王燕：中资数据处理企业在美国投资面临的安全审查——以TikTok在美国被封杀为例及法律应对
作者简介
王燕，广东外语外贸大学教授、云山青年学者，法学博士。
内容摘要
在国际社会政治权力结构发生变化的情势下，美国经济民族主义和保护主义兴起，借助于投资安全审查频频干预中国公司在美投资和经营活动。2020年8月，美国总统根据CFIUS对字节跳动公司收购Musical.ly公司业务的投资审查结论，以保护国家安全为由，要求字节跳动公司出售TikTok应用程序及业务。美国对TikTok的封杀反映了美国2018年《外国投资审查现代化法》对非美国境内投资项目亦具有管辖权，并对涉及美国公民敏感信息和来自于特殊国家的投资项目严加审查。尽管其行为构成了贸易及投资限制措施，但可借助于贸易及投资协定下国家安全例外条款豁免条约义务。对此，中国政府和企业应在安全例外条款的构建、东道国投资法规合规审查、寻求国内司法救济、投资条约挑选等方面做好法律应对。
本文首发于《法治社会》2020年第5期
关键词：中资企业 海外投资 安全审查 国家安全例外条款
2017年特朗普政府上台后发布《2017年美国国家安全战略》，将经济安全提升至前所未有的高度。2018年3月，美国发布301报告，认为中国政府指使企业系统性收购美国公司和资产以获取尖端技术，扭曲了国际贸易，故对中国收购敏感技术的投资实行投资限制。同年，美国大幅修订外资审查相关法律，通过《外国投资风险评估现代化法》（FIRMMA），扩大外资审查委员会（CFIUS）审查权限，对涉及美国关键基础设施、关键技术和公民敏感信息的投资行为进行严格审查，矛头更是指向具有中资背景的收购项目。
在此背景下，2018年CFIUS启动对中国字节跳动公司收购Musical.ly音乐短视频应用的审查，并于2020年8月做出结论，要求字节跳动公司出售TikTok业务。同时，美国总统特朗普亦在国务卿蓬佩奥、贸易顾问纳瓦罗等游说下，依据1976年《全国紧急状态法》及1977年《国际紧急经济权力法》，于2020年8月6日签署行政命令，宣布将在45天后禁止任何美国个人及企业与TikTok母公司字节跳动公司进行交易，字节跳动公司必须在90天之内出售TikTok业务。
实际上，中资企业在海外并购受阻的例子早已屡见不鲜。2005年中海油收购美国优尼科公司、2008年华为公司联合贝恩公司收购美国通讯设备商3Com公司、2012年三一集团关联公司罗尔斯公司（Ralls）在俄勒冈州收购风电场项目等均为CFIUS所禁止。当时，导致中资企业投资安全审查屡屡受挫的原因主要在于东道国安全审查标准模糊、程序不透明、易受选票利益干扰等。此次CFIUS依据美国最新制定《外国投资风险评估现代化法》对TikTok项目的封杀，更是引发国内外学者的关注。与以往被禁止的中资企业投资项目所不同的是，2017年字节跳动公司对Musical.ly项目的收购纯属中国公司之间的并购，且该交易为首个因涉及美国公民敏感数据而被CFIUS所禁止的项目。无论TikTok最终能否按照CFIUS和美国总统行政命令的要求为微软所收购，中资数据处理企业在海外投资安全审查的法律问题都值得学者们深入探讨，CFIUS缘何对两家中资企业之间的并购业务行使投资安全审查权，该交易所涉公民敏感信息的审查标准是什么，中国政府及中资企业又该如何应对此类审查？
一、TikTok在美投资安全审查所涉法律问题
CFIUS对TikTok的投资安全审查的依据是美国2018年通过的FIRMMA。在这起交易中，依据FIRMMA对TikTok项目的审查主要涉及三个特殊问题：一是FIRMMA对中国境内投资并购行为的管辖权；二是FIRMMA对美国公民敏感数据投资项目的审查标准；三是涉及“特别关切国家”的项目在投资安全审查中的特殊风险。
（一）FIRMMA对字节跳动收购Muscal.ly的管辖权
中资企业在美投资和开展业务，首先要确定是否属于CFIUS投资审查对象，即FIRMMA的管辖权。2017年字节跳动公司收购Musical.ly时，并没有向CFIUS主动申报，其原因是字节跳动公司是一家中国公司，而Musical.ly也是一家中国公司，其交易性质为中国境内中资企业之间的并购。但倘若因此认为字节跳动公司的这项并购业务无需向CFIUS申报，显然是误解了FIRMMA有关投资审查的管辖规定。根据FIRMMA强制申报和主动申报的规定，如果交易涉及“关键技术”，或外国投资者在涉及“关键技术”“关键基础设施”和“敏感个人数据”的美国业务上持有重大权益，且外国政府持有该外国投资者重大权益时，交易方在交易时需提交强制性声明，并附上交易信息。如果投资不符合关键技术强制性申报的标准，且外国投资者不是外国政府，交易方可自愿进行申报。可见，确定CFIUS是否具有审查权限的评价依据并非收购企业的国籍，而是外国投资者在指定领域对美国业务是否持有重大权益。Musical.ly虽为中国公司开发的应用，但在美国市场上拥有大量客户，持有美国公民的大量个人数据，故其投资者对涉及“美国公民敏感数据”的交易具有重大权益。并且，字节跳动在收购Musical.ly之后数月，便将之与主要运用于亚洲市场的TikTok应用相结合，易引发该并购会否导致美国公民敏感数据跨境转移，以及字节跳动公司是否有意规避FIRMMA投资安全审查的怀疑。
值得注意的是，一旦CFIUS认为外资收购有规避其审查的意图，CFIUS不但可以开出高额的罚款，还可能对相关企业的投资活动施以禁令，甚至要求其强制剥离交易所涉业务，加重外国投资方与CFIUS谈判缓解协议的难度。此后，字节跳动公司曾向CFIUS承诺愿意接受多种缓解措施，如将TikTok业务与中国“抖音”业务剥离，停止中国内容审查人员的审查，将美国用户数据存储在美国本地，接受独立运营，在海外重新设立总部并且引入海外投资者，降低字节跳动持股比例甚至放弃控股权等，但这些缓解措施均未被CFIUS接受。
（二）FIRMMA对敏感个人数据投资项目的审查
2018年《外国投资风险评估现代化法》相对于其前身2007年《外国投资安全审查法》做出了若干修订。除增强CFIUS的审查权限，增加了对非控股交易的强制审查权限之外，新法案的另一个亮点便是强化了对数字产业的投资审查。美国认为竞争国家的数字贸易和人工智能等新技术给美国的国家安全造成了新威胁，对国家经济安全、政治安全、核心技术保护、个人隐私等均形成挑战。因此，CFIUS高度防范他国政府、企业或个人可能获取美国敏感数据和信息的交易，并对数据存储业务快速增长的企业和经济部门给予重点关注。
根据FIRMMA第308节，在审查涉及美国公民敏感个人数据的交易时，CFIUS重点考虑的因素包括交易是否可能直接或间接地以损害国家安全方式为利用数据的外国人提供美国公民的敏感个人数据；是否有可能加剧网络安全的脆弱性或使外国政府获取从事恶意针对美国网络行为的新的显著能力，包括采取影响联邦政府选举结果的举动；是否可能将涉及敏感国家安全事项或执行国家安全职责联邦法律部门的敏感执行信息暴露在未经授权获取该信息的外国人面前。
在进行前述因素审查时，两个因素的判断对是否批准该交易和项目具有重要意义。一是交易所涉数据类型；二是交易会否导致数据的跨境移动。
首先，个人敏感数据包括财务数据、地理位置数据、健康和遗传测试数据等健康和基因测试数据等。TikTok的业务范围包括商业推广和营销、自媒体、视听服务等，个人数据的收集、存储和处理是其业务开展所必须的。并且，个人在录制短视频时，亦可能会涉及政府数据的披露。其次，TikTok业务会否导致数据的跨境转移。国际社会对数据跨境转移的判定标准主要有两种，一是以OECD《保护隐私和个人数据跨境流动框架》为代表的“行为论”，即数据在物理上发生跨越国境的行为方构成数据跨境移动；二是以美国、澳大利亚等国家为代表的“效果说”，只要其境内产生的数据可能为境外政府或个人所获取，便构成数据转移。“效果说”更有利于东道国控制本国所阐述的数据的离境审查，但该标准相对于跨境说更为主观，往往授予审查机关较大的裁量权。TikTok将美国用户数据与字节跳动其它业务的用户数据加以分离，存储在美国弗吉利亚州，并在新加坡备份，并未违反美国法律规定。即便如此，CFIUS在没有切实证据下，依然做出TikTok所产生的数据可能会为中国政府获取的判断。
（三）FIRMMA对“特别关注国家”交易的关注
FIRMMA的投资安全审查制度新增一类来自于“特别关注国家”的投资审查，并对其执行更为严格的标准。根据FIRMMA的规定，“特别关注国家”为具有战略性目标来获取关键技术或基础设施的国家。FIRMMA在向众议院的报告中提及“特别关注国家”时，特意列举了中国、俄罗斯、伊朗以及委内瑞拉。特朗普政府自上台以来，以“让美国再次伟大”为执政理念，将矛头指向中国，认为中国借助于《中国制造2025》计划获取高新技术，给美国的世界地位造成严峻挑战，中国成为美国在投资安全审查中“特别关注国家”是不言而喻的。尽管TikTok的投资者为一家私营企业，但其来自于中国的属性使其被贴上了“特别关注国家”交易的标签。并且，TikTok在美用户增长迅速，冲击了美资竞争性企业Facebook、Snapchat等的市场和利润。基于其中资企业控制的属性，国会议员多次游说白宫禁止TikTok平台的使用，认为TikTok在获取美国公民敏感信息后，可能向中国政府提交，并可能增加美国政府相关信息的曝光度，故在审查中倾向于使用更严格的标准。
二、美国投资安全审查在国际法下的合法性分析
从CFIUS对TikTok项目审查结果来看，其强制字节跳动公司出售TikTok或禁止TikTok应用的运作无疑违背了美国一贯主张的贸易和投资自由化要求，有违反其在WTO协定下承诺和义务之嫌。
具体而言，TikTok所涉音乐短视频播放业务主要涉及录音服务和视听服务。根据美国在服务贸易总协定（GATS）有关录音和视听服务的市场开放承诺以及国民待遇承诺，美国在这两项服务的跨境服务提供与商业存在模式上，并未对其市场开放和国民待遇设限，亦未对两项服务的最惠国待遇提出豁免。因此，美国当前对TikTok的封杀违反其在GATS下做出的市场开放、国民待遇以及最惠国待遇承诺。
然而，美国的投资安全素来以调查程序不公开、审查标准任意而闻名，似乎无惧对多边贸易协定的违反。这归根结底在于美国可以限制措施旨在保护国家安全为由，援引GATT或GATS下的安全例外条款而豁免其义务。例如GATT1994第21条国家安全例外条款规定：“本协定的任何规定不得解释为：（a）要求任何缔约方供其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何信息；或（b）阻止任何缔约方采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动；（i）与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动；（ii）与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动，及与此类贸易所运输的直接或间接供应军事机关的其他货物或物资有关的行动；（iii）在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动；或（c）阻止任何缔约方为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。”GATS第14条之二亦包含类似的安全例外条款。
由GATT第21条来看，其对安全实行的列举是比较严苛的。但在实践中，美国财政部主张“任何美国外国投资委员会成员都有权并应当适用与立法授予其所代表机构的权力相一致的国家安全定义。”拒绝对国家安全利益进行具体、明确的解释。基于保护国家安全利益为成员方的固有权力，国家对其援引远远超出GATT第21条所列情形，从战争、武器之外延伸至经济、贸易等事项。并且，囿于GATT第21条所界定的安全利益是成员国“认为”的国家安全利益，构成自裁决事项，专家组和上诉机构一般对国家认定的基本安全利益持尊重态度，只对明显超出必需范畴的国家安全例外措施进行干预。例如在阿根廷福兰克岛贸易限制案中，欧盟、加拿大、澳大利亚等成员方表达了第21条（b）款第三项下的基本安全利益应由成员方自行决定，GATT并不是解决基本安全利益的适当场合。在各类涉及国家安全的争端中，国家基于经济安全采取的贸易限制措施的争议性最强。在瑞典鞋类进口限制案中，针对成员方基于国家安全实施的贸易禁运措施，GATT委员会要求成员方识别“商业目的”和“真正的国家安全目的”，暗示了经济安全与基本国家安全利益的区别。易言之，争端解决机构即便认可国家安全利益为自裁决条款，授予成员方决定其基本安全利益的自主权，但对于明显欠缺依据、欠缺必要性的贸易投资限制措施，亦能相对公平地裁决措施与GATS等协定的不符。美国2018年以来以保护国家安全为由，对中国展开301调查，根据《贸易扩张法》第232节加征钢铁和铝制品的关税，阻止中资高科技企业如华为、腾讯、大疆等公司在美国的商业投资和经营，这些措施明显超出“真正的国家安全目的”，其实施的歧视性和必要性也存在明显的问题。
同时，为了避免投资安全审查违反其在区域贸易协定或双边投资协定下的义务，美国还在区域及双边贸易、投资协定中订入了较多边贸易协定下更为宽泛的安全例外条款，避免政府的各项安全例外措施违反其签署的区域及双边协定。例如，《美国、墨西哥和加拿大协定》第32.2条规定，本协定不应被理解为：（a）要求缔约方提供或披露其认为违背其基本安全利益的信息；（b）阻止其采取认为实现其维持国际和平与安全或保护其自身的基本安全利益所必需的措施。《2012年美国BIT范本》则规定，本协定任一条文不应被理解为排除缔约方采取其认为保护本国基本安全利益所必需的措施。这些安全例外条款与多边贸易协定一样，可适用于贸易及投资协定项下的所有义务，适用面广，在安全利益的确认方面保留其成员方自裁决的特征，同时保留了必要性要求。一方面，我们需正视国家安全例外条款尤其是美式条款，因规定过于宽泛，可豁免其大部分违反贸易及投资协定的行为；另一方面，我们也应看到，由于美国对安全例外条款的滥用，一些措施也明显超越了该条款的边界。
三、中国政府及中资企业对美国封杀措施的应对策略
面对美国政府对中资投资项目及业务的封杀，中国政府及“出海”投资的企业，均不可置身事外，需客观评价当前在美投资和经营的法律风险，并制定防范投资损失的策略。
第一，中国政府和海外投资企业可考虑诉诸法律途径，维护国家及企业的合法利益。 首先，无论是CFIUS和美国总统强制字节跳动公司剥离TikTok在美业务的要求，还是印度政府强制下架TikTok等中国应用，中国政府均可向WTO提起争端，维护本国企业在海外公平从事贸易和投资的权利。但基于WTO上诉机构在美国的阻挠下已然停摆，中国政府目前可考虑在专家组层面处理与其它成员方的争端，或在上诉仲裁临时安排（MPIA）投入使用后，与MPIA成员借助于专家组程序和MPIA的上诉仲裁程序处理争端。中国在WTO下的维权，可增加国际社会对美国贸易保护主义措施的舆论影响，倘若获得胜诉裁决，亦可降低其他国家实施类似措施的几率。但需要注意的是，中国在WTO下提起争端，会增加中国与美国的政治纠纷，加剧WTO争端解决机制的政治化。同理，在MPIA组建成功后，中国如运用该机制处理中国与其它成员的类似争端，亦可能增加MPIA扩员的困难。出于维持和保留多边贸易争端解决机制的目的，避免与美国在WTO下的正面交锋或许是更为明智的选择。
其次，倘若中资企业在美国的投资或业务已为美国政府所限制或禁止，中资企业应积极运用美国国内法维护权利。2012年9月，美国总统奥巴马以涉嫌国家安全为由，签署总统令叫停三一集团关联公司罗尔斯公司在俄勒冈州的风电场项目。三一集团向美国提起国内诉讼，上诉法院裁决奥巴马和CFIUS未经适当程序，剥夺了罗尔斯风险项目受法律保护的财产权。2020年，华为公司亦针对美国禁止所有政府机构从华为购买设备和服务、禁止美国政府机构与华为的客户签署合同或向其提供资助和贷款等制定的《2019年国防授权法》提起诉讼。尽管目前诉讼结果未知，但在美国滥用国家基本安全利益措施的情势下，中资企业与其坐以待毙，不如运用法律武器在美提起诉讼更为积极可取。
字节跳动公司被CFIUS强制出售TikTok业务，并被美国政府总统令禁止其与美国公司进行交易。这些措施制定程序不透明，亦未说明其依据，有任意之嫌。TikTok与字节跳动公司亦可对CFIUS以及美国总统提起违宪之诉。根据美国《宪法》第1条修正案，美国公民有言论自由的权利。美国政府对TikTok业务的禁止，限制了TikTok美国公司以及美国公民的言论自由权。同时，根据《宪法》第5条和第14条修正案，禁止立法机关将特定的人单独列为剥夺自由的对象，亦禁止未经法律正当程序，剥夺任何人的财产和自由。美国强制字节跳动公司出售TikTok业务，甚至可能采取进一步的强制措施，构成了对字节跳动公司的财产剥夺。此外，特朗普针对TikTok以及微信发布的禁令是根据1977年《国际紧急经济权力法》，但该法要求，总统仅在国家处于不寻常且有极其严重威胁的情况时，方可行使该行政权力，而美国政府并没有提供TikTok公司对美国造成了极其严重威胁的证据。
第二，中国政府应增强中美对话，尽可能淡化美国政府行政命令对中资企业的不利影响，或延迟不利措施的执行。同时，为避免美国采取的贸易和投资限制性措施产生示范性作用，中国需维护好与其他国家如俄罗斯、欧盟主要成员国等战略合作关系，避免美国游说其同盟国对中资企业采取相同的措施。毕竟美国在国际规则制定方面具有很强的示范效应。2017年美国起草《外国投资审查现代化法案》时，便游说欧盟制定类似的投资安全审查法规。2019年3月，欧盟《建立外国直接投资监管框架条例》规定审查他国在本地进行的敏感投资，而主要针对对象便是中国企业。欧盟针对中国投资的安全审查，在一定程度上亦构成了跨国投资壁垒，影响投资便利化与自由化，呈现出保护主义的倾向。
第三，在当前中美经贸摩擦陷入胶着的情势下，中资企业在美国开展业务或进行投资之前，应审慎排查在东道国所面临的法律风险并设置风险预警机制。首先，企业在赴美投资或经营前应对美国涉及国家安全和出口管制的法规进行充分调研，尤其应熟知FIRMMA外资审查的范围和对象，明确其强制申报和主动申报各自涵盖范畴，充分了解CFIUS被动调查对项目审批可能带来的风险，并对东道国信息安全和隐私保护的法规做好合规审查，按照东道国数据隐私和安全法规设置数据存储和处理机制。其次，中资企业在海外投资时，必要时做好“国籍筹划”，实现对投资条约的挑选。当前美国、印度等国家强制中国应用下架或强制中国投资者出售本地资产和企业的行为已构成了征收行为，违反了投资协定下的征收、最惠国待遇及公平公正待遇等条款。但中国与这些国家往往并未签订双边投资协定，企业无从提起国际投资仲裁，或即便有投资协定，其国际投资仲裁条款亦存在属事管辖权过于狭窄的问题，并不能充分保护中国投资者利益。因此，中资企业对外投资时，倘若东道国与中国尚未签署投资协定或投资协定不能有效保护中国投资者，可在与东道国具有双边投资协定的第三国设立项目公司并开展实质经营，进而对东道国进行转投资，以此获取第三国国籍身份，以便在发生投资争端时作为适格投资者提起国际投资仲裁。再次，在美从事经营的企业应做好风险预案，从原材料及专利等技术获取、用户和消费市场分布等多方面做多角化安排，避免发生因美国技术封锁导致的产品断供或市场封闭造成的客户群丧失。最后，中资创新企业在美经营要做好商标、专利、版权等知识产权的注册和保护机制，对潜在的知识产权侵权行为进行预防和维权，避免美国“山寨”品牌借政府禁令抢占市场。
第四，美国频频使用行政措施干预中资企业在美国的经营和业务，滥用安全例外条款，归根结底在于美国是贸易及投资协定下安全例外条款的主要制定者。可见，在国际经济法制中占据规则制定的主动权方能帮助中国突破当前国际法制的困境。中国需加强精通条约谈判、争端解决、国际组织管理等各类国际法制人才的培养，提升在国际经贸规则制定中的话语权，在贸易和投资协定的谈判中逐步推动安全例外条款的改革。
结 语
2017年特朗普政府上台以来，为遏制中国的进一步崛起，改变对中国的态度，将中国改革开放以来获得的经济上的成就归因于中国在多边贸易体制下获得的非公平优势，并以保护国家安全为由，在投资和贸易中屡屡制定对中资企业不利的措施。受美国影响，欧盟亦制定新的投资审查条例，强化了对中国投资者投资的国家安全审查。国际投资政策出现了卡尔沃主义向发达国家渗透与发展的趋势。在此背景下，“出海”投资的中资企业在美国、欧盟、澳大利亚、印度等国家频频遭遇不公平的贸易与投资壁垒。这些措施本质上是经济民族主义、保护主义与重商主义的体现，具有固守经济传统和排斥外来强势经济力量的特征，和当前国际贸易与投资法制所追求的自由化、非歧视等原则不符。面临日益严峻的国际法制环境，中国政府需加强对经贸往来频密国家的对话，降低彼此分歧，并逐步增强国际规则尤其是安全例外条款的谈判和制定能力。中资企业在海外投资和经营时，需审慎地评估海外投资和经营风险，在投资和开展业务前对东道国进行充分的合规审查，多角化安排原材料、关键零部件的来源。在遭遇投资和经营障碍时，中资企业应充分利用国际投资仲裁机制和东道国国内的司法救济机制，积极捍卫自身的利益。
（责任编辑 刘长兴）
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