商业代孕合法化争议：你的对手“非蠢即坏”么？
我这些天在微博转发了几篇讨论商业代孕（这里主要指妊娠代孕 gestational surrogacy，代孕母亲不提供基因）的文章，也分享了一些反思代孕的哲学文献。我自己因这方面文献看得很少，对这个问题没有想很清楚，所以没能力给出赞成或反对商业代孕合法化的论述。不过我看到的一个现象是，讨论双方往往会比较激动，相互指责对方“非蠢即坏”、“要么没人性，要么没脑子”等。这种相互攻击是令人担忧的，因为它直接降低了公共讨论的质量，同时在更深层次上它也撕裂了公民之间基本的信任。
我写这篇文章则试图展示，为何在商业代孕合法化问题（以及类其他问题上）与你持不同观点的人很可能既不蠢也不坏。我的思路大概是首先区分看待商业代孕合法化的现实主义和道德主义视角（后者我更熟悉, 会谈得详细一些），然后再区分道德主义视角下讨论此问题的几个层次，以及在每个层次上涉及的一些基本观念上的争议。
--- 现实主义视角 ---
假设我们的思考从这个社会的现实出发。按照昨天澎湃刊登的一篇文章（但这篇文章的论证嘛......），O法治的细节｜法律应该允许代孕吗？，商业代孕的法律状态如下：“虽然我国大陆地区禁止任何形式的代孕，但仅采用部门规章形式，法律效力较低；措施为警告、罚款等行政处罚，规制力度不足；现行刑法难以对其适用，故而形成灰色地带，造成处罚漏洞。” 即商业代孕既没有合法化，但也没有罪刑化。另一方面，商业代孕事实上存在一个“黑市”（以及“广州彩虹宝贝”这样的中介）；也就是说，代孕需求客观存在，代孕母亲（及其代孕过程中的受益和伤害）客观存在。
现实主义者的问题是：如果我们要改善现状，应采取合法化（当然还包括什么样的合法化）还是罪刑化？现实主义者的判断标准也比较简单；看哪种方式事实上会给代孕利益相关方带来什么样（他们自身认可的）好处或坏处，然后综合来看，哪种方式的“社会效益”更好，因此最好的政策当然是所有利益相关方的“福利”都得到了改善。注意，现实主义者不从道德的视角看商业代孕，并不是说他们就一定就“没有人性”。他们可能对自己有很高的道德要求，但他们在分析社会问题时是非常冷峻的，倾向于接受类似经济学中的理性人假设，认为对绝大部分人而言，道德不是其行动的决定性理由；仅仅基于道德理由的政策在现实中要么无用，要么起反作用。
原则上/逻辑上现实主义当然也可能赞成罪刑化 (欢迎读者补充)。但公共讨论中我们通常看到的现实主义推理赞成合法化：既然在目前的情形下代孕的需求不可遏制或消灭，而且也有部分境况艰难的女性会通过这个渠道来获得一些经济收益，那堵不如疏。罪刑化只能带来更黑的黑市，那样代孕母亲的人身安全反而更难得到保障；此外，那些因罪刑化而被嚇阻在黑市外面的贫困女性也少一个渠道改善境况。与之相对，给代孕母亲提供某种保护的合法化（具体提供何种保护，需要看政策可能带来的效果）更可能给代孕需求方和代孕母亲双方都带来益处。针对那些“没人性”的指责，现实主义者的回应往往是将这个指责“原路送回”：那些“白左”，整天站在道德高地，口口声声关心弱势女性权益，但给出的政策恰恰是害了那些弱势妇女。
此外，现实主义者并不必然忽略合法化商业代孕与不平等性别、阶级结构之间复杂的勾连，但他们的回复大概是：首先，涉及阶级与性别不平等结构的问题很大很复杂，需要综合性的社会改革，而且大概只能缓解不能根除；其次，在这些大问题没有解决的情况下，商业代孕合法化至少给弱势女性多了一些自主性；最后，在这种不平等结构下商业代孕合法化确实会加深对女性的物化，但这个“锅”主要应该由背后的结构性不正义来背。
--- 道德主义视角 ---
上述现实主义视角其实是一种开明的现实主义视角，它不反对社会改革。另外一种设想社会改革的方式就是采纳道德主义视角。我们中很多人大概经常从自身持有的道德原则或信念去批评社会中的既定法律与政策，并且也希望这些法律与政策尽量符合或追踪（track）我们最为根本的道德原则与信念。也许有人认为，从道德主义视角看，结论显然就是反对商业代孕合法化。我认为事情没有这么简单。我们需要进一步区分区分道德主义视角下讨论此问题的几个层次。【这里我所谓的道德是批判性道德，而不是习俗性道德；关于这个区分，参见我的上一篇微博“cute-stone批判思维实战教程第一课”】
1，从道德的观点看，人们是否有权利签订代孕协议？或者更具体一点，潜在的代孕母亲（乙方）是否有权利（这是二阶权利）在一段时间内自愿让渡/转让与代孕相关的身体处置权（这是一阶权利），以及代孕需求者（甲方）是否有权利接受对方自愿让渡的身体处置权？【注意在这一层面，人们被设想为一般化的行动者，也即人与人之间的不平等关系尚未进入我们的考虑。】我估计至少相当部分的人不会在这个层面断然否定这种权利。一方面，从乙方角度看，人作为能动者应该对自己的身体具有相当大程度的处置权，因此或许与生育相关的权利也是可以让渡的；另一方面，从甲方的角度看，人们似乎也有权利繁衍后代，而这似乎意味着甲方有权利接受乙方自愿让渡的身体处置权。当然也有人可能不同意上述理由，因而否认人们有道德权利签订代孕协议（e.g., 任何对生育权的让渡都违背人性）。如果你的回答是否定的，那么从道德主义的视角看，你应该反对合法化任何代孕形式（因为法律应该尽可能追踪我们的道德信念）。如果你认为人们有道德权利签订代孕协议，那么第二层次的问题就来了。
2，从道德的观点看，什么样的认知状态和生活境遇会侵蚀乙方在签订代孕协议中的自愿性和知情权，从而动摇了代孕协议本身的有效性？【注意在这个问题上，人际之间的不平等关系开始进入我们的视野】一般认为，有效的协议必然是基于双方知情且自愿的同意，但一方面性别、阶级不平等带来的认知偏差和信息鸿沟可能会误导乙方，从而使乙方的知情同意“大打折扣”，另一方面上述不平等结构可能使得乙方境遇不佳，因此她没有多少有意义的选择。无论是知情还是自愿，你都可以持非常高的标准，从而使得任何不平等双方签订的代孕协议都是无效的。但副作用是，这大概也会使得人类之间的绝大部分协议都是无效的。你当然也可以持相对很低的标准，只要不是强迫的就是自愿的（霍布斯甚至把标准拉更低，认为即便被强迫也仍然是自愿的，故在他看来，面临劫匪“要钱还是要命”的威胁时，你乖乖掏钱也是自愿的），只要在常人水平上大致了解代孕的风险和收益，就算是知情的。持这种较低标准时，你大概可以说现实中的很多人际间不平等关系不会使得不平等双方的代孕协议（在道德上）无效。当然你还可以持这两端之间的任何其他标准，它们在这个不平等世界中的道德意涵又会不一样。
强调自愿和知情是为了确保代孕协议中不存在强迫和欺诈这两种错待他人的方式。但错待他人的方式不止这两种。在契约问题上，另一种被广泛认为的错待方式是剥削。于是，即便关于自愿和知情你持一个较低的标准，在通往代孕合法化的路上，你又要面临第三层次的问题。
3.从道德的观点看，什么样条款的有效代孕协议（即它基于双方知情自愿的同意）仍然构成了甲方对乙方的剥削？这个问题同样非常复杂，a.什么行为/关系可被认为是错待他人的剥削？所有“利用”都是剥削吗？或者把范围缩小一点，所有“占便宜”都是剥削吗？或再缩小一点，所有从契约/交易中获得不公平利益的行为或关系都是剥削吗？...b. 按a中界定的剥削，为什么剥削是一种错待他人的方式？是因为不公平，还是不尊重人的尊严，还是侵犯人的某些权利？... c. 即便我们清楚知道什么剥削以及剥削为何错，免于剥削的道德力度或分量有多重呢？特别是，我们有免于剥削的道德权利么？等等
让我们假设在一个不平等社会中这样的协议通常构成了对乙方的剥削。这是否意味着对反对商业代孕合法化的论者来说，从3b和3c中随便挑一个回答就行了? 不是的。比如如果剥削之所以错是因为甲方对乙方的不公平获益，那么它原则上不能排除所有商业代孕合法化，因为我们可以设想一些设置了保护代孕母亲公平收益的合法化。相反，如果主张剥削之所以错是因为侵犯人性尊严(但理由是什么？)，那么它就能更有力地反对合法化。
当然，你或许认为即便在一个不平等的社会中，商业代孕合同并不构成作为道德过错的剥削，或认为，构成剥削但剥削本身不是太大的道德过错，因此，更为重要的是保障、落实在第一、二层次确立的（道德上有效的）协议。如果是这样，那对你而言，支持合法化商业代孕的论证就还可继续。
4.合法化与“其他条件不变”
走到这一步，这意味着对你而言，知情且自愿的商业代孕在道德上没有什么问题。既然人们有道德权利签订商业代孕协议，那么从道德主义的视角看，其他条件不变，法律应该尽可能地保障、落实这种道德权利。不过这里的要害在于，“其他条件不变”，即在保障、落实商业代孕的道德权利时，不会影响和损害法律保障其他重要的权利。但在任何一个具体的社会中考量商业代孕合法化问题时，其他条件不能一概而论。比如，如果合法化商业代孕极有可能带来女性的反抗从而动摇整个法律秩序，那么从道德主义的视角看，你仍然只能反对商业代孕合法化。或者，由于现存不完善的法律体系以及不平等的性别结构，如果合法化之后将出现大量女性被家庭中的男性逼迫充当代孕母亲，那么你同样只能反对合法化。判断“其他条件”是否有变需要非常好的现实感和判断力，对此我能说的很少。大体而言，如果在1-2两个层次上你认为人们有道德权利签订商业代孕协议，那么从道德主义的视角看，在阶级、性别越平等，法律体系越完备与公正的社会中，你赞成商业代孕合法化的道德理由会越强（因为剥削的可能性或过错会越小，同时大概率“其他条件不会”）；反之，则你赞成合法化的道德理由越弱，直至反对合法化。
在这篇文章中，我既不想帮现实主义或道德主义代言(两种视角下都可能得出赞成或反对的结论)，也不想为特定立场辩护。我的目标毋宁是，在商业代孕合法化（以及其他公共议题，比如器官买卖）争议上，不要把辩论对手“妖魔化”。对方可能和你视角不同，即便视角相同，对方和你在对现实的判断或对道德观念的理解上也可能存在合理分歧（reasonable disagreements）。可以不同意对方，但请尝试理解对方为什么会这样想。不然每个公共议题都“撕逼”和“友尽”，撕到最后大家耗尽基本的尊重与信任，不是变成“孤家寡人”，就是躲在小圈子中相互“取暖”，而一个原子化、部落化的社会只配“利维坦”。