徐昕 | 违反法理即违法：简评余金平交通肇事案
余金平交通肇事案，上诉抗诉均求轻，二审法院加刑，明显错误。但该案却引发了强烈争议，真看不出何争之有。
问题非常简单，二审法院本该坚守上诉不加刑、禁止不利益变更原则。但有不少人为法院加刑叫好，缺乏基本的程序正义理念。
还有少数刑辩律师支持法院加刑，我更感匪夷所思，因此发表了一句对事不对人但也可能得罪同行的话——
本案支持法院二审加重判刑的律师，不是合格的刑辩律师。因为这是非常简单的理念、直觉和常识问题。如果不具备这样的常识，我觉得不要做刑辩律师，可以做法官、检察官、官员或学者。
杨学林律师一语中的地进行了补充，“刑辩律师的直觉来自于‘一切应当有利于被告人’的思维定式，如果不是定式而是徘徊，或者经常被理中客思维战胜直觉，那就只能当学者，或者改做民商案件。”
有人认为此案是法院在夺回审判权，是认罪认罚制度下法院和检察院的较量。想多了！审判权天然属于法院，何来夺回？量刑权，法院当然有，但不是在上诉抗诉均求轻的案件中加重。
邓学平律师回应得好，“法院应该比检察院强势。但这应该是指法院要敢于判无罪，敢于轻判，而不是无所畏惧的敢于加刑。法院应当用无罪或轻判彰显自己的价值，而不是反其道而行之，用加刑和重判刷存在感，如果法官比公诉人还积极求刑，上帝才能做辩护人。”
张建伟教授从学理上进行了解释，“此案击中了当下我国刑诉法及其司法解释的一个盲点：检方本着有利于辩护一方抗诉，法院应遵守禁止不利益变更原则。这个内容，现行刑诉法及司法解释没有规定。人大法工委刑法室释义书，也只是学理解释，不具备有权解释属性。德国刑事诉讼中对于控方提出的有利于被告人上诉，是要限制加重的。台湾刑事诉讼中也不能改判加重。这个已经国际上通行做法。中国刑事诉讼法简单粗陋，无此规定，司法解释也是空白。所以法院按抗诉案件不受上诉不加刑原则来加重量刑，并无违法之虞，只是有昧刑诉法理。原因出在立法与司法解释上存在不足。”
道理很明显。我要补充的，只有一点，违反法理即违法。法条文应当作有利于被告人的解释，《刑事诉讼法》第237条的目的解释、实质解释、体系解释都可当然得出上诉抗诉均求轻的情况下不得加刑的结论。上诉不加刑，抗诉可加刑，但抗诉求轻，反被加刑，不是讲道理，而完全是诡辩。
法院不能背离控辩双方的立场，违反上诉不加刑原则，若认为量刑过轻，完全可以通过审判监督程序来解决，而不是公然作出违法判决。
王万琼律师指出，“上诉不加刑（含检察院以量刑过重为由提起的抗诉）是极为重要的程序正义原则，是保障被告无顾虑充分行使上诉的基石。二审法院公然违法，作出看似实体公正的判决，在个案中似乎实现了正义，实则是带头破坏法律规定的恶例。”
未来司法解释规定更明确，确有必要，目的就在于限制法官的滥权。举凡有自由裁量空间的场合，法官大人往往愿意作出不利于被告人的解释，诸如证人、鉴定人的出庭，辩护人要求二审开庭，法官偏偏要“自己认为不必要”。
中国当下情景中，有必要以更明确的规则限制法官的自由裁量权。