最高院：BT合同中工程款的支付主体应当如何认定？

笔者近期代理了一起最高院建设工程施工合同纠纷申请再审案件，该案从一审、二审到申请再审，诉争的焦点问题主要集中在工程款的支付主体上。详见（2021）最高法民申1175号

案件主办人：赵宸、王善鹤，上海申浩律师事务所律师。

案件经过如下：

一审法院认为，被告投资公司作为甲方（建设方），与乙方原告中业公司（施工方）、丙方被告生态公司（投资方）签订《陕西省建设工程施工合同》，特点为兼具建设属性和融资属性，投资施工方负责项目建设，完工后移交给融资建设方，融资建设方在回购期内向投资施工方支付项目回购款。合同中约定付款方式为：由丙方被告生态公司代甲方被告投资公司支付给乙方原告中业公司，工程价款是经三方审计结算确定的最终结算价款（含质保金）。根据以上约定，案涉工程款应当由被告生态公司支付原告中业公司。

中业公司上诉，请求改判为投资公司和生态公司共同承担支付工程款的责任。

二审法院认为，合同约定：工程价款由丙方代甲方支付给乙方。甲方在回购期内偿还丙方资金及利息。生态公司只是代为支付，投资公司仍然承担支付工程款的责任。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，投资公司应当承担违约责任，应当向中业公司支付工程款。一审判决认定投资公司不应向中业公司承担支付工程款责任不当，应予以纠正。

投资公司申请再审称其不应承担案涉工程款的付款责任。

关于投资公司是否应当与生态公司共同承担付款责任的问题，代理律师认为，案涉合同约定：工程价款的支付方式为生态公司代投资公司支付给中业公司，故二审改判由生态公司和投资公司共同承担支付工程款的责任，判决结果正确。投资公司提出其已经向生态公司支付了3.84亿工程款，故其不应再承担向中业公司支付工程款的义务。中业公司认为，即便投资公司向生态公司支付了工程款，系BT合同中投资公司与生态公司之间就案涉合同融资属性的资金安排，并不必然免除投资公司向中业公司支付工程款的义务。况且，投资公司与中业公司签订了《执行和解协议》并支付首期工程款，投资公司对于其身份以及支付工程款的合同义务均无异议。为节约诉讼资源，减少诉累，请求驳回投资公司的再审申请。

最高院认为，BT模式下，投资建设方为建设施工合同中的发包人，理由在于投资建设方在整个建设工程项目中，承担投融资、项目管理、工程建设等多重角色，实际承担业主的职能，故实际施工人可要求其在欠付工程款范围内承担责任。本案系BT项目，是由投资公司作为案涉工程进行投资建设，在工程建设完成后，享有请求回购、资金占用费等投资利益。此外，案涉《陕西省建设工程施工合同》中有“本工程价款应当由丙方（生态公司）代甲方（投资公司）支付给乙方（中业公司）”的约定，生态公司只是代为支付，投资公司仍然承担支付工程款的责任。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十五条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定并无不当。

B-T

一、什么是BT合同

Build-Transfer

BT是英文Build（建设）和Transfer（移交）缩写形式，意即“建设--移交”，是政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式。BT模式是BOT模式的一种变换形式，指一个项目的运作通过项目公司总承包，融资、建设验收合格后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程。目前采用BT模式筹集建设资金成了项目融资的一种新模式。大部分BT工程是政府和大中型国企合作项目。

中华人民共和国建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第四条第七项规定：“提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设-转让（BT）、建设-经营-转让（BOT）、建设-拥有-经营（BOO）、建设-拥有-经营-转让（BOOT）等方式组织实施。”

BT模式的其中一种衍生模式为施工二次招标型，即政府选定的投资方仅承担投资职能，由其设立的具有法人资格的项目公司作为建设单位负责项目的融资、建设组织管理，项目建成后政府回购。投资方不直接负责项目实施，施工方由项目公司二次招标确定。这一模式下，项目建设风险最大程度转移给投资方。BT模式下，政府系项目业主，而非建设方。项目公司则是建设方，直接参与项目建设管理，独立承担建设单位的法律主体责任。

BT合同兼具委托合同和管理服务合同性质，而非单纯的委托合同，属于无名合同。原则上，项目业主不直接对施工方承担付款责任。

二、BT合同的效力

违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程必须进行招标而未招标的，应认定合同无效”之规定的，BT合同无效。若进行了招标，仅是招标程序或招标活动存在瑕疵，不认定属于违反法律、行政法规规定的效力性规定之情形。

（2020）最高法民终165号

第一，《中华人民共和国招标投标法》第十条第二款规定“公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标”。据此，公开招标本质特征是招标人对外发布公告邀请不特定的法人或其他组织投标。本案中，环湾公司虽然发布的是《招商公告》，但该公告发布对象是不特定社会公众，且公告列明的投资人可以是具备一定条件的不特定法人。因此，虽然《招商公告》载明的最低投标人数、投标期限等与《中华人民共和国招标投标法》规定不一致，构成招标程序瑕疵，但该《招商公告》仍然符合上述公开招标的本质特征。

第二，《中华人民共和国招标投标法》第二十八条规定：“投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标”。《招商公告》载明的提交投资文件期间内，仅有中冶公司与建科公司组成的联合体投标，（主体少于三个）。《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效情形并不包括投标人少于三个的招标。

故程序性瑕疵不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的导致合同无效的情形。

B-T

三、付款责任主体的认定

Build-Transfer

原则上，项目业主不直接对施工方承担付款责任。但当纠纷发生，应按建设工程施工合同的相关规定审理。就本案而言，中业公司作为实际施工人，已经完成了全部施工项目并竣工验收合格，但未取得分文工程款。按照合同约定，即便项目业主最终通过回购方式取得实际项目的所有权，也属于项目业主和建设方之间的一种融资安排，不能成为项目业主拖欠和不承担债务的理由。

另外，在本案中，投资公司称其带资承建涉案工程，向生态公司支付了款项，无论是否属实，在本案从一审到二审阶段，投资公司均未提及，即便属实亦可在另案中解决，而不能因此使得合同的真正履约方（中业公司）承担工程款被拖欠的结果。更何况，在BT模式下，BT建设承包人的债务人基本上都是政府，基于对政府具有极高的稳定性、较强的支付能力、及影响力的信任，实际施工人才会在合同相对方均未履行支付义务的情形下，完成全部工程建设。

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