度问题，对已审查、核查的无异议债权未能及时提交法院下达裁定书予以确认的情况较为普遍，对于未经法院裁定确认的债权，能否用于抵销的问题，浙江高院在忠成数码科技有限公司破产管理人与中国建设银行股份有限公司温州分行破产抵销权纠纷二审【案号：（2014）浙商终字第27号】《民事判决书》中认为“债权虽未经法院裁定确认，程序上存有瑕疵，但该笔债权已经破产管理人审查确认，其真实性、合法性和准确性能得到保障，且债权数额远大于所欲抵销的债务数额，该程序瑕疵尚不足构成破产抵销权实质性障碍”，可以用于抵销。因此，用于抵销的债权未经法院裁定确认并不必然不能抵销，经管理人审查确认且债权金额足以覆盖所抵销债务达到可以确保抵销安全的情况下，也可以依法抵销。就抵销的债权人对债务人的债务而言，因系债权人主动主张抵销，债权人对负债及其金额进行确认，于债务人并无不利影响，可以正常进行抵销。如债务人认为债权人自认的负债金额少于实际负债的金额，未抵销的债务部分，债务人管理人可以继续向债权人进行清收。

此外，用于抵销的债权债务，在抵销时视为已经到期，管理人不得以互负的债权债务未到期为由，拒绝债权人主张抵销。用于抵销的债权债务，也无需债权和债务的种类、品质一致，只要相互抵销的债权债务价值相当，公平抵销即可。

债权人对债务人的负债产生于破产申请受理前

债权人用于抵销的对债务人的债务，必须是产生于破产申请在法院裁定受理前，这是因为在法院裁定受理破产后，管理人接管债务人企业，此时的所有债务人财产包括债务人对外应收债权在内，均需公平用于所有债权人的清偿。如允许抵销破产申请受理后的债务，则相当于对个别债权人进行个别偏袒性清偿，显然违背破产法公平清偿的立法宗旨。

抵销一般由债权人主动提出

抵销是由债权人主动提出，管理人一般不得主动提出要求进行抵销。原因在于管理人提出抵销，一般情况下是在用债务人对债权人的需要调减的负债与可以对债权人实现全额清收的债权进行抵销，明显对债务人财产是一种减损，违反管理人法定职责。

但也存在例外情况，如果管理人主动提出抵销，产生的效果是使债务人财产收益，该等抵销受法律保护。如管理人主张抵销的债务是债权人对债务人享有抵押担保权对应的债务，经测算本身该笔债务的清偿率即可达到100%且经过抵销后可以解除对特定财产的抵押从而有利用处置，该等管理人主动主张的抵销应属有效；再如债权人也进入破产程序，经测算债务人企业的债权清偿率高于债权人企业破产同类债权清偿率，此时债务人管理人主动提出抵销是客观上有利于留存债务人财产，抵销应属有效。

三、破产抵销权行使的消极要件

债权人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权不得用于抵销

在破产司法实践中，出现债权人对债务人的债权小于其对债务人的负债金额，不足抵销，该债权人通过债权转让方式低价受让其他债权人对债务人的债权，用于自身债务的抵销，取得不当利益。为杜绝该情况，破产法对债权人在破产程序中受让他人债权用于抵销的行为予以规制，受让他人的债权可以正常按照同类性质债权进行受偿，但不得用于抵销。

债权人对债务人恶意负债，不得抵销，有除外情形

债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，仍然与债务人发生债权债务往来，恶意对债务人负担债务，可以认定其已经预备好在进入破产程序后，通过行使抵销权以实现负债全额与不能全额受偿的债权抵销，牟取不当利益，对该种情形，破产法明确规定不得抵销。但是，如果债权人是因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的，不属于禁止抵销的情形。

债权人对债务人恶意取得债权，不得抵销，有除外情形

债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，仍然与债务人发生债权债务往来，恶意对债务人取得债权；从常理上很难去理解债权人会在已知债务人可能破产时却继续与债务人交易，取得不能全额受偿的债权，但实践中确实存在这种极端情况，在债权人已经对债务人有负债的情况下，通过不平等交易恶意取得对债务人的债权，预备好在进入破产程序后，通过行使抵销权实现对业已负担的债务的抵销，牟取不当利益，对该种情形，破产法明确规定不得抵销。但是，如果债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的，不属于禁止抵销的情形。

四、破产抵销权的特殊情形

已完成的对债务人的抵销行为，在特定情形下可以被宣布抵销无效

在债务人进入破产程序前，根据民法上抵销权规则已经完成的抵销行为，并非绝对安全，仍然存在在满足特定条件时可以被管理人通过诉讼方式宣布无效，恢复到抵销前的债权债务状态。

在债务人破产申请受理前六个月内，债务人已经具备破产法规定的破产原因，债权人恶意负债或恶意取得的债权，与债权人对债务人的债权或债务进行抵销，该等抵销即使已经完成，管理人发现有此种情形的，在破产申请受理之日起三个月内有权向法院提起诉讼，要求法院判决确认该等抵销无效，恢复到抵销前的债权债务状态，债务依法履行，债权依法受偿，法院经审查符合上述情形的，应依法判决支持管理人的诉请。

债权人用对债务人优先债权与债务人对己非优先债权进行抵销，管理人不得拒绝，但抵销数额限于债权人享有优先受偿权的财产价值

破产法之所以限制债权人在某些情形下不得主张抵销的原因就在于避免债权人因抵销实现了债务的比例免除，反过来导致债务人财产损失，影响全体债权人公平受偿。如债权人用自己对债务人享有优先受偿权的债权，去和债务人对自己不享有优先受偿权的债权进行抵销，一般不会造成上述违反公平受偿情况出现，该等抵销主张，应不为法律所禁止，管理人不得拒绝抵销。但是，如果债权人主张抵销的债权金额大于优先受偿对应的财产价值，则会造成不公平情况出现，此外破产法所限制。

债务人股东因未缴出资、抽逃出资、滥用股东权利和关联关系对债务人产生的负债，不得抵销

债务人的股东对债务人享有合法债权，与其在破产受理前已经对债务人负有的债务，可以依法主张抵销，并不因债务人股东身份而禁止抵销。但破产法对债务人股东这类特别债权人可以抵销的负债进行了反向排除的规定，即债务人股东对债务人负有的债务，如果是因为未缴出资、抽逃出资、滥用股东权利或者利用关联关系恶意损害公司利益而产生的，不得进行抵销，该等债务应由债务人股东作为正常债务履行清偿义务。该意见在最高院《关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》【法函（1995）32号】中早有体现。

五、破产抵销权的行使程序

债权人主动向管理人提出

破产抵销的启动主体是与债务人互负债权债务的债权人，由债权人主动向管理人主张抵销，抵销应以书面方式提出，明确主张相互抵销的金额或标的物，为证明自身主张的抵销符合破产法规定，债权人应相应向管理人提供可以抵销的证据。申请抵销的债权人应留存好向管理人主张抵销的送达凭证，抵销通知到达管理人之日是抵销权行使过程中的重要时间节点。

管理人对抵销申请进行实质审查

管理人在收到债权人抵销申请材料后，对抵销申请是否符合破产法对破产抵销的行使规则，是否有法定不得抵销的情形进行审查，笔者认为该审查应为实质审查，包括但不限于对用于抵销的债权债务是否依法成立进行审查，根据审查结果，结合破产法律规定，确定是否提异议。因抵销权法律性质属形成权，所以实际上无需管理人对债权人行使破产抵销权作出同意的意思表示，抵销的效力自债权人抵销通知达到管理人之日起生效，除非管理人对该抵销确有异议。

管理人对抵销无异议的操作

管理人如对债权人主张的抵销无异议，抵销自管理人收到抵销通知之日起生效，用以抵销的债权人对债务人的债权部分应从确认债权中进行核减，在债权表中进行相应调整，用以抵销的债权人对债务人的债务部分，管理人无权再向债权人追讨，该等情况管理人应在债权人会议中予以披露。

管理人对抵销有异议的操作

管理人如对债权人主张的抵销有异议，应在收到抵销通知之日起三个月内向法院提起诉讼，要求法院确认抵销无效。超过三个月再起诉，如无正当理由的，法院不予受理。经法院审理，如判决支持管理人诉请，确认抵销无效的，该抵销自始无效，债权人需全额向债务人履行债务，按同类债权清偿比例进行受偿；如判决驳回管理人诉请，认定抵销有效，该抵销自抵销通知到达管理人之日起生效。

本文就破产程序中的破产抵销权的行使规则、行使限制和实操中应注意的问题进行了探析，此类问题在破产司法实践中较为常见，争议也很大，如何正确行使破产抵销权，于债权人、债务人都非常重要。后文我们将探讨债权人在破产程序中的别除权问题，别除权在我国现行破产法律框架下的行使规则，别除权人如何在破产程序中适时依法行使别除权，对债权实现而言至关重要。

作者简介

吴华彦

高级合伙人

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破产

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