《法官思维模型精解》之八｜程序性思维重启诉讼
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前情提要
前两期，我们阐述了在一审中，律师应当通过程序性思维和终局性思维，雕琢诉讼起点，以终为始，合理高效地选择诉讼请求，确定案件当事人，梳理事实和理由。
接下来，我们将分三期，以三个案例为切入，分析在二审中，如何通过程序思维“重启”诉讼，以及如何从后果实用主义的角度重建诉讼逻辑，既而推进裁判逻辑。
案情简介
01
一审起诉状
原告：XX公司
被告一：XX公司
被告二：张某，被告公司法定代表人。
我方是被告的代理人。
请求依法判令被告一向原告偿还1亿元借款，并以年息6%为标准支付自起诉之日起至实际清偿之日止的利息；
被告二对上述债务承担连带清偿责任；
案件诉讼费由二被告承担。
事实与理由：
XX年X月X日，被告一向原告借款1亿元，原告履行了支付义务，该借款至今未偿还。张某系被告公司的控股股东、实际控制人，应对借款承担连带责任。
作者点评：该起诉状中事实和理由的描述过于简单，根据上期讲解的内容，存在颗粒度过大的问题，对于如何转账、为何转账，均未描述。
02 一审法院认为
本案争议焦点为：
一、原告与被告一之间是否存在1亿元借贷关系，应否偿还；
二、被告二应否承担连带责任。
1. 原告于XX年X月X日给被告一转款1亿元，双方并无争议。该转款记录上虽然记载付款用途为借款，被告一记账凭证上记载为应付款，但被告并不认可双方系借贷关系，而是代付给案外人的融资成本，本应由原告支付。故对该笔款项的性质应从是否有借贷合意及款项用途综合评定。
2. XX年X月X日，原被告为某项目公司融资需要，分别将所持项目公司50%和48%的股份以5000万元和4800万元价格转让给案外人，并将该9800万元作为股东借款，用于项目公司开发。XX年X月X日，项目公司股东会决议同意案外人持有的项目公司98%股权以9800万元转让给被告公司，仅表明项目公司98%股权对应9800万元注册资本，并未明确股权转让价款。同日，案外人与被告公司签订项目公司股权转让协议，约定案外人将其持有的98%股权转让给被告公司；双方另行约定股权转让价款、支付方式和期限。前述事实证明98%股权对应出资额为9800万元，股权转让价款及方式双方另行约定。后案外人与原被告及项目公司签订协议书，约定被告公司以19800万元受让案外人持有的项目公司98%股权。
被告公司后于XX年X月X日实际履行该股权转让协议，支付19800万元，资金来源为原告公司转账的1亿元和项目公司的9800万元。也就是说，股权转让协议明确约定被告公司股权回购款为19800万元，并已实际履行。上述协议约定事项为项目公司股东之间的股权转让问题，后续股权回购的主体应是原被告，故股权转让款的支付主体也应该是原被告。但实际股权回购时，原告同意由被告公司一并向案外人回购股权，双方之间的权益另行协商。既然股权回购主体和股权转让款支付主体是原被告，被告公司辩称应当由项目公司支付19800万元，就没有合同和事实依据，也与上述协议约定和实际履行情况不符。虽然其中9800万元来源于项目公司，但该9800万元系原被告向项目公司提供的股东借款，被告公司收回该9800万元支付股权转让款，仍属原被告支付的股权转让款范围。至于原告支出的1亿元，从上述事实可以认定，被告公司回购案外人持有的项目公司98%股权的回购价款为19800万元，超出原9800万元的1亿元应属于股权溢价款，被告公司辩称该1亿元属于项目公司应支付的融资成本，没有合同依据，且项目公司的注册资本只有1亿元，在被告公司未举证证明项目公司当时存在可分配利润且履行了股东分配利润正当程序的情况下，也有违《中华人民共和国公司法》第35条“股东不得抽逃出资＂的规定，其该主张不能成立。
3、XX年X月X日，原被告签订股权转让协议约定，被告公司将其持有的项目公司99%的股权转让给原告，转让后原告持有100%股权。其中51%的股权转让款支付了相应对价。鉴于被告公司受让案外人98%股权时，其中9800万元由原、被告留置于项目公司的股东借款抵付。为此，原告无需再向被告公司支付其48%的股权款。从以上事实可以认定，原告再次取得项目公司48%的股权时，除了从项目公司支出其4800万元股东借款外，并未支付其他对价，实质为无偿受让。而被告公司从案外人回购项目公司98%股权时，除了实际从项目公司出资9800万元外，另行支付了1亿元的股权溢价款，该1亿元股权溢价款中包含无偿转让给原告的48%股权部分，故原告应当承担相应48%股权部分的溢价款。鉴于被告公司支付给案外人的1亿元股权溢价款来源于原告，故原告转账给被告公司的1亿元，扣除原告应承担的48%股权部分溢价款，超出部分应属于原告为被告公司回购50%股权部分溢价款支付的垫付款，而非单纯借款关系。由于被告公司后将50%的股权有偿转让给原告，原告支付给被告公司的相应50%部分股权溢价款垫付款，被告公司应予返还。返还数额为5102.04万元 ( 1亿元X5000万元/9800万元）。
关于焦点二：
（本文省略）核心为证明人格混同的依据不足。
一、被告一于本判决生效后10日内返还原告5102.04万元及资金占用费（自原告起诉之日起至被告一实际付清之日止，以5102.04万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；
二、驳回原告其他诉讼请求。
将上述案例转化为法官思维模型，如下图所示：
于被告而言，只有通过上诉，才有扭转乾坤的机会。而在本案中，双方证据都不扎实，被告更是略显被动。此时，如果在实体上没有足以推翻一审判决的理由和依据，应当先寻找程序上的漏洞，争取发回重审，获得重启之机。
寻找机会，重启诉讼
与实体上“逆风翻盘”所不同的是，在实体上，律师需要针对一审判决的裁判逻辑；而在程序上，律师需要寻找突破口，以确认程序违法，依据《民事诉讼法》第170条第（四）项提起上诉。如：遗漏当事人，违法缺席判决，超出或遗漏诉讼请求判决等。本案的突破口是超出诉讼请求判决。
在本案中，诉争点是双方是否存在借贷关系。一审判决对此认定为垫付款，款项性质认定为股权溢价款。即便是垫付，是否就等同于借贷？还是公司股东之间的投资安排？并未厘清。
03
上诉理由
本文仅对该部分程序问题进行阐述。
第一，本案案由是借贷纠纷，一审法院在事实认定和本院认为中表明，事实上未能查明双方存在明确的借贷关系，而是双方对于股权溢价款的支付行为。
第二，既然是支付股权溢价款，应当属于股权转让纠纷，不属于本案审理范围。
第三，一审法院的第一个焦点问题是，双方是否存在1亿元借贷关系，那么只有在双方借贷关系成立并实际存在的前提下，才存在上诉人向被上诉人偿还之情形，若认定为其他法律关系，应当改判为驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审。而一审法院在审理借贷法律关系的情况下，做出了股权转让法律关系的判决，所判非所请。
本案中，一审时被告对证据的整理不够明晰，没能较好体现当事人主张，此种情形下，“一夜回到解放前”，重整旗鼓，争取重来一次的机会比二审判决作出后再通过申请再审救济的方式赢面更大。
图｜回到诉讼起点
用法官思维模型表示，我们”暂时抛开“前面讲过的诉讼策略、裁判逻辑、思维回转路径等，重点关注如何“简单粗暴”地从点B回归起始点S，既是“缓兵之计”，更是重启之机。
案件还在审理中，以上仅代表个人观点。
下期我们将继续探讨从实体角度上诉的切入视角。
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