【实务】“保交楼”专项借款在破产程序中的清偿顺位
The following article is from 破产新视野 Author 刘勇
专项借款资金的产生
2022年6月，江西景德镇恒大某楼盘的业主发布了一份宣布集体停贷的公开信，由于该楼盘在2021年5月停工，进入烂尾状态，业主们要求该项目在2022年10月底复工，否则将在2022年11月强制停贷。由此开始，全国多地楼盘业主开始纷纷效仿，引发了一场全国范围的停贷风波。随着集体停贷风波持续升级，烂尾楼盘开始成为国家关注的重点问题。
2022年8月，住房和城乡建设部、财政部、人民银行等有关部门近日出台措施，完善政策工具箱，通过政策性银行专项借款方式支持已售逾期难交付住宅项目建设交付。专项借款精准聚焦“保交楼、稳民生”，严格限定用于已售、逾期、难交付的住宅项目建设交付，实行封闭运行、专款专用。通过专项借款撬动、银行贷款跟进，支持已售逾期难交付住宅项目建设交付，维护购房人合法权益，维护社会稳定大局。
2022年11月，人民银行、银保监会发布《 关于做好当前金融支持房地产市场平稳健康发展工作的通知》，出台十六条措施支持房地产市场平稳健康发展。明确要求支持开发性政策性银行提供“保交楼”专项借款，依法合规、高效有序地向经复核备案的借款主体发放“保交楼”专项借款，封闭运行、专款专用，专项用于支持已售逾期难交付住宅项目加快建设交付。文件要求“项目剩余货值的销售回款要优先偿还新增配套融资和专项借款”。
专项借款在破产程序中的性质
经济周期性和持续疫情的叠加影响，导致很多房地产企业陷入了不同程序的财务困境，进入破产程序的房地产企业也不断增加。随着“保交楼”政策的出台，已经进入了破产程序的房地产企业也看到一条可以涅槃重生的新路，房地产企业或者其管理人纷纷申请“保交楼”专项借款。
“保交楼”专项借款系政策性、保民生，具有借款利率低、借款人范围限定、审批手续严格、资金封闭运行、专款专用等特征，因而有别于一般的银行借款，虽是通过政策性银行或者开发性银行提供借款，但是究其本质，仍然是银行借款。这种借款性质，并不因房地产企业进入破产程序而发生变动。
房地产企业在破产程序中申请专项借款，根据《企业破产法司法解释三》第2条规定，经债权人会议决议或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，为继续营业而借款，可以作为共益债务清偿。因此，专项借款在房地产企业破产程序中，可依法认定为共益债务。
专项借款在破产程序中的清偿顺位
借力“保交楼”政策和专项借款的东风，不少房地产企业确实通过“保交楼”专项借款充实了资金链，让烂尾楼复工续建并顺利实现交房，切实落实了“保交楼”的政策要求。但仍有不少房地产企业因前期亏空太大，在建项目增量小，导致续建后的销售回款无法清偿专项借款的情形，进而影响“保交楼”专项借款资金的安全性。在实践中，对“保交楼”专项借款在破产程序中的清偿顺位产生了两种截然不同的观点。
一种观点认为，“保交楼”专项借款系政策性借款，且系用于民生项目。应当具有绝对的优先性，优先于建设工程价款优先受偿权、有财产担保债权以及其他所有债权。
另一种观点认为，“保交楼”专项借款在房地产企业破产程序认定为共益债务没有问题，但是其清偿顺位仍应当遵循《企业破产法》及其司法解释的相关规定，并不享有绝对的优先性。
本文持第二种观点。在房地产企业破产案件中，目前理论界和实务界就各类债权清偿顺位形成如下共识：拆迁还房债权、消费者购房人债权、建设工程价款优先受偿权、有财产担保债权、职工债权、税款债权、普通债权。系统性的理解《企业破产法》及其司法解释，可以发现破产费用和共益债务在破产程序中的清偿顺位实则夹在前述债权清偿顺位之中。《企业破产法》第43条规定“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿”，单看此条规定，似乎可以认为破产费用和共益债务具有绝对的优先性。但是《企业破产法司法解释二》第3条规定“对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权”。而且《企业破产法司法解释三》第2条也明确规定“提供借款的债权人主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予以支持”。因此，在借款发生之前已经存在有财产担保债权的，借款虽可被认定共益债务，但其清偿顺位应当劣后于有财产担保债权清偿，也就当然劣后于建设工程价款优先受偿权、消费者购房人债权、拆迁还房债权等更加优先的债权。对拆迁还房债权和消费者购房人债权通常系以交付房屋的方式实现债权清偿，因此争议往往存在于作为共益债务的专项借款与建设工程价款优先受偿权及有财产担保债权（为方便表述和阅读，后文仅以有财产担保债权和专项借款的顺位进行论证分析）的先后顺位上。有一种声音认为，在房地产企业破产程序中，有财产担保债权人虽享有别除权，有权要求实现担保物权，不受破产程序的限制，但是法院可以担保财产是重整所必须或者单独处置担保财产会造成整体资产价值减少等原因，限制有财产担保债权人行使担保物权，并通过引入专项借款，对房地产项目进行复工续建，提升项目的资产价值，全体债权人均获得了利益，因而销售或者处置回款应当优先清偿专项借款，然后再依次清偿有财产担保债权等其他破产债权。这种观点看似有一定的道理，实则违反了法律的明确规定、颠覆的担保制度的基础。
其一，《企业破产法司法解释二》第3条和《企业破产法司法解释二》第2条已经明确了，担保物权消灭或者实现担保物权后有剩余的，才可用于清偿共益债务，为债务人继续营业而产生的借款，不得优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿。而且我国目前的立法并没有为“共益性借款债权”设置超级优先权。“保交楼”专项借款在房地产企业破产程序中，作为共益债务，仍然应当遵循《企业破产法》及其司法解释的规定，不能因专项借款具有政策性、特殊性等原因而超越于现行法律和司法解释之上。
其二，即便在破产程序中，依法限制有财产担保债权人行使担保物权，并通过专项借款实现项目价值提升，但是价值提升部分的受益人并不包括有财产担保债权人，也就是说，有财产担保债权人对增值部分并不享有优先受偿权。在实践中通常会通过鉴定、审计评估、诉讼等方式对有财产担保债权的优先范围及其价值进行确定，进而锁定其优先债权金额。项目续建成完后，若对外销售或者处置涉及有财产担保权的优先范围即担保财产的，则该部分的销售或者处置价款应当按照《民法典》第406条的规定清偿有财产担保债权，销售或者处置价款超过债权数额的部分，才归抵押人等担保人所有。
其三，担保制度的设置的目的在于保障将来债权的实现和交易的稳定性、安全性，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，依法享有就担保财产优先受偿的权利。即便在担保期间因担保财产毁损、灭失，担保物权人仍可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。担保物权人享有的优先受偿的权利，不因债务人进入破产程序而消灭。否则，债务人、抵押人等担保人可以恶意通过破产程序来豁免担保责任，使债权人设置担保来保障债权实现的目标落空，将严重损害有财产担保债权人的利益，完全背离担保制度的初衷，极大地影响交易安全。
者
简介
刘勇：重庆海川企业清算有限公司法务，西南政法大学法律硕士，重庆市破产管理人协会破产清算与强制清算专业委员会委员，具有多年破产案件办理经验，先后参与办理力帆系企业重整案、威特嘉实业公司重整案、中康物业公司重整案等破产案件数十件。理论功底深厚，公开发表《破产程序中以房抵债协议的法理性质与清偿路径探析》《破产公司高管信义义务法律机制建构》《美国个人破产更生制度》《民营企业破产保护配套机制建构》等破产相关论文十数篇。
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