《法官思维模型》精解之五
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法官思维模型在背靠背协议中的适用
写在前面
本文作者杨成律师在读了《法官思维模型专辑》后，将对法官思维模型的理解运用于对具体案件的分析中，向本公众号投稿。向杨律师表示衷心感谢！
杨律师选择了法官思维模型中法官逻辑性思维的框架，即：结论=证据+规则（+原则），解读了在建设工程合同中的背靠背协议。通过案例检索，分析法官对结论预判的差别，推断可能出现的裁判情形，充分管理当事人预期。在本文中，作者对于在不同原则认识和指导下之情形进行了具体分析和解读。
本文作者
吉林德谷律师事务所
杨成律师
个人公众号：
工程诉讼律师
业务范围：
土地征收与补偿、建筑工程、商品房销售、物流管理、房地产开发全过程法律服务等
案情简介
2016年3月23日，河南建设与松原商混签订《商品混凝土购销合同》，由松原商混向河南建设施工的天旗万象新天二期项目地上部分10、11、15、16#楼供应混凝土浇筑。根据《商品混凝土购销合同》第八条结算及付款：“2、甲方在本工程发包方支付工程款后的十五个工作日内应向乙方支付当月结算混凝土货款的70%，剩余的在全部工程竣工后，一个月内全额付给乙方。”
发包方按月进度4、5、6、7月支付河南建设4笔工程进度款，共计3000万元。河南建设按月进度4、5、6、7月支付松原商混4笔货款400万元，即使按70%付款，河南建设尚欠松原商混200万元。若按100%付款，河南建设尚欠松原商混500万元。现因发包方原因停工已经1年，发包方1年未向河南建设支付进度款。松原商混起诉河南建设支付全部货款500万元，应否得到支持。我方代理为河南建设。
焦点约定
“甲方在本工程发包方支付工程款后的十五个工作日内应向乙方支付当月结算混凝土货款的70%，剩余的在全部工程竣工后，一个月内全额付给乙方。”
案例检索情况
01
第一种情况
“pay-when-paid”所表达的含义并非是河南建设向松原商混的付款条件，而只是对付款时间的约定。
1、“背靠背”条款系当事人对自身权利义务的安排，不违反法律、行政法规的规定，应为有效。
2、河南建设通过背靠背条款所获得的时间利益应当是合理的。这个“合理”时间应当依据总包合同正常履行时发包方付款的时间来确定。
3、我国工程实践中的背靠背条款通常是指“pay-when-paid”条款，即以“业主支付”作为承包人向分包人付款的时间点，而非将“业主支付”作为承包人向分包人付款的前提条件。业主是否支付，影响的是承包人的支付时间，承包人的付款义务并不因此消灭。因此，在“pay-when-paid”条款下，承包人的付款义务始终存在，并非因业主支付而产生，故我国语境下的背靠背条款，既不属于附条件条款也不属于附期限条款。
02
第二种情况
“pay-if-paid”条款对松原商混获得付款设置了明确的条件，即河南建设先行获得发包方的支付。
1、“pay-if-paid”背靠背条款属于附条件条款。“背靠背”条款系当事人对自身权利义务的安排，不违反法律、行政法规的规定，应为有效。
2、为了防止背靠背条款被滥用，应当对其规制，主要是要求河南建设履行告知义务和注意义务，并在特殊情况下对松原商混的时间利益予以特殊保护。
3、因河南建设原因导致发包方付款条件迟迟未能成就或发包方付款条件成就后，河南建设怠于主张工程款的，法院可以基于松原商混的请求剔除背靠背条款的适用，认定河南建设向松原商混付款的条件成就。
法官思维模型
可能存在的原则适用情形
● 考虑到交易秩序中的一般常理、常态，不能说发包方只要不付款，河南建设就永远不向松原商混支付货款，该行为会打破交易的正常平衡。
● 货币应当流通起来，才有利于交易繁荣，不应当让松原商混的货款长时间得不到支付。
● 交易自由，意思自治固然应当得到保护，但也要有所限制，河南建设不能不履行附随义务及自身的不真正义务，否则应当承担对其不利的后果。
结论
在法官思维模型视角下，分析法官裁判逻辑对应的几个垂面可见：
01
TSC可能性分析
很小。
1、本条被认定为“pay-when-paid”。
2、河南建设没有在发包方支付工程款的“合理时间”支付长春商混货款，因此背靠背条款不能支持。
河北建设应支付松原商混100%货款500万元。
02
TSB可能性分析
有证据，有机会，可争取。
1、本条被认定为“pay-if-paid”，附条件被认定有效。
2、河北建设需要举证履行过告知义务、已经准备起诉发包方的证据。
河北建设支付松原商混70%货款200万元。
03
TSA可能性分析
较大。
1、本条被认定为“pay-if-paid”，附条件被认定有效。
2、河北建设没有履行过告知义务、怠于催款、怠于起诉，因此背靠背条款不能支持。判决河北建设支付松原商混100%货款500万元。
参考文献
1.张永亮：建设工程合同中背靠背条款的适用及其规制法官说；
2.高杉LEGAL：建工分包合同“背靠背”条款法律分析。
编者后语：
法官思维模型的逻辑框架，不仅可用于预判裁判结果，还可用于梳理案情，选择法律适用，并在原则的指导下给出较为合理的解释。