《法官思维模型》精解之十七｜申请再审程序中的法官思维（二）

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申请再审程序中的法官思维（二）

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窄门思维

我国申请再审案件无需缴纳诉讼费，因此输入门槛偏低，导致大量案件涌入高院、最高院。又因其纠错不纠偏的特点，输出门槛很高，好像一个大肚子的小漏斗，案件增长率与再审启动率完全成反比。因此，只有当律师具备“窄门思维”，才有可能在逆向趋势的“夹缝”中找到突破口，实现诉讼目的。

司法实践中，当事人可能对审判程序怀有“三审终审”的误解，对启动再审抱有很大希望，对上级法院更是充满期待。然而，律师深知申请再审案件的本质是“宽进严出”，尤其是我国《民事诉讼法》及其解释对再审程序作出了技术限制，从期间、再审事由以及对再审事由的审查等多方面规定了再审启动的难度与法官裁量的尺度。因此，律师要想在申请再审程序中启动再审，无异于选择了窄门。

而窄门思维于法官和律师又是有本质区别的。法官的窄门思维是控制改判率或再审启动率，所以除了错案之外，上下浮动的区间通常在那些裁判结论处于偏和错的边缘案件上。而这个“中间地带”正是律师需要设法强化法官认知，在法官启动再审的犹豫区间里。因此，律师的窄门思维需要律师不仅要解析错案，更要尝试将“偏”案有理有据地解读为“错”案。

因此，在申请再审阶段，你只有帮助法官找到窄门的出口，才有可能启动再审、实现诉讼目标。

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参考案例

（2016）陕07民终320号

（2016）陕民申1222号民事裁定书启动再审，如下，是启动再审时法官的裁判思路

2003年3月6日，王中全与昌海公司签订《商品房买卖合同》，购买由昌海公司开发的东湖小区3幢1-21#商业用房，房屋面积49.77m2，2003年4月30日，昌海公司取得东湖小区商品房预售许可证。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，双方当事人均应按照合同约定享有权利并履行义务。

根据申请人的再审申请和被申请人的答辩意见，本案争议的焦点问题是：

1、二审法院适用“情势变更”原则解除合同是否适当；

2、二审法院将王中全基于合同正常履行获得的可得利益作为其损失是否适当；

3、合同解除后昌海公司应当向王中全赔偿损失的数额。

一、关于二审法院适用“情势变更”原则解除合同是否适当的问题。

二审法院适用《中华人民共和国合同法司法解释（二）》第二十六条解除了昌海公司与王中全签订的商品房买卖合同，该条文是关于“情势变更”原则的规定，2009年4月27日，最高人民法院发布的《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》【法〔2009〕165号】对这一原则的适用做出了严格的限制，《通知》要求：“对于合同法司法解释（二）第二十六条，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应提请最高人民法院审核。”适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。

本案中，昌海公司与案外第三人（南团结街改造工程指挥部）签订的土地转让合同由于拆迁拖延，昌海公司于2010年10月才实际取得土地，且小于土地转让合同约定的面积，致使昌海公司变更设计图纸，案涉房屋无法修建，不能履行合同义务，合同目的无法实现。

该第三人的原因并不属于合同法司法解释（二）第二十六条所述“无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”之情形，故二审法院适用《中华人民共和国合同法司法解释（二）》第二十六条之规定判决解除合同适用法律不当。

《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，在本案一审期间，昌海公司因合同目的不能实现，提起反诉请求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”

综合前述规定，二审法院判决解除王中全与昌海公司2003年3月6日签订的商品房买卖合同并无不当。

二、关于二审法院将王中全基于合同正常履行获得的可得利益作为其损失是否适当的问题。

二审法院以汉中正平房地产评估有限责任公司所做的评估价357000.21元作为2013年王中全起诉时该房产的市场价格，减去王中全在2003年与昌海公司签订合同时约定的房屋总价款102196元，即254804.21元可得利益，作为昌海公司应当向王中全赔偿损失的数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条明确规定了可得利益损失赔偿的范围：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”

从法律上看，合同的解除不应超出合同解除效力所能达到的范围，由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生。

首先，可得利益是指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益，具有未来性、期待性和现实性。本案中，昌海公司由于第三人的原因无法如期向王中全履行交房义务，作为违约方，应当向王中全承担赔偿责任。但该合同已经依法解除，如果由昌海公司向王中全赔偿可得利益，相当于使违约方实际充当了非违约方的保险人，显然是不公平的。因为可得利益损失的赔偿旨在弥补受害人遭受的全部实际损失，而并不赔偿其因从事一桩不成功的交易所蒙受的损失。如果不成功的交易所带来的损失全部由违约方承担，则是将全部风险转嫁给违约方，有失公平。

其次，王中全与昌海公司签订的商品房买卖合同第六条（付款方式及期限）第3款约定：首付叁万贰仟壹佰玖拾陆元整，其余款作银行贷款。买受人王中全出生于1933年12月24日，合同签订时已超过60周岁，不符合银行个人住房按揭贷款的相关规定。故根据合同约定，即便房屋存在，也无法通过抵押贷款取得，故可得利益不具备履行基础。

综上，本案的赔偿范围不应包括可得利益。二审法院以合同实际履行的可得利益作为昌海公司向王中全赔偿的损失显属不当。

三、关于合同解除后昌海公司应当向王中全赔偿损失数额的计算问题。

1、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”2003年3月11日，王中全向昌海公司支付首付款32196元，合同解除后，应当恢复原状，返还首付款。二审法院判决昌海公司向王中全返还首付款32196元并无不当。

2、2004年5月13日，昌海公司与王中全签署《合同补充协议》：“由于拆迁方面的原因致使出卖人不能按合同约定的期限向买受人交付已购房屋。一、出卖人向买受人交付房屋的时间推迟到2005年3月31日；二、推迟交房后，从2004年6月1日起，出卖人按买受人实际已交购房款的数额依银行一年期定期存款的利率支付利息；四、出卖人向买受人交付房屋的时间若迟于2005年3月31日，从4月1日起，按原合同第九条执行。”根据双方补充协议第一、第二条的约定，昌海公司逾期交房应向王中全支付以32196元为基础，以银行一年期定期存款利率为利息，自2004年6月1日起至2005年3月31日止的利息。二审法院判项四亦无不当。

3、关于赔偿损失数额的认定（跟二审法院计算方式有一定差别，但结论相似）。

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本案除了对案件结论本身正误的判断外，亦有对当事人年龄的考量。

2017年11月10日（2017）陕07民再5号对该案予以改判。

总结前两种思维我们不难发现：一种是平衡，一种是精准。只有在平衡中精准定位失衡点，拆掉生效裁判的思维之墙，直击靶心，才有可能从窄门穿过，创造“新”的价值。

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